臺灣新竹地方法院民事判決 96年度家訴字第2號原 告 丙○○
丁○○前列二人共同訴訟代理人 吳聖欽律師被 告 乙○○
號訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師複 代理人 戊○○被 告 甲○○
巷1弄上列當事人間請求確認遺囑有效事件，於民國96年4月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣參仟元由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、立遺囑人胡先志於民國93年3月2日前往彭德能地政士事務所製作代筆遺囑，訴外人彭德能依立遺囑人胡先志之陳述紀錄全般意旨，由彭德能宣讀、講解、經立遺囑人胡先志認可後，代筆人彭德能及見證人吳曉萍、吳明君親自在遺囑簽名、蓋章認證。
二、民法第1094條固然規定：「... 使見證人中一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後... 」，惟依其意旨，只須於製作代筆遺囑當時，履行宣讀、講解，使遺囑人知悉其內容，即生效力，縱未將宣讀、講解文義載於遺囑內，對遺囑之效力當不生影響。故司法院 (76)秘台廳 (一)字第1247號釋示：
「由該法條文義觀之，若代筆遺囑事實上業經筆記、宣讀、講解，且經遺囑人認可，並記明年月日及代筆人之姓名，僅未記明『經宣讀、講解及遺囑人認可』等字樣，對代筆遺囑之效力，應不生影響」。本件系爭代筆遺囑雖未載明「經代筆人宣讀、講解且經遺囑人認可」等字樣，但實際上於立遺囑當時業經代筆人彭德能宣讀、講解遺囑內容，並經遺囑人認可而於遺囑上簽名、用印，故系爭代筆遺囑應有效力。
三、原告二人於95年10月12日持系爭代筆遺囑及辦理繼承登記所需相關資料向新竹地政事務所辦理繼承登記，惟遭新竹地政事務所以：「本案遺囑是否事實上業經代筆人宣讀、講解且經遺囑人認可，請補正有關證明文件（切結書及見證人之印鑑證明）」要求補正。原告遂請求訴外人彭德能配合出具切結書，惟彭德能以見證人吳曉萍、吳明君均已自其事務所離職為由，表示無法配合出具切結書及見證人印鑑證明。原告轉而提示系爭代筆遺囑予被告二人，盼渠等尊重立遺囑人遺願，能以協議分割方式，同意新竹市○○段○○○○號土地由原告二人取得應有部分各二分之一，惟遭被告二人拒絕並否認系爭代筆遺囑效力。
四、關於系爭代筆遺囑是否有效之事實，乃兩造間將來關於繼承權法律關係存否爭執之基礎事實，依民事訴訟法第247條第1項後段得提起確認之訴；又原告主張系爭代筆遺囑有效，為被告否認，致其繼承權利之存否及範圍不明確，原告在私法上之地位有受侵害之危險，而得以對於被告之確認判決除去，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
五、對被告抗辯所為之陳述：
（一）「按證書之真偽與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。本件原告主張被繼承人劉袁紅妹於民國九十三年四月二十七日在本院所屬民間公證人陳勇仁事務所所為之公證遺囑（下稱系爭公證遺囑）有效，惟為被告所否認，因系爭公證遺囑有效與否並不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此種不妥之狀態，得以對於被告之確認判決除去，是原告有受確認判決之法律上之利益，合先敘明」，此有台灣台中地方法院95家訴字第263號確認遺囑有效事件之民事判決可參。同理，本件被告乙○○、甲○○否認系爭遺囑為有效，原告自得提起確認遺囑有效之訴。
（二）立遺囑人胡先志既委託證人彭德能製作代筆遺囑，且於證人彭德能筆記其遺囑內容之後，另行影印製作其他二份遺囑，除由立遺囑人胡先志於遺囑上簽名蓋章之外，證人彭德能、吳曉萍、吳明君均於三份遺囑上簽名、蓋章，立遺囑人胡先志自是「指定」彭德能、吳曉萍、吳明君等三人為見證人，被告認為並無指定見證人之記載，遺囑即為無效云云，尚非的論；而系爭遺囑係經過立遺囑人胡先志口述、由彭德能代筆，並於筆記後宣讀、講解遺囑內容，經立遺囑人胡先志同意後，由立遺囑人及見證人依次簽名蓋章等情，業經證人彭德能、吳曉萍、吳明君等人於本院結證屬實；而關於遺囑之「宣讀、講解、經立遺囑人認可」，法無明定必須以文字表示於遺囑，若製作代筆遺囑時已踐行「宣讀、講解、經立遺囑人認可」之程序，即屬合法。
（三）雖被告乙○○辯稱依最高法院86年度台上字第921號判決、台灣高等法院台南分院91年度家上易字第10號及最高行政法院88年度判字第3818號判決等要旨，早已推翻司法院
（76）祕臺廳（一）字第1247號函之見解云云。惟經原告查閱上開判決並無提及代筆遺囑必須記載「使見證人中一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可」等語，否則遺囑無效，是被告乙○○認為司法院（76）祕臺廳（一）字第1247號函之見解尚無可採云云，顯有誤會。
（四）按遺囑規定法定方式無非係為確保立遺囑人之真意，民法第1194條規定代筆遺囑應記明年、月、日，則代筆人於遺囑記明立遺囑之年、月、日即屬符合法定方式，舉輕明重，由立遺囑人記明立遺囑之年、月、日亦無不可。關於系爭遺囑係立遺囑人於93年3月2日在見證人彭德能之事務所當場製作，只不過年、月、日之阿拉伯數字93、3、2係立遺囑人胡先志親自填寫等情，業經證人彭德能、吳曉萍、吳明君等人於本院結證屬實。被告僅憑臆測，認為系爭遺囑年、月、日由他人擇期偽填云云，自無可採。又，系爭遺囑係見證人兼代筆人書寫乙份，經代筆人宣讀、講解，由立遺囑人胡先志認可後，彭德能再以正本影印其他二份影本，由立遺囑人及三位見證人於三份遺囑上簽名蓋章，故三份遺囑簽名蓋章之位置不盡相同，被告乙○○抗辯有其他不同版本云云，尚有誤會。
（五）次按，民法第1225條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效，最高法院58年度台上字第1279號著有判例可資參照。被告乙○○認為系爭遺囑侵害特留分，應屬無效云云，亦有誤會。
（六）立遺囑人胡先志生前或出資以被告乙○○、甲○○之名購買不動產，或將自己名下不動產移轉登記渠二人名下，讓被告乙○○、甲○○有不虞匱乏之資產，故立遺囑人胡先志屬意將僅剩之新竹市○○段○○○○號土地由原告二人共同繼承，因而委請彭德能製作代筆遺囑。而原告丁○○天資駑鈍，大、小事幾乎聽從父親胡先志之安排，此由82年間被告乙○○因缺乏資金週轉，胡先志遂要變賣登記原告丁○○名下坐落新竹市○○段龍山小段274-3地號土地，所得買賣價金由被告乙○○領取其中新台幣（下同）150萬元，原告丁○○因父親胡先志作主，故也完全無任何異議，可見有關財產之事，完全是胡先志一人決定，原告丁○○實不可能左右本件系爭遺囑之事。僅因原告丁○○其他兄姊成家後均未與胡先志同住，胡先志晚年僅原告丁○○陪伴在側，而原告丁○○資質最差，且自78年間起因為精神分裂病在長庚紀念醫院診療迄今，故胡先志最擔心的子女也是原告丁○○，故有系爭遺囑之安排。原告丁○○因資質甚差，故表達能力、記憶力也低於常人，故於本院訊問時令人不知其所云，應不令人意外。而既然遺囑之本意應在尊重立遺囑人之真意，故縱使原告丁○○有記憶不清之情形，應不影響系爭遺囑之效力。
（七）不論如何，系爭遺囑侵害特留分是真，縱使本院判決確認遺囑有效，被告日後仍難免起訴主張扣減，因此，原告願就繼承之事與被告協議，由被告二人各繼承八分之一，俾免日後雙方訟累等語。並聲明如主文所示。
貳、被告方面：
一、被告甲○○部分：認為遺囑是真的，是有效的。
二、被告乙○○部分：
（一）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」。「前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限」。民事訴訟法第247條第1、2項分別定有明文。本件原告起訴請求判決「確認胡先志於93年3月2日所立遺囑為有效」，並非請求確認法律關係存否或確認證書之真偽，本件被告對於系爭遺囑之真正並無爭議，而原告所提之訴，亦非確認系爭遺囑之真正，僅是請求確認系爭「遺囑」為「有效」，又遺囑只是法律關係發生或消滅之原因，「非即法律關係之本身，本屬一種事實或法律問題，不得為確認之訴之標的」 (最高法院37年上字第5989號判例參照)，是原告徒引台中地方法院個案判決之見解，認其訴為合法，尚難苟同。退步言之，縱認本件屬確認法律關係基礎事實存否之訴，惟若系爭遺囑真屬有效，原告本得依民法1147、1148條及第759條之規定，逕行提起請求判決確認渠等對於系爭遺囑所涉遺產即土地之全部所有權存在之訴，揆諸前揭法文第二項規定，原告之訴仍屬不合，應予判決駁回。
（二）況遺囑乃法定嚴格之要式行為，依民法第73條所為「法律行為不依法定方式者，無效」之規定，倘原告起訴狀所附之代筆遺囑與民法第1194條所規定之形式要件有所不合，其遺囑自屬不生效力（見最高法院85年台上字第1672號裁判要旨）。又即使其遺囑之形式要件，合乎民法第1194條之形式要件，倘其遺囑之內容，有違反法律之強制或禁止規定者，依民法第71條之規定仍屬無效，法文規定甚明，應屬不待深論。
1、茲按，依民法第1194條規定，代筆遺囑必須完全符合「由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者應按指印代之」之要件，任缺其一，依前揭法文規定及實務案例，均屬無效而不生遺囑之任何效力。經核，系爭遺囑內容，既無由遺囑人「指定」見證人之記載與事實，亦非由遺囑人「口述」遺囑意旨，再由被指定見證之代筆人筆記。更未踐行於筆記後為「宣讀、講解、經遺囑人認可」之程序，甚至，從所載「中華民國93年3月2日」日期中「93」、「3」、「2」等阿拉伯數字之筆跡之生硬扭捏，與乎該遺囑其他內容文字之流暢娟秀，截然不同，更見該遺囑倘非先由代書人自行寫好，空下年、月、日再交遺囑人簽名，即係遺囑人為遺囑簽名時代筆人未於遺囑上記明年、月、日再由他人擇期加以偽填，且前開遺囑尚有見證人用印不同之其他版本出現，此有附呈另份遺囑可資查對即明。凡此，在在證明前開遺囑顯然依法無效。
2、經本院於96年1月15日傳訊原告丁○○，證人吳明君、吳曉萍、彭德能等三人，由庭上分別訊以「請說明當時過程」、「請陳述當時情形」及「立遺囑當時情形如何」之證詞，並參諸呈案之「遺囑」內容並未「由遺囑人口述遺囑意旨」而使見證之代筆人筆記之。足見有下列「不依法定方式為之」之情事：
（1）卷附「遺囑」上並無上述遺囑係「由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記」之記載。
（2）證人吳曉萍、吳明君、彭德能等均稱立遺囑人於立遺囑時係由原告丁○○陪同前往，而丁○○則自承陪立遺囑人先後去兩次，「第一次去沒有寫好，第二次去已經寫好，我們才蓋章」，並於法官問以：「為何第一次沒有寫好？」時，答稱「可能第一次爸爸要看內容，我是第二次去已經弄好，我才蓋章」，有筆錄可稽。可見訟爭遺囑並非經由立遺囑人當三位見證人之面「口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記」所作成。
（3）在三位見證人所述立遺囑當時之整個過程中，除吳曉萍曾經供稱：後來證人能（即彭德能）就依照遺囑人的「囑託」立下遺囑外，包括單純擔任見證人之吳明君及見證人兼代筆人彭德能在內，共三人均未證明訟爭遺囑內容曾「由遺囑人口述遺囑意旨」而使代筆人筆記作成。至於吳曉萍所謂「依照遺囑人的囑託」立下遺囑，參諸前揭原告丁○○之供詞，及吳曉萍所供在其簽名見證之前「有看過（遺囑人到過該代書事務所），可能是來處理事情或是問些問題，實際情形我不清楚，案件都是老闆接辦」，益見亦非在三位見證人見證下當場「由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人之一人筆記」作成之遺囑，應屬無效。
（4）卷附遺囑上並無於使見證人筆記之後，踐行將所記遺囑內容為「宣讀、講解、經遺囑人認可」之過程。至證人等雖證明當時「有朗讀並解釋給遺囑人瞭解」或 「後來遺囑寫完後，就朗讀解給老先生聽，我們就簽名蓋章」或寫完後「我是朗讀解釋後給遺囑人聽，他聽完認為沒有問題就蓋章」云云，但三人供詞顯與原告丁○○本人之前揭供詞不符，已難輕採，況即使證人等所述不虛，亦因其未於遺囑上記載上開過程，不合法定方式，本亦與遺囑乃嚴格之要式行為性質不合，應屬無效。且即使曾經宣讀及講解之程序，但未經立遺囑人因之充分理解而明示「認可」之程序，其依法定之方式仍未具備，依法亦屬無效。
（5）且三位見證人，俱均供證卷附遺囑上之「年、月、日」的阿拉伯數字均非由代筆人於遺囑經遺囑人「認可後」所「記明」，何人所寫「不清楚，好像不是證人能（彭德能）所寫」，遺囑上的「日期部分不是我的筆跡，何人所寫不清楚」（見吳明君、彭德能96.1.15證詞第7、9頁），顯見當代筆人寫好遺囑，並與證人等簽名蓋章之時，該訟爭遺囑上之「年、月、日」尚未填寫好，且當該「年、月、日」被填寫時，並無人在場，親眼看到是誰於遺囑人，三位見證人於遺囑上簽名之後，何時在何處填加上去的，甚明，可見亦與法定之方式不合。
（6）再代筆遺囑之見證人，必須係在遺囑人為遺囑時始終親自在場，與聞其事，並得為證人及簽名於遺囑上之人，始足當之，此觀附呈最高法院85年度台上字第1672號，台南高分院91年家上易字第10號，行政法院88年度判字第3818號等裁判要旨甚明。本件見證人之一吳明君於本院96年1月15日到庭為證人時，供證：（訟爭遺囑上後面的阿拉伯數字是何人所寫）「不清楚，好像不是證人能（彭德能）所寫」，且連立遺囑人部分之簽名是否為遺囑人所親自簽名亦稱「不清楚」。又對遺囑上之簽名是「如何簽名」的，也稱「我知道我的部份是自己簽名的，其餘不清楚」，凡此，在在證明該見證人吳明君並未於立遺囑時「始終親自在場，與聞其事」。揆諸前揭法文及實務見解，本件代筆遺囑之合法見證人亦缺僅二人而缺其一，依法亦屬不合，應屬無效。
（7）又原告所引司法院（76）秘台廳（一）字第1247函示意見，非但性質上並無拘束效力，且明顯違反民法第73條及1194條之法律規定而不生效力，故早為司法實務及行政法院所不採，此觀最高法院86年台上字第921號，台灣高等法院台南分院91年度家上易字第10號及行政法院85年判字第2722號、85年判字第1640號、88年度判字第3818號等裁判要旨甚明，其不可信採，實極顯然。
3、前開遺囑即使形式上合法，唯亦明顯違反民法第1223條所定之特留分強制規定，惟原告等既已表明願為被告保留法定權利，被告就此部分因此已無其他意見。
（三）至於原告狀指被告名下之不動產係由其先父胡先志所出資購買而以被告之名義登記云云，絕非事實。除其空言主張，不足信採之外，被告謹提出於68年間自軍中退伍後，先則以零工為業，繼於69年11月間就服務於太田營造有限公司，嗣結婚，包括原有工作收入，妻子嫁娶私蓄，及自76年起，先後向第一商業銀行、新竹市第三信用合作社、華僑銀行等金融機構辦理貸款置產，有相關之退伍證、歷年勞保投保資料表、第一銀行放款攤還及收息記錄表、新竹第三信用合作社放款交易明細查詢表、華僑銀行現放各筆餘額查詢表等以證明被告之置產能力，辯駁原告之主張之非實。綜上所陳，原告所呈實尚不足為其有利判決之依據，並聲明（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實之存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」，為民事訴訟法第247條第1、2項所明定。又此所謂「即受確認判決之法律上利益」者，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態在，而且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去之者。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例著有明文。本件原告起訴請求確認之對象固為「胡先志於民國九十三年三月二日所立遺囑」是否有效，非屬確認法律關係之訴，惟兩造關於「代筆遺囑」是否有效之事實，乃兩造間將來關於繼承權法律關係存否爭執之基礎事實，是依89年2月9日修正公布之民事訴訟法第247條第1項後段規定，原告訴請判決確認上開代筆遺囑有效，確認對象仍屬適格。
二、又法律關係基礎事實存否之訴，依上開法條第2項之規定，以原告不能提起他訴訟者為限。經查，兩造之被繼承人胡先志已於95年9月14日死亡，原告主張系爭代筆遺囑有效，曾持以前往新竹市地政事務所辦理繼承登記，雖經新竹市地政事務所要求補正資料，因無法補正而遭駁回，且被告乙○○亦拒絕辦理協議分割並否認係爭代筆遺囑之效力，惟原告非不能對被告提起分割遺產訴訟以為解決，乃竟提起本件確認法律關係基礎事實存否之確認之訴，揆諸前揭說明，即有未合，不應准許。
三、再者，被告甲○○並不爭執係爭代筆遺囑之效力（見本院96年4月4日言詞辯論筆錄），故原告在私法上之地位無受侵害之危險，此部份無受確認判決之法律上利益，亦予駁回。
肆、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
家事法庭法 官 許翠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀
書記官 陳宏城中 華 民 國 96 年 4 月 18 日