臺灣新竹地方法院民事判決 96年度建字第3號原 告 甲○○訴訟代理人 徐原本律師被 告 丁○○
乙○○上 一 人訴訟代理人 劉明鏡律師被 告 丙○○上列當事人請求給付工程款事件，於民國98年4月14日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、原告起訴時聲明請求被告應繳還工程款新臺幣（下同）50萬元、賠償損害及精神損失31萬元。嗣於民國96年8月1日當庭提出書狀，將聲明減縮為「被告丁○○應返還原告10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告乙○○、丙○○應連帶給付原告50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」。其後另於98年3月9日復以準備書狀（三）擴張聲明為「被告丁○○應返還原告10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告乙○○、丙○○應連帶給付原告50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告乙○○、丙○○、丁○○應連帶賠償原告77萬9千元及自起狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」。其所為訴之變更，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款所示「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，應予准許，核先敘明。
貳、被告丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，對其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告於94年11月25日委任被告丁○○繪製新竹市○○段○○○○○○○號土地 (下稱系爭土地)上之建物設計圖及申請建築執造。被告丁○○為原告繪製建築圖完成後，並經新竹市政府95年4月7日府工建字第0950032530號函准予核發建造執照，原告並已於95年4月20日前給付全額報酬新臺幣（下同）10萬元予被告丁○○。嗣原告另與被告乙○○於95年7月19日簽訂承攬契約，由被告乙○○以695萬元向原告承攬系爭土地上4樓層店舖住宅工程，約定於簽訂契約後10日內開工，並於365個工作天內完成，被告丙○○則擔任契約之連帶保證人。原告並於同年月21日交付第1次工程款20萬元與被告乙○○。被告乙○○於95年8月20日開工，8月底即開始挖土及放樣。同年9月6日被告乙○○稱要開始綁鋼筋，原告乃再交付第2次工程款30萬元與被告乙○○。綁鋼筋時，原告發覺被告乙○○所綁房屋右後側之樑柱鋼筋似有越界，原告前於95年4月10日申請新竹市地政事務所測量時在現場所噴漆之界址，竟位於建物右後側樑柱中間位置。原告便立即向被告丁○○、乙○○、丙○○反應。同年9月27日上午，原告要求被告乙○○全部停工，待測量後再繼續施工。同日原告即至新竹市地政事務所申請測量，該所於10月4日指派劉榮輝到現場測量，當日劉榮輝未於現場釘樁，經原告向其組長反應，劉榮輝始於95年10月14日至實地測量定樁，確定被告丁○○所繪製之設計圖及被告乙○○施作之建物右側樑柱越界36公分，占用國有財產局所有之成功段269地號土地。
二、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全之給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，民法第227條第1項定有明文；又債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約，亦為民法第256條所明定。建築師法第17條規定：「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計之內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」茲依照被告丁○○之設計圖施工，經地政機關派員鑑界之結果有佔用鄰地，此有新竹市地政事務所96年4月3日新地測字第0960002650號函在卷足憑，顯見被告丁○○所為之設計圖屬不完全給付，原告自得主張解除契約，契約解除後，依民法第259條第1、2款之規定，被告丁○○自應將已受領之酬金10萬元及法定遲延利息償還原告。
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三、依原告與被告乙○○所簽訂之承攬契約第30條第1項第1款約定：乙方 (即被告乙○○)違背本契約有重大過失者，原告得解除契約；另依雙方於95年9月30日所訂立之「協議書」第一條約定：「乙方保證所承包之前述房屋未越界侵占相鄰公有及私有土地，如有發生越界侵占之情形，乙方願付全部民、刑責任，賠償甲方 (即原告)全部損失，並解除工程契約…。」茲被告乙○○承包系爭工程，既有越界佔用鄰地之情事，原告自得請求被告乙○○返還已給付之工程款50萬元及法定利息。又前揭協議書，係雙方合意所簽訂，原告絕未施用詐術；被告乙○○主張係因原告詐欺而為意思表示，自應由被告乙○○就此項事實負舉證責任。另依系爭工程契約書第6條約定，被告丙○○為被告乙○○之連帶保證人，自應與被告乙○○應負連帶給付義務。
四、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。依系爭工程契約書第4條「工程期限」約定；本工程應於雙方簽訂契約後10日內開工，並於365工作天內完成。查上開承攬契約於民國95年7月19日簽訂，被告乙○○應於95年7月29日前開工，並於96年7月31日前完成。惟被告乙○○迄今未能完成系爭工程，致使原告自96年8 月1日起迄今無法搬入居住，不得不向訴外人張美菊租屋居住，租金每月4萬元，算至98年2月底，共19個月，原告計支付租金76萬，原告此項損害自應由被告乙○○負損害賠償責任。另原告於起訴前就系爭土地之鑑界費4千元及水電設計費1萬5千元，均因被告乙○○之違約而失去其效用，此兩項損害亦應由被告乙○○負賠償責任。又被告丙○○是系爭工程之連帶保證人、被告丁○○則是系爭工程之設計人兼監造人，均應與被告乙○○負連帶賠償責任。
六、並聲明：
(一)被告丁○○應賠償原告10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(二)被告乙○○、丙○○應連帶賠償原告50萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(三)被告丁○○、乙○○、丙○○應連帶賠償原告77萬9千元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(四)願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告丁○○部分：被告丁○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前到場及所提書狀，答辯並聲明如下：
(一)按我國土地登記資料僅有總面積，並無土地四圍長寬尺寸之記載，因此鑑界測量時，常會有基地現況尺寸與土地權狀面積差異。建築設計圖尺寸既以地籍圖放大，為杜糾紛發生，建管機關乃規定設計圖須明載「起造人應向地政單位申請鑑界，依照實際基地範圍內配合政府所指定建築線施工，不得越界侵佔鄰地」等注意事項。
(二)被告丁○○於94年11月25日受原告委託，為其設計系爭建物，建物坐落基地之尺寸，係依原告所稱面寬5公尺，面積109平方公尺，再依地籍圖比例換算而得基地右側（以站在新竹市○○路，面向系爭土地之位置觀之，即系爭土地與成功段268-27地號土地相鄰接之地界，下同）長度為19.38公尺，並據此設計建物長度為19.08公尺，完全符合申請建造執照之程序。另查原告委託被告丁○○申請建造執照時，系爭土地尚有舊有建物占用，依法必須取得拆除執照，當時原告並未取得地上物之合法所有權證明，不得作為拆除執照之申請人，須等原告自行拆除地上物，經建管單位勘查屬，始得核發建造執照。被告丁○○於繪製建物設計圖時，既無從於舊有建物尚存之情形為現地尺寸量測，只能依原告口述土地面寬，再依地籍圖比例放大計算，其間容有誤差，尚難避免。原告自應依設計圖所載「起造人應向地政單位申請鑑界，依照實際基地範圍內配合政府所指定建築線施工，不得越界侵佔鄰地」之注意事項，為適當之施工。
(三)系爭建物基礎施工期間，原告申請地政人員於95年10月4日至現場鑑界測量，當時地政人員亦認工程未越界，其後於同年月14日地政人員始認定右後側柱位越界36公分。準此，本件建物右後側施工柱位可能越界約0.09平方公尺，被告丁○○乃告知原告應配合鑑界調整施工，並轉告被告乙○○依施工慣例調整柱位補強鋼筋後施工，並明白告知原告有關建築法第39條「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於完工後備具竣工平面、立面圖一次報驗。」、新竹市政府核發建築物使用執照執行要點第三條第六款「建築物主要結構不變，僅為外牆向外或向內移動不超過一公尺，且每層樓地板面積增減不超過十平方公尺者，申請核發使用執照時得一併申請辨理變更設計。」及新竹市建築管理自治條例第31條「建築物之竣工尺寸，高度誤差在百分之一以下，未逾30公分，各層高度誤差在百分之三以下，未逾十公分；各樓地板面積誤差在百分之三以下，未逾三平方公尺；其他部分尺寸誤差在百分之二以下，未逾十公分者，視為符合核定計畫。」等規定，被告丁○○復告知原告可於越界建築之該右後側柱先增加兩根鋼筋，前移右後柱位36公分，期間洽詢國有財產局是否聲明異議，是否願讓售遭原告侵占部分之土地，倘請求讓售被拒，併遭主張越界建築，因已補強鋼筋預退柱位、遭拆除之約0.09平方公尺混凝土亦不影響結構，對於繼續興建並無影響，並向原告表示就配合現界址施工修改竣工圖尺寸部分願免費辦理。詎原告欲再變更房屋格局，並冀令被告丁○○再為其重新變計，變更建造執照，為被告丁○○所拒，乃藉詞起訴，自非正當。另依地政機關所為複丈成果圖可知，被告丁○○設計之建物，至多僅越界18公分，該右後柱占用鄰地面積，約為0.02平方公尺，自得依上述方法為修正。複丈成果圖所示越界達1平方公尺，係原告與被告乙○○間就屋後三角形土地所為之增建基礎逾越地界，與被告丁○○所為設計無關。
(四)按「建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」、「專任工程人員係指受聘於營造業之技師或建築師，擔任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員。」「營造業之專任工程人員應負責辦理督察按圖施工，解決施工技術問題。」建築法第14條、營造業法第3條第9款等定有明文。原告施作工程應發包與營造廠承作，並應委任營造廠專任工程人員督造，以解決技術問題。被告丁○○並未受原告委任，擔任先行核對放樣勘驗與督察按圖施工、解決施工技術等業務，僅係擔任設計建築師而配合會勘監造事項。原告指被告丁○○未負監督之責並非可採。原告與其承包商乙○○間之工程糾紛，概與被告丁○○無關，原告竟請求被告丁○○返還設計規劃及代為申請建造執照之報酬，且請求就其與承包商乙○○間所生爭執負連帶賠償之責，自屬無據。另原告就系爭土地後方之三角形土地，擬於取得使用執照後，違法增建，故支出華興電機繪製之水電圖費用，該水電圖費用之支出，與被告丁○○無關，原告所為請求，自非有據。
(五)並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、被告乙○○部分：
(一)被告乙○○依原告所提供之設計圖樣施工，與設計圖樣完全相符，並無原告所謂之工作瑕疵存在：
原告就其所提供之計計圖應負完全責任，承造人對於原告僅負有依其所提供之設計圖樣施工之責，該施工設計圖樣本身即已存在測量上越界之錯誤情事，且此錯誤於被告乙○○為施工行為前即已存在，實非屬因被告之承攬行為所生之工作瑕疵。被告乙○○施作之工程，經測量得知，與原告提供之設計圖樣完全相符，並無何工程瑕疵，原告自不得任意引用承攬契約第30條第1項第1款解除兩造所立之承攬契約。
(二)退萬步言，系爭建物果有原告所謂之工作瑕疵，亦屬不可歸責於被告乙○○之事由所生，原告就該工作瑕疵應定期催告被告乙○○修補，不得逕行主張解除承攬契約：
被告乙○○依圖施工，本件越界建築實屬不可歸責於被告乙○○，原告自不得依民法第495條第1項規定解除契約。況本件越界建築情事係被告乙○○依原告提供之設計圖施工而生，依民法第496條規定，原告並無請求被告瑕疵修補、解約、減少報酬或損害賠償之權利。況依民法第493條第1項規定，原告從未定相當期限催告被告修繕，即以有瑕疵為由逕行解除契約，於法自有未合。另依民法第494條規定，建築物除有重大瑕疵致不能達使用之目的外，原告實不得解除契約。本件是否確有越界建築情事，仍屬疑問，縱有越界建築情事，其瑕疵應屬輕微，依被告丁○○所稱只須稍作調整，尚不致影響建築物之結構或安全，原告逕對被告乙○○主張解除承攬契約，請求返還工程款及損害賠償，顯屬無據。
(三)綜上所述，原告逕行解約並不合法，其請求被告返還工程款50萬元，更屬無據，本件被告乙○○已完成之地基工程費約近120萬元，原告本於承攬契約自應給付被告所施作之餘欠工程款70萬元。原告與被告乙○○固於95年9月30日簽立協議書，惟該協議書須被告確有違反承攬契約時，原告始有解除契約之事由存在，被告乙○○並無任何違反承攬契約情事，原告自不得據「協議書」主張解除承攬契約，並請求返還工程款50萬。更何況當日原告係以被告乙○○簽立該協議書即願給付未付之工程款70萬元，被告乙○○為取得工程款，始於協議書上簽名，詎原告未付工程款即將該協議書取走，故協議書之簽立顯係原告對被告乙○○施詐欺之結果，自不得據該協議書對被告乙○○為任何主張或請求。另原告請求被告乙○○應再給付其房屋租金、土地鑑界費及水電設計費共77萬9千元部分，因被告乙○○對本件承攬工程並無任何可歸責事由之瑕疵責任存在，且水電設計費1萬5千元，係原告於承攬契簽定前即已支付之費用，並非因承攬疵致生之損害，原告所為請求自非有據。原告尚有工程款70萬元尚未給付，被告乙○○對原告有承攬報酬請求權。若被告乙○○須對原告負返還工程款50萬元及其他損害賠償責任，則兩造間互負債務，給付種類相同，均藉清償期，被告乙○○亦可主張抵銷。
(四)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、被告丙○○部分：
(一)原告於95年4月7日取得之建造執照，右側屋長為19.38公尺，被告乙○○所建造之建物，經地政機關測量，亦為19.38公尺，與設計圖均相符，故被告乙○○並未違約。被告丙○○擔任連帶保證人，僅係保證施工如期完成，惟本件工程延宕係因可歸責原告事由所致，被告丙○○依法毋庸負責。
(二)依新竹市政府函復本院之函文可知設計建築物如與實際施工不符時，得依建築法第39條規定辦理變更設計，原告交付之設計圖既容有錯誤，自應更改，被告乙○○會配合修正，原告自不能藉詞興訟。
(三)原告於申請建照時，應先取得工地測量成果圖，測得實際正確面積再為設計規劃，以避免越界。況原告未預留法定空地，將所有法定空地全部蓋滿，自易發生越界建築之情事，原告就此應自負其責，不得訴請被告賠償。
(四)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
參、法院之判斷：
一、原告起訴主張被告丁○○受原告之委託，代原告設計新竹市○○段○○○○○○○號上之新建建物，並代為申請取得建造執照，原告業已給付報酬10萬元；及被告乙○○邀同被告丙○○為連帶保證人，與原告訂立承攬契約，由被告乙○○承攬系爭新建工程，約定工程總價695萬元，原告業已給付50萬元，而系爭建物於95年9月間進行基礎工程時，原告發現有越界鄰地新竹市○○段○○○○號之嫌，乃於95年9月27日請被告乙○○停工。嗣原告申請地政機關於95年10月4日及同年月14日至現場鑑界，確定本件有越界建築情事，乃於95年11月13日發函向被告乙○○為解除承攬契約之意思表示，系爭工程至今仍未完成等情，為兩造所不爭執，且有原告提出之設計圖、承攬契約書、存證信函、現場照片等為證，另經本院於97年10月1日至現場勘驗，囑託新竹市地政事務所派員實地測量，系爭工地右後柱確有越界18公分，左側地基亦逾界30公分，總計逾越界址占用成功段269地號土地1平方公尺，此有新竹市地政事務所98年1月9日新地測字第0980000088號函所附土地丈成果圖在卷可佐（卷二第154頁），應堪信原告此部分主張為真實。
二、本件所應審究者，厥為（一）原告以被告丁○○所為設計圖為不完全給付，主張解除契約，並請求返還已受領之報酬10萬元及其利息，有無理由？（二）原告以被告乙○○違反兩造簽訂之承攬契約第30條第1項第1款約定，及雙方於95年9月30日所訂立之協議書約定，解除承攬契約，並請求被告乙○○、丙○○連帶返還已付價金50萬元及其利息，有無理由？（三）原告請求被告乙○○、丙○○、丁○○應連帶賠償原告77萬9千元及其利息有無理由等項，茲分述如次：
(一)原告以被告丁○○所為設計圖為不完全給付，主張解除契約，並請求返還已受令之報酬10萬元及其利息，有無理由之部分：
１、被告丁○○於為原告繪製新建工程設計圖時，並無系爭土地之確實長、寬尺寸資料，僅有地籍圖及原告向被告丁○○告知之面寬5公尺等資料，此為兩造所不爭執。被告丁○○以系爭土地面寬5米，按地籍圖比例推算，認定系爭土地右側長度為19.38公尺，故設計長度為19.08公尺之建物，此有設計圖（卷一第13頁、第39頁、外放之向新竹市政府調閱之申請建造執照資料）在卷可查。而被告丁○○於繪製設計圖期間，系爭土地至遲於95年2月7日指示建築線時，尚有圍牆存在，且左鄰側及後側另有鐵皮屋佔用，此亦有被告丁○○所提出之照片一紙為證（卷二第40頁）。故被告丁○○於繪製系爭建物之設計圖時，確實未能明確知悉系爭土地右側總長等資料，堪可認定。
２、本件原告係於95年4月10日土地複丈申請書辦理土地鑑界，地政事務所至現場以鋼釘訂其界樁，此經新竹市地政事務所96年4月3日新地測字第0960002650號函函復本院明確（見卷一第72頁）而被告丁○○代原告設計之設計圖則於95年4月7日經新竹市府工建字第0950032530號函准予發給建造執照（卷二第143頁），亦經本院向新竹市政府調閱95府工建117號建造執照案卷宗核閱無訛。故被告丁○○於為原告設計本件建物設計圖時，原告尚未申請鑑界，以致被告丁○○及原告於建物設計圖完成時，均未能知悉系爭土地右側地界之實際尺寸為若干。
３、原告與被告乙○○就興建之房屋是否發生越界建築之情事，產生爭執，原告乃於95年9月27日申請地政事務所派員測量，該所於95年10月4日至現場施測，該所複丈成果圖及面積計算表（參見卷一第74頁）於系爭土地之正面寬度共註記有三種尺寸，分別為5.05、5.0、5.02，其中5.0及5.02尚有圈記；另於本案爭執之土地右側長度則記有19.46-0.3及19.2等2數據；左側則記有24.03之數據，依該複丈圖及面積計算表之記載，新竹地政事務所就該爭執之土地正面寬度及右側土地長度，顯示不同之標示，足知系爭土地之長寬，縱於地政管理機關之測量管理，亦非全無爭議。
４、被告丁○○於為原告設系計系爭建物，既無正確之土地尺寸圖得以參考，且於設計圖圖說部份附註１載明「本建物興建前，起造人應向地政單位申請鑑界，並據以施工。依照實際基地範圍配合政府所指定建築線施工，不得越界侵佔鄰地，更勿自先行動工，否則如有糾紛受罰，由起造人自行負法律責任。」等語，則原告對於其起造人避免越界之法定義務，自知之甚詳。本件建物之越界，乃至95年10月14日地政事務所人員將95年10月4日實測之結果，在現場以鋼釘為記，予以標明，始得確認，此亦為兩造所不爭執。被告丁○○於得知被告乙○○依設計圖興建，發生逾界情事時，業己告知原告有關建築法第39條但書「於不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後備具工平面圖、立面圖，一次報驗」等相關規定，表示此部分得免費辦理，並請原告要求承包商即被告乙○○在右後柱位置加設鋼筋，將樑柱予以前移等情，為原告所不爭執，則被告丁○○就其為原告繪製設計圖、申請建造執照及願意於建物完工時，備具竣工平面圖、立面圖，一次報驗，以配合使原告取得建物使用執照等給付義務，並無違背。被告丁○○為原告設計新建建物之設計圖既仍得供興建，僅須配合現地情形，修正施工，且被告丁○○願免費依建築法第39條但書規定之方式，於建物竣工時，檢具竣工平面圖、立面圖一併送驗而取得建物使用執照，則被告丁○○所為之給付，並無不符債之本旨之處，尚難謂有何不完全給付之情事。
５、被告丁○○雖係系爭新建工程之建築物設計人及監造人，惟其監造之責任應在於監督施工有無不合建管法令，承造人有無擅自施工，致必須修改、拆除、重建或予補強等（參建築法第60條規定），對於承包廠與業主間之契約約定，並不涉入。此由被告丁○○曾與原告提及監工費用為每月3萬元，原告即未另請被告丁○○擔任系爭工程之監工即明。原告以被告丁○○為系爭監造人，即認被告丁○○應與被告乙○○連帶負損害賠償責任，自非有據。
６、綜上，本件被告丁○○於為原告為建築設計時，並無法確知系爭土地之確實長寬，以致設計面寬5公尺，總長度為19.08公尺之建物，致右後柱於95年10月14日為地政事務所確定逾越界址，且經本院囑託新竹市地政事務所測量，得知確系爭建物右後柱確有逾越成功段269地號土地18公分，此有新竹市地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐（卷二第154頁）。
惟被告丁○○此項設計占用鄰地之土地面積甚微，縱以占用長寬各為18公分計算建物右後柱位占用鄰地之面積，亦僅占用0.03平方公尺（其餘越界面積係原告另於設計圖外施作之地基，與被告丁○○無涉），被告丁○○復應允願於建物完工時，依建築法第39條但書規定備具平面圖、立面圖，一併報驗，應認被告丁○○之給付尚符債之本旨，原告自無從據以解除契約，並請求返還報酬10萬元及其利息。
(二)原告以被告乙○○違反兩造簽訂之承攬契約第30條第1項第1款約定，及雙方於95年9月30日所訂立之協議書約定，解除承攬契約，並請求被告乙○○、丙○○連帶返還已付價金50萬元及其利息，有無理由部分：
１、依被告乙○○與原告所締承攬契約16條記載：「在工程進行期間，如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏，或地質有變動時，乙方（被告乙○○）應即通知甲方（原告）監工人員洽定解決辦法。」被告乙○○於承攬系爭工程，開始放樣興建之初，即應與原告確認地界範圍，若有疑義，應依上開約定，通知原告洽定解決辦法，尚無從以其係依圖施工而推卸上開義務。故被告乙○○、丙○○辯稱渠等依民法第496條規定，得免除瑕疵擔保責任云云，自非可採。
２、原告於95年4月10日即已申請鑑界，對於界址所在位置，較被告乙○○為明瞭，於工程初始，應能最早察覺有無越界情事，原告自應負起造人責任，避免越界。原告於95年9月間向被告丁○○、乙○○反應可能越界時，如被告丁○○、乙○○均無法確認越界，應即申請地政機關再為鑑界。本件原告於系爭工程綁鋼筋時即已發覺右側柱中間為界址所在，卻於基礎灌漿後，始於95年9月27日申請鑑界，難謂已盡避免越界建築之能事，對於越界建築情事之發生，自無法盡數諉責於被告丁○○及乙○○。況本件經地政人員於95年10月4日至現場，僅瞭解現況而未釘樁，被告丁○○、乙○○等人均就系爭工程有無逾越地界並不確知，經地政事務所人員於95年10月14日補釘界樁，兩造於當日始確定系爭建物確有逾越界址，此為兩造所不爭執。被告乙○○為系爭工程之承攬人，並有依約究明實際情形與圖說不符之義務，對於系爭工程之越界，自應負瑕疵擔保責任，將逾界建築部分為修正，使瑕疵得以修補。被告乙○○、丙○○就此亦陳明願配合依建築法第39條規定辦理（卷一第119頁）。原告得否據此而解除承攬契約，並請求已付價金，非無疑異。
３、按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」又「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」「因可歸責於承攬人之事由，至工作發生瑕疵者，定作人除依前二規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」民法第493條、第494條、495條分別定有明文。本件原告就系爭工程所生之越界瑕疵並未訂期催告被告乙○○修補，此為兩造所不爭執。且系爭工程為建築物，若瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建，則定作人自不得解除契約（最高法院83年臺上字第3265號判決參照）。本件工程逾越界址部分，依新竹市地政事務所97年10月
1 日至現場為測量之複丈成果圖（卷二第154 頁）所示，越界部分之面積為1 平方公尺，且被告丁○○亦曾告知原告，得以加鋼筋，前移柱位方式為修正，將不致於影響建物之安全結構，被告乙○○亦陳明願為補正，則被告乙○○所為工程之瑕疵，尚非重大，原告自不得依民法規定或承攬契約第30條第1 項第1 款規定解除工程承攬契約。
４、原告另主張其與被告乙○○曾簽立協議書，由被告乙○○保證其所承攬建築之系爭建物未越界侵占相鄰公有、私有土地，如有發生越界侵佔之情形，願付全部民、刑事責任，賠償原告全部損失，並解除工程契約或重新變更設計另行議價發包，主張原告得依協議書解除契約云云。惟查，系爭協議書簽立時之95年9月30日系爭工程有無越界，尚有未明，直到95年10月14日始確定越界，故協議書應解為被告乙○○願就越界建築負瑕疵擔保責任，始符兩造真意。況依該協議書記載「並解工程契約或重新變更設計另行議價發包」，解除承攬契約應僅係發生越界建築時如何處理兩造紛爭之選項，而非必然之結果，是否解除契約仍應依法律規定或兩造合意而定。本件原告依法並無解除契約之權限，業已說明如前。而被告乙○○並未與原告合意解除系爭承攬契約，且已表明願依建築法第39條重新變更設計施工，與協議書約定「或重新變更設計另行議價發包」並無違背。則原告據協議書解除契約而為請求，洵屬無據，自無從准許。
５、本件系爭工程固發生越界建築之瑕疵，惟建築主管機關就此，業已函復本院「設計建築物如與實際施工不符時，得依建法第39條規定辦理變更設計；其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，依建築法第七十條規定發給使用執照。」，此有新竹市政府96年4月9日府工建字第0960033946號函在卷可佐（卷一第85頁）。本件被告乙○○對工程瑕疵，既已表明願依變更設計施工，被告丁○○亦已表明得於竣工時，一併具備竣工平面圖、立面圖，配合申請使用執照，而原告仍不願讓被告乙○○進場施工，且未經催告修補瑕疵，即於95年11月13日發函解除承攬契約，於法即有未合。另原告亦主張被告乙○○之施工有鋼筋與模板過近、使用混凝土與約定不符之瑕疵等，惟此項瑕疵，均應依民法第493條第1項規定定期催告修補，於被告乙○○未依期修補或拒絕修補時，始依民法第494條規定辦理，亦非得於未經催告修補之情形下，逕行主張解除契約，故原告請求被告乙○○、丙○○連帶返還已付工程價款50萬元，並無依據，自應予駁回。
(三)原告請求被告乙○○、丙○○、丁○○應連帶賠償原告77萬9千元及其利息有無理由部分：
原告主張其因工程遲未完工而生之租屋損害76萬元、及鑑界費4千元及水電設計費1萬5千元等損害，均應由被告丁○○、乙○○、丙○○連帶負責云云。惟因原告對被告丁○○、乙○○所為之解除契約主張均不合法，原告據以為損害賠償之請求，即乏依據。且系爭工程之遲未完工，係因原告執意解除契約，不讓被告乙○○繼續施作工程，以致被告乙○○未能如期完工所致，自無從對被告乙○○、丙○○請求其租屋之損失。而被告丁○○之給付義務早已完成，與原告工程未能完工，亦無關連，原告請求被告丁○○與被告乙○○、丙○○連帶負損害賠償責任，亦乏依據。另原告所支出之鑑界費用4千元，本係其基於起造人地位，避免逾越界址所須支出，無法認為係屬損害。至於原告支付與華興電機技師事務所之水電設計費，係原告為建築房屋所為支出，亦無從認為係其損害而要求被告等連帶負擔。原告此部分請求，均無理由，應併予駁回。
三、綜上所述，本件被告丁○○所為建築設計圖，因缺乏現地資料，以致設計之建物長度連同所留設之建築線退縮空間，確有逾界18公分，惟此項設計圖逾界之問題，應可透過建築法第39條但書規定，予以補正，被告丁○○業已就逾界建築部分建議如何為補強修正，且表明願意配合於竣工時，變更設計連同竣工平面圖、立面圖一併送驗，應認已盡其受任人之義務，且其給付亦符合債之本旨，原告請求解除契約，請求被告丁○○返還報酬10萬元及其利息，於法尚有未合。另被告乙○○未依現地狀況而於地界內施工，以致逾越界址1平方公尺，固應負瑕庛擔保責任，惟上開瑕疵並非重大，且被告乙○○亦允為修復，原告未依法定程序進行定期修補之催告，即不讓被告乙○○繼續施工，且進而解除契約，其解除契約亦非合法，原告訴請被告乙○○、丙○○連帶返還工程款50萬元及其利息，亦乏依據，自無從准許。另原告解除契約之請求既均無理由，自無從併請求損害賠償，故原告訴請被告三人連帶賠償其77萬9千元部分，為無理由，應併予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
書記官 李慧娟