臺灣新竹地方法院民事簡易判決 96年度竹簡字第255號原 告 乙○○
參 加 人 丙○○被 告 丁○○訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師複代理人 甲○○上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國九十七年一月二十三日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）坐落新竹市○○段○○段○○○○號、面積一百四十二平方公尺建地，為原告及其他共有人所有。共有人自上開土地興建住宅起，為保護共有人及住戶之通行、隱私權，乃於系爭一六三地號土地與相鄰之同小段一六四─七地號土地間保留郭家祖先之四合院於民國六十幾年拆除後所留下之磚造圍牆。
（二）被告為相鄰之同小段一六四─七地號土地所有權人，被告為在該土地上興建房屋，竟未徵得原告及全體共有人之同意，擅自將上開系爭磚造圍牆拆除，並逾越界址興築房屋，無權占用原告及共有人所有之系爭一六三地號土地面積約一．五平方公尺（即寬０．一五公尺×長十公尺）。原告發現後除口頭向被告提出異議，並於九十五年七月四日以郵局存證信函通知被告，限其於函到三日內回復原狀返還土地，惟被告竟相應不理。
（三）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；又「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項分別定有明文。被告為興建房屋，竟擅自拆除系爭磚造圍牆，自應負損害賠償責任，回復系爭磚造圍牆之原狀。
（四）次按，所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，為民法第七百六十七條第一項所明定。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條亦定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名，最高法院八十四年度台上字第三三九號判例參照。被告擅自越界建築，顯係無權占用，原告自得請求其拆屋還地。
（五）對被告答辯之陳述：㈠系爭一六三地號上之系爭磚造圍牆，為郭家四合院房屋之
邊牆，於民國六十幾年時，因私設通路而拆除房屋所留下之邊牆，且延著圍牆邊之私有地上設置花圃，並栽種樟樹、果樹等，由郭家共同養護，為鄰地居民眾所週知，實屬不爭之事實。
㈡被告聲稱「系爭磚造圍牆並非被告所拆除」有違事實，因
其購買同小段一六四─七地號土地之初，係由土地所有權人即被告與訴外人劉玉蓮（訴外人葉富明之妻）共同出資，並以訴外人葉富明之子葉易軒為起造人，且由被告與訴外人共同出席簽訂之「協議書」上亦載明由訴外人葉富明拆除，故被告謊稱並不知情，且拆除系爭磚造圍牆非其所為，有違事實。
㈢又原先巷道的寬度為六米寬，但因被告越界建築樑柱凸出
二十公分，且又沒有依規定退縮六十公分，所以現在巷道在被告屋前只剩五米二的寬度，故原告認被告越界建築相當明確。
㈣新竹地政事務所回函之所以載明同小段一六四─七地號土
地上的建築並未越界，是因為當時系爭磚造圍牆已經不在，且測量人員也不知道當時被告興建房屋所留的通道為何，如何判斷並未越界。系爭一六三地號土地上之系爭磚造圍牆，為與鄰地即同小段一六四─七地號界址之所在。而附近莊家土地於八十六年進行強制分割，曾申請土地鑑界，對於界址並無人提出異議。況被告於購買同小段一六四─七地號土地之初，曾於九十三年十二月十三日申請土地鑑界，確認系爭磚造圍牆為地界線及界址。
㈤九十五年八月七日複丈當天，因被告工地的圍籬並未拆除
，故原告當時並不知道被告所建房屋越界，直到同年十一月圍籬拆除後，原告才發現越界建屋，而系爭磚造圍牆很早以前就存在該處作為兩造間的界址，系爭磚造圍牆被拆除後，地政人員的測量中間有經過障礙物，且又是以皮尺丈量，是否正確值得懷疑。
㈥再者，將該巷道舊照與近照比對後可以查出被告之建築物
已超過同小段一六四─七、一六五地號之共同壁柱面二十公分，意即原系爭磚造圍牆厚度十公分已被建築物蓋滿，甚至又超過十公分。
㈦系爭磚造圍牆是在原告所有土地範圍內，並不在兩造的界
址上，因此被告申請建築執照時，在未取得鄰地所有權人同意下，蓄意欺騙市府建管單位，將系爭磚造圍牆附近土地視為其所有而使用。系爭一六三地號與同小段一六五─二地號第三點界址，應在同小段一六五─二地號的屋內，而九十五年八月七日測量的第三點卻在屋外，導致第一點及第二點之界址也測量錯誤。該日測量時，同小段一六五─二地號屋主不在無法進入屋內測量，由原告在同小段一六五─二地號的屋外作記號，而承辦人吳聲鴻（當時並未在場測量）未查詢實際情形，即依照錯誤的一、三點所測界址兩點連線，卻未依照被告建屋前於九十三年十二月十三日所測界址第三、四點連線作越界確認證明。
（六）對新竹市政府九十三年十二月二十三日測字第0930162960號函說明：九十三年十二月十三日之再鑑界案，由測量員向三方土地所有權人說明界址，且現場已重新釘設四點紅漆鋼釘。測量圖上第三點為三方（即同小段一六四─七、
一六三、一六五地號）之界址，系爭磚造圍牆雖已拆除，但同小段一六五、一六四─七地號共同壁柱面之界址仍舊存在。上述共同壁紅磁磚柱面與六十四年十一月十一日地籍調查表上記載系爭一六三地號與同小段一六五─二地號之界址：「同一屋內」連成之地界線，才能符合系爭一六三地號原有寬度。原告所有系爭一六三地號土地，係郭家原有之四合院拆除、分割，歷經重測及六十四年十一月十一日地籍調查登記，於興建住宅時，各自退縮法定空間而成ㄇ字形庭院，亦僅供內部住宅使用。法官現場履勘前，被告先行在現場將九十三年十二月十三日之界址磨平，再以水泥覆蓋、破壞現場，意圖誤導原告指界，已影響內部測量鑑定。
（七）對內政部土地測量局同小段一六四─七地號與系爭一六三地號土地界址鑑定之說明：
㈠原告參考鑑定圖示與現場實際寬度比對，發現地籍線位移
至鄰地同小段一六一─一地號等房屋之壁面，也造成土地鑑定面積時，將原屬於鄰地同小段一六一、一六一─一、
一六二、一七六地號法定退縮地至房屋壁面之私有土地部分，合併計入原告之系爭一六三地號土地面積內，導致原告土地面積虛增情形。
㈡原告指界Ｃ點時，向法官及測量員表示，原界址記號在水
溝邊，並強調同小段一六四─七、一六五地號係以共同壁為界址，故在現場共同壁上噴漆，此處為九十三年十二月十三日測量成果圖之第二點，然被告預先在附近以水泥覆蓋。又原告指界Ｂ點時，有向法官及測量員詢問：「界址在共同壁中間，原磚牆在側邊，應噴在何處？」測量員回答：「都可以，測量時會計算。」但鑑定圖上建築物寬度並未包含共同壁寬度，其面積應計入同小段一六四─七地號土地內。又原告比對鑑定圖上所標示建築物至地籍線之距離，與現場建築物至地籍線之距離，竟差距數十公分，導致被告之同小段一六四─七地號土地面積少計。
（八）由新竹市政府工務局建管課辦理新建建築爭議之鄰損鑑定報告書可證明係被告雇工拆除系爭磚造圍牆。又里長證明書亦可證明系爭磚造圍牆係系爭一六三地號土地共有人所有。
（九）綜上，為此聲明：㈠被告應將坐落新竹市○○段○○段○○○○號土地上，如
起訴狀附圖所示紅色部分之圍牆回復原狀，並將藍色部分之建物拆除，將面積一．五平方公尺之土地返還原告及共有人全體。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、參加人為輔助原告參加本件訴訟，主張及陳述均同原告。
三、被告抗辯：
（一）損害賠償回復原狀部分：㈠系爭磚造圍牆為坐落上開新竹市○○段○○段○○○○號
上原有建物之一部分，尚非原告及其他共有人所有，原告就此並無主張損害賠償之權利：
查依原告主張內容，當明「系爭磚造圍牆」顯僅係坐落原告及其他共有人所共有之系爭一六三地號土地上原建築物之一部分，惟該建物究屬何人所有？尚未據原告舉證證明之，乃逕以其等係該土地之共有人，逕自主張「權利」受損？實嫌無據。
㈡系爭磚造圍牆並非被告所拆除⑴查原告並未舉證證明系爭磚造圍牆係其所有之事實，是其
以系爭磚造圍牆之所有權人自居，請求被告應負損害賠償回復原狀之義務，已屬無稽。又依原告提出之協議書所載，系爭磚造圍牆係經過所有人郭彭秀梅、郭徐素蓮、丙○○等三人之同意交由訴外人葉富明拆除，原告復未提出其他證據，是原告主張被告擅自拆除系爭磚造圍牆，而請求被告回復原狀，亦屬無理由。
⑵又查，原告一再主張被告將系爭磚造圍牆拆除後，在系爭
磚造圍牆之基地上建築房屋使用。惟查，被告係在臨自己所有之同小小段一六四─七地號與原告共有之系爭一六三地號兩筆土地之界址並退縮在自己所有之同小段一六四─七地號內建築房屋之事實，業經內政部土地測量局派員鑑測明確，足見原告所指原有之系爭磚造圍牆顯然係建築在被告所有之同小段一六四─七地號土地之內，並非建築在其所有之系爭一六三地號土地之內，原告又何能請求被告應在系爭一六三地號土地內建築圍牆以回復「非法無權占有之原狀」？同理，原告依法亦無主張「損害」之餘地，至為灼然。
⑶被告為同小段一六四─七地號土地上建物之起造人之一，
因在該土地上建造建物而與原告起界址之紛爭，原告一再以被告越界建築等理由向新竹市政府陳情，阻擋被告請領該建物之使用執照，雙方為此已經多次協調，被告為能儘早取得建物使用執照，乃依協調紀錄結論之臺灣省土木技師公會鑑定系爭磚造圍牆修復金額加成向本院提存所提存，以利後續建物使用執照之請領，並非表示系爭磚造圍強為被告所拆除。
（二）拆屋還地部分：㈠按被告並無占用原告所有之系爭一六三地號土地建築房屋
使用之事實，業經本院函囑內政部土地測量局派員會同本院及兩造前往現場測量明確，足見原告主張被告越界無權占用其所共有之系爭一六三地號土地，而訴請被告拆屋還地，顯無理由，應請駁回。
㈡又系爭磚造圍牆是在被告所有土地範圍內，並不在兩造的
界址。且九十五年八月一日經過原告向新竹市地政事務所申請複丈，發現被告所有的建物並未越界，且建築線距離原先指定的範圍還要更遠。而從照片中可以看出被告隔鄰一樓的店面是較被告所有一樓的房屋為退縮，但是二樓的滴水線所滴落的位置跟被告所有一樓房屋所在是相同的位置，原告不能以此隔鄰的界址就認為被告越界，且經調閱建築線指示申請書發現在原告土地上所有的私有巷道，從六十幾年開始就是既成巷道，被告才能據以申請建築執造。兩造土地界址的糾紛從九十三年間就已發生，當時發現圍牆在前方為八吋寬度，但是到後方為四吋寬度，所以兩造之界址何在，才由新竹市政府再為鑑界確定，九十五年八月間因原告聲請鑑界，當時地政人員因為舊有圍牆及三、四點紅漆現場均不存在，地政人員才以兩造土地的面積計算及配合周遭土地相對位置認為兩造的界址是在複丈成果圖中的一、二、三點所在，被告所建的房屋並無越界建築的情形。況地政人員是採定位測量，不可能會有測量錯誤。被告當初建屋時，從地基到建物完成位置都未逾越電線桿的位置，依照原告所提照片，舊圍牆是在電線桿的後方，顯見被告建屋並未越界。
（三）綜上，為此答辯聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如為被告不利之判決時請准予提供擔保免為假執行。
四、法院之判斷：
（一）程序部分：參加人係系爭一六三地號土地共有人廖英之繼承人，惟迄未辦理繼承登記，有土地登記簿謄本暨廖英除戶戶籍謄本在卷可稽。據此，參加人就兩造間之本件訴訟確有法律上之利害關係。從而，參加人為輔助原告起見，於本件訴訟繫屬中，聲請參加訴訟以輔助原告為訴訟行為，自屬有據，應予准許，合先敘明。
（二）兩造不爭執事項：㈠原告為系爭一六三地號土地共有人，被告則係同小段一六
四─七、一六四─六地號土地所有人，且系爭一六三地號與被告所有之同小段一六四─七、一六四─六地號土地相鄰，有土地登記簿謄本暨地籍圖為證。
㈡系爭一六三地號土地或同小段一六四─七地號土地上原存在系爭磚造圍牆，嗣已被拆除。
㈢訴外人葉富明與訴外人郭彭秀梅、郭徐素蓮及參加人丙○
○訂立協議書，訴外人郭彭秀梅、郭徐素蓮及參加人陳秀外人同意持有之系爭磚造圍牆由訴外人葉富明拆除。
㈣被告與訴外人葉易軒、彭晟治在同小段一六四─七地號土
地上起造興建地上七層地下一層一棟十四戶建物（門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○號，以下稱為門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物），嗣起造人之一即訴外人葉易軒經核准變更起造人為訴外人陳志遠，該建物座落之地號亦經變更增加同小段一六四─六地號土地，有被告提出之新竹市政府（94）府工建字第00105號建造執造暨建照第一次變更設計附表等影本在卷可稽。
（三）兩造間爭點：㈠系爭磚造圍牆是否為系爭一六三地號土地共有人所共有？㈡系爭磚造圍牆是否為被告所拆除？㈢系爭磚造圍牆拆除前原座落處所是否座落在系爭一六三地
號土地上？㈣被告與其他共同起造人在同小段一六四─七、一六四─六
地號土地上起造興建之門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物，是否有越界建築在系爭一六三地號土地上？
（四）得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。
㈡查原告主張系爭磚造圍牆為系爭一六三地號土地共有人所
共有一節，固據提出新竹市南市里里長陳德成出具之證明書、郭家祖先建造之四合院照片等為證，惟已為被告所否認。再者：
⑴原告自認系爭磚造圍牆係郭家祖先之四合院於民國六十幾
年拆除後所留下之磚造圍牆，然所謂郭家祖先究係何繼承人之祖先？該郭家祖先是否原為系爭一六三地號土地所有人或共有人？乃均未經原告舉證以證明，已難認系爭磚造圍牆是否確為系爭一六三地號土地全體共有人之祖先所有。
⑵況系爭一六三地號土地共有人取得系爭一六三地號土地共
有之原因包括原始取得（總登記）、買賣取得及繼承取得，有系爭一六三地號土地登記簿謄本在卷可參。據此，原告主張系爭磚造圍牆係郭家祖先所建之四合院於民國六十幾年間拆除後所留下，應為系爭一六三地號土地全體共有人所共有，即顯非有據。
⑶至新竹市南市里里長陳德成出具之證明書雖載稱：「茲證
明座落新竹市○○○○段○○○○號土地之磚造圍牆為土地所有權人所共有」等語，亦與上開認定不符，顯不足採信。
⑷揆諸上開認定，原告主張系爭磚造圍牆為系爭一六三地號
土地共有人共有之有利於己之事實，既無法舉證證明，自難以採信。
㈢第查，原告另主張系爭磚造圍牆係被告所拆除一節，亦為被告所否認，且：
⑴訴外人郭彭秀梅、郭徐素蓮（系爭一六三地號土地共有人
）及參加人丙○○確與訴外人葉富明訂立協議書，訴外人郭彭秀梅、郭徐素蓮及參加人丙○○均同意持有之系爭磚造圍牆由訴外人葉富明拆除，有協議書在卷可證，堪認被告抗辯系爭磚造圍牆係訴外人葉富明所拆除之事實，應堪採信。至原告主張被告曾偕同訴外人葉富明到場與訴外人郭彭秀梅、郭徐素蓮及參加人丙○○協商；或同小段一六四─七地號土地被告與訴外人劉玉蓮（訴外人葉富明之妻）共同出資購買，並以訴外人葉富明之子葉易軒為起造人（按為共同起造人）等情，縱或屬實，充其量亦僅足以證明被告與訴外人葉富明係合資關係，且知悉系爭磚造圍牆為訴外人葉富明所拆除，究仍不足以證明系爭磚造圍牆是否為被告所拆除。
⑵再被告雖代表（按鑑定申請書載為代表人，惟觀諸內容似
應為代理人）同小段一六四─七、一六四─六地號土地上起造興建門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物之承造人新勝營造有限公司申請臺灣省土木技師公會鑑定鄰損賠償事宜，鑑定範圍包括系爭已被拆除之系爭磚造圍牆，有原告提出之臺灣省土木技師公會鑑定申請書、臺灣省土木技師公會鑑定案件會勘紀錄表、臺灣省土木技師公會之新勝營造公司施工後鄰房損壞修復鑑定報告書在卷足憑。然觀諸上開鑑定報告書鑑定意旨，此鑑定係導因鄰房（乙方）即新竹市○○路○○○巷○號提出房屋因施工而漏水等之損鄰賠償，經協調不成後，乃由上開建物承造人新勝營造有限公司申請臺灣省土木技師公會鑑定作為損害賠償協商之參考，足徵此鑑定係因新竹市○○路○○○巷○號建物所有人提出損鄰賠償，經協調不成後，乃由上開建物承造人新勝營造有限公司申請臺灣省土木技師公會鑑定作為損害賠償協商之參考，自難遽以認定系爭磚造圍牆係被告所拆除。況上開爭議事項，新竹市政府建築爭議事件評審委員會會議亦達成：「有關座落新竹市○○路○○○巷○號對面原有圍牆（按即系爭磚造圍牆）．．．賠償部分，經協調不成，依臺灣省土木技師公會鑑定之修復金額並加成提存金額為新臺幣四萬四千五百七十八元整，請『起造人』依法以受損戶名義向法院提存後，再依規定向本府申領使用執照」之結論，被告乃依上開結論，以『起造人』名義，為原告提存新臺幣四萬四千五百七十八元，有被告提出之新竹市政府九十六年十月二十五日府工建字第0960110652號函暨檢送之新竹市第十一屆第九次建築爭議事件評審委員會會議紀錄及原告提出之本院九十六年度存字第一八二三號提存通知書在卷可證，足徵被告抗辯被告為儘早取得建物使用執照，乃依新竹市政府建築爭議事件評審委員會會議達成之結論，依臺灣省土木技師公會鑑定之修復金額並加成為原告提存新臺幣四萬四千五百七十八元等情，應堪足採信，尚難因被告為原告提存上開款項即系爭磚造圍牆係被告雇工拆除。
⑶綜上，原告主張系爭磚造圍牆係被告所拆除云云，尚非有據。
㈣依原告之主張，系爭磚造圍牆拆除前原座落處應非座落在
系爭一六三地號土地上，而係座落在被告所有之同小段一六四─七地號土地上：
⑴經查，縱不論系爭磚造圍牆是否係被告與系爭一六三地號
土地共有人所共有，或是否為被告所拆除，然依原告之主張，系爭磚造圍牆被拆除前係座落在上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物無權占用系爭一六三地號土地之處（按該門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物並未占用系爭一六三地號土地，詳如後述），惟經本院囑託內政部土地測量局鑑定測量結果，上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物並未占用系爭一六三地號土地（詳如後述）。據此，依原告之主張，已堪認系爭磚造圍牆拆除前應非座落在系爭一六三地號土地上，而係座落在被告所有之同小段一六四─七地號土地上。
⑵從而，縱使系爭磚造圍牆係被告與系爭一六三地號土地共
有人所共有，且係被告所拆除，然依原告之主張，系爭磚造圍牆拆除前應非座落在系爭一六三地號土地上，而係座落在被告所有之同小段一六四─七地號土地上，且系爭磚造圍牆拆除前座落之位置亦已為上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物之一部分，原告自無從訴請被告回復原狀。
㈤被告與其他共同起造人在同小段一六四─七、一六四─六
地號土地上起造興建之門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物，並無越界建築在系爭一六三地號土地上：
⑴按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同
意。民法第八百十九條第二項定有明文。第按，拆屋係事實上之處分行為，如房屋為公同共有，依民法第八百十九條規定，其拆除即應得公同共有人全體之同意。經查，上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物原係被告與訴外人葉易軒、彭晟治共同興建起造，嗣起造人之一即訴外人葉易軒經核准變更起造人為訴外人陳志遠，有被告提出之新竹市政府（94）府工建字第00105號建造執造暨建照第一次變更設計附表等影本在卷可稽，顯然上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物係被告與訴外人陳志遠、彭晟治所公同共有。據此，縱然上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物確有越界建築之情事，亦非經上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物之全體共有人同意，不得拆除。從而，原告以上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物有越界建築之情事，僅訴請上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物公同共有人之一即被告拆屋還地，自有未合。
⑵第查，被告所有之同小段一六四─七地號土地，前依原土
地所有權人何昭霆於九十三年四月十四日之申請辦理土地鑑界，其四至界址（４點）均以噴漆為界；嗣再依該所有權人於九十三年十一月十五日之申請辦理再鑑界，現場有４點鋼釘紅漆；另鄰地即系爭一六三地號土地共有人即原告亦於九十五年八月一日申請辦理土地鑑界，惟複丈時，新竹市政府於上開同小段一六四─七地號土地原有釘３、４點鋼釘紅漆及圍牆已不存在，乃一併辦理檢測上開土地，另於系爭一六三地號土地現場釘有第１點鋼釘、第２、３點為紅漆，並依１、３點所釘界址兩點連線同小段一六四─七地號土地上建物尚無使用系爭一六三地號土地，有新竹市地政事務所九十六年三月十四日新地測字第0960001877號函暨檢附之歷次土地複丈申請書及土地複丈圖影本在卷足參。
⑶次本院再囑託內政部土地測量局鑑定測量，經內政部土地
測量局使用精密電子測距經緯儀在系爭一六三、一六四─七地號土地附近施測圖根點，並經檢核閉合後作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，分別施測系爭一六三、一六四─七地號土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依據新竹市地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果及地籍調查表等資料，展繪本案有關土地經界線，與前項成果核對後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。而經鑑定結果：①附件（鑑定圖）Ｇ─Ｉ連接實線即為系爭一六三、一六四─七地號土地間之地籍圖經界線。
②附件Ｊ─Ｋ連接虛線為同小段一六四─七地號土地上之建
物（上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物）牆壁外緣位置。
③附件Ａ（紅漆）─Ｂ（紅漆）連接虛線及Ｃ點紅漆，係系
爭一六三地號土地所有權人（原告）指界位置；其中Ｄ點Ａ（紅漆）─Ｂ（紅漆）連接虛線與地籍圖經界線之交點，Ｃ點與同小段一六四─七地號土地地籍圖左下角之界址點相符。
④附件Ｅ（紅漆）─Ｆ（紅漆）連接虛線，係同小段一六四
─七地號土地所有權人（被告）指界位置；其中Ｇ、Ｈ點為Ｅ（紅漆）─Ｆ（紅漆）連接虛線與地籍圖經界線之交點。
⑤系爭一六三地號土地登記簿登記之面積為一百四十二平方
公尺、同小段一六四─七地號土地登記簿登記之面積為一百零六平方公（此並有原告提出之土地登記簿謄本可證），然經依地籍圖實際鑑定測量結果，系爭一六三地號土地面積為一百四十六平方公尺，同小段一六四─七地號土地面積則為一百零八平方公尺，二者之實際面積均較登記之面積分別增加四平方公尺及二平方公尺，且上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物牆壁外緣（即附件Ｊ─Ｋ連接虛線）確在同小段一六四─七地號土地界址內，並無越界建築在系爭一六三地號土地上之情事。再者，觀諸原告現場指界之界址Ｃ點位置確與同小段一六四─七地號土地地籍圖左下角之界址點相符，自堪認原告現場指界之界址Ｃ點位置確係同小段一六四─七地號土地地籍圖左下角之界址。惟再觀諸原告現場指界之附件Ａ（紅漆）─Ｂ（紅漆）連接虛線，倘原告原告現場指界之附件Ａ（紅漆）─Ｂ（紅漆）連接虛線屬實，則經鑑定測量結果，系爭一六三地號土地面積將增為一百五十一平方公尺，同小段一六四─七地號土地面積則將減少成為一百零三平方公尺，形同系系爭一六三地號土地面積將較登記之面積增加達九平方公尺，而同小段一六四─七地號土地面積則將較登記之面積減少三平方公尺，足見原告現場指界如附件Ａ（紅漆）─Ｂ（紅漆）連接虛線確非系爭一六三地號土地及同小段一六四─七地號土地間之界址，（至被告現場指界之位置即附件Ｅ（紅漆）─Ｆ（紅漆）連接虛線，亦與內政部土地測量局鑑定之界址即附件Ｇ─Ｉ連接實線不符，惟依被告現場指界之位置，上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物牆壁外緣即附件Ｊ─Ｋ連接虛線亦座落在在同小段一六四─七地號土地界址內），堪認內政部土地測量局鑑定系爭一六三、一六四─七地號土地間之界址為附件Ｇ─Ｉ連接實線，應堪足採信。
㈥綜上，原告既無法舉證證明系爭磚造圍牆為系爭一六三地
號土地共有人共有，亦未舉證證明系爭磚造圍牆確為被告所拆除，則原告訴請被告將系爭磚造圍牆回復原狀，已屬無據。況依原告之主張，系爭磚造圍牆拆除亦應係座落在被告所有之同小段一六四─七地號土地上，且系爭磚造圍牆拆除前座落之位置亦已為上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物之一部分，則原告自亦無從再訴請被告回復原狀。此外，姑不論被告與其他共同起造人在同小段一六四─七、一六四─六地號土地上起造興建之門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物有無越界建築在系爭一六三地號土地上，然上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物係被告與訴外人陳志遠、彭晟治所公同共有，非經上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物之全體共有人同意，不得拆除，惟原告乃僅訴請上開門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物公同共有人之一即被告拆屋還地，自有未合。況無論依新竹市地政事務所歷次鑑界結果及內政部土地測量局實際鑑定測量結果，被告與其他共同起造人在同小段一六四─七、一六四─六地號土地上起造興建之門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物確未有越界建築在系爭一六三地號土地上之情事，則原告訴請被告拆屋還地，自亦屬無據。至原告一再指稱被告與其他共同起造人在同小段一六四─七、一六四─六地號土地上起造興建之門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物確有越界建築在系爭一六三地號土地上云云，則屬無據，無足採信。從而，原告訴請被告將坐落系爭一六三地號土地上之系爭磚造圍牆回復原狀，及將座落在同小段一六四─七、一六四─六地號土地上之門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號建物越界建築在系爭一六三地號土地上之部分拆除，並將該無權占有之面積一．五平方公尺土地返還原告及共有人全體，乃均屬無據，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日
臺灣新竹地方法院新竹簡易庭
法 官 汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日
書記官 林淑瑜