臺灣新竹地方法院民事判決 96年度簡上字第27號上 訴 人 地儀光電科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林詮勝律師複代理人 乙○○被上訴人 東方日星國際興業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年1 月31日本院新竹簡易庭95年度竹簡字第755 號判決提起上訴，本院於民國98年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第4 款定有明文。又民事訴訟法第446 條規定：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。本件被上訴人起訴時原依強制執行法第15條提出第三人異議之訴，聲明請求：本院94年度執字第12720 號被告與債務人啟寶開發企業股份有限公司（下稱啟寶公司）間因終止契約返還保證金強制執行事件，就原告（即被上訴人）所有之營業收入新台幣（下同）37,300元所為查封之強制執行程序，應予撤銷。嗣因於原審訴訟繫屬中前開強制執行程序核發債權憑證而終結（經本院調取本院94年度執字第12720 號執行事件卷查核屬實），被上訴人乃變更依侵權行為請求權請求，並變更聲明為：被告（即上訴人）應給付原告（即被上訴人）37,300元，及自民國96年1 月20日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，又被上訴人於上訴審98年9月2 日言詞辯論期日變更為依不當得利請求權請求，並經上訴人同意，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：除與原審判決所載相同者茲予引用外，補稱：
㈠、按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限」，民事訴訟法第357條定有明文；又「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負舉證其真正之責」、「文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第357條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正」，最高法院著有47年台上字第1784號判例，及91年台上字第1645號判決可資參照。本件被上訴人主張系爭經營權移轉協議書為真正，已為上訴人所否認，有上訴人於原審所提言詞辯論狀，及原審96年1 月19日之言詞辯論筆錄可憑，是依前開法律規定、判例及判決意旨，系爭經營權移轉協議書之形式上證據力，自應由被上訴人負舉證責任。惟原判決以上訴人否認系爭協議書之真正，即認上訴人未盡舉證責任云云，於法即屬有違。被上訴人之訴訟代理人丙○○，於上訴人與啟寶公司間請求終止契約等事件時（下稱前訴訟），任職於啟寶公司，並擔任該公司之訴訟代理人，有本院96年5 月29日之準備程序筆錄可稽；而丙○○於前訴訟，並未主張系爭球場之經營權業已移轉，且於二審審理時，更表示系爭球場仍由啟寶公司經營在卷，有啟寶公司於94年3 月3 日所提民事言詞辯論意旨狀，及本院92年度訴字第413 號、台灣高等法院93年度上字第
952 號判決暨確定證明書可證，丙○○事後代理被上訴人辯稱經營權業已移轉云云，純屬子虛。被上訴人所提行政院體育委員會91年9 月19日、體委設字第0910015780號函文，記載「貴轄啟寶高爾夫球場申請變更經營主體為東方日星國際興業股份有限公司（原為啟寶公司），並變更球場負責人為丁○○女士（原為傅浩然先生）乙案，同意備查」等語，僅係行政院體育委員會依高爾夫球場管理規則第8 條第2 款規定，就啟寶公司陳報，表示知悉備查而已，並未具有確認系爭球場經營權歸屬之法律效力；參酌被上訴人之訴訟代理人丙○○，於前訴訟所提94年3 月3 日之民事言詞辯論意旨狀，仍一再主張系爭球場為啟寶公司使用訴外人名佳育樂公司之球場土地、建物及設備所經營，顯見上開91年9 月19日、體委設字第0910015780號函文，非有確認經營權歸屬之效力。又依啟寶公司於91年8 月26日，以啟寶（九一）字第0800
1 號函，檢附被上訴人同意承受球場會員權利義務之切結書，及前開「土地買賣契約契約書」第5 條所載「甲方（即被上訴人）依本約承受乙方（即啟寶公司）及其前手東方名人、全球寶通發行在外之高爾夫球場會員球證之保證金債務時，該保證金金額於本買賣價款中扣除」等語，亦已證明被上訴人於前訴訟繫屬時，業已承受啟寶公司對於包括上訴人等會員在內之權利義務，惟被上訴人之訴訟代理人於前訴訟審理時，對此有利於啟寶公司之攻擊方法，始終未為提出，原審於95年11月6 日以新院雲民治95竹簡755 字第22630 號函，請新竹縣政府查報啟寶高爾夫球場（下稱系爭球場）現為何人經營，及聲請變更之資料、契約等事項，新竹縣政府乃於同年月13日以府教體字第0950151428號函，要求被上訴人檢送系爭球場之經營人、申請變更資料及契約乙式兩份等情以觀，足見被上訴人於本件所提其與啟寶公司簽訂之「委任經營協議書」、「土地買賣契約書」，及系爭協議書，均係應新竹縣政府之要求而提出，並非事前業已陳報備查之文件，且依系爭協議書之內容，對於被上訴人既屬有利之攻擊方法，被上訴人何以於起訴及原審闡明時，始終未為提出，卻遲至三個月後始應新竹縣政府要求陳報，益見系爭協議書純屬臨訟偽造。高爾夫球場之經營乃龐大之資產，惟系爭協議書對於「經營權」移轉之性質究係依據何項權源、範圍，或對價，均無任何一詞之明文約定，衡乎被上訴人前曾提出土地買賣契約書第二條約定，被上訴人承購系爭球場用地之總價金高達26億元，但契約書附件所示土地卻非啟寶公司所有，復無土地所有權人委託啟寶公司代為出售之授權書，而體委會既於91年9 月19日，以體委設字第0910015780號函，核准變更啟寶高爾夫球場之經營主體為被上訴人，被上訴人殊無與啟寶公司更於94年11月15日另行簽訂經營權移轉協議書之必要，凡此均足以證明被上訴人所稱已受讓系爭球場之經營權云云，並非事實。依被上訴人於原審所提民事補充言詞辯論意旨狀所稱「原告與債務人啟寶開發企業股份有限公司固曾於91年3 月1 日簽定委任經營協議書，由債務人啟寶公司將啟寶高爾夫球場委託原告經營，…，因原告初接任球場經營，一切典章制度尚百廢待舉，嗣原告經營球場已上軌道，乃再於94年11月15日簽定經營權移轉協議書」云云，則系爭協議書應係確認被上訴人已經承受啟寶公司於系爭球場之設備、使用土地，及經營權移轉之文書。惟依「委任經營協議書」第2 、㈡條：「甲方（即啟寶公司）出讓本球場設備設施之價金為新台幣壹仟萬元整，乙方（即被上訴人）於簽訂本協議書時，支付現金新台幣150 萬元整，第二月支付40
0 萬元整，第三個月支付400 萬元，尾款50萬元第四個月付清」之約定，則被上訴人於91年3 月1 日、同年5 月1 日、同年6 月1 日，及同年7 月1 日，應給付啟寶公司前開款項。又依「土地買賣契約書」第3 條第1 項約定：「第一期款：新台幣貳仟萬元，於簽立本契約書後45天內，以現金支付並指界點交土地，本約始生效力」，則被上訴人應於91年3月1 日訂約後之45日內，即91年4 月15日前，給付啟寶公司前開款項。被上訴人於原審所提系爭協議書，倘係其與啟寶公司沿續「委任經營協議書」及「土地買賣契約書」之確認，則被上訴人就前開價金之給付，始終未為舉證以實其說。足認系爭協議書係屬臨訟偽造。至於被上訴人提出之發票影本及勞工保險加保申報表，僅能證明納稅主體及僱用人之名義為被上訴人，與被上訴人有無受讓系爭球場之經營權，或依何法律關係受讓，應屬二事，並無關連。上訴人公司是91年才轉讓，所以這轉讓是為了逃避債權而做的，另根據被上訴人與啟寶公司簽的契約，尚包含保證金債務，本件是保證金債務，自應涵蓋在內。
㈡、上訴人聲請查封系爭37,300元，未有任何故意或過失，於法自無侵權行為可言，按「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失」。最高法院著有54年台上字第1523號判例可資卓參。上訴人於95年1 月24日下午，會同台灣新竹地方法院民事執行處前往系爭球場執行查封程序時，該球場之名稱為「啟寶高爾夫球場」，系爭球場之專屬網站一直至95年2 月16日，亦登載經營者為啟寶公司，而原審法官瀏覽該網站時，網頁已登載為被上訴人，乃事後被上訴人修改網頁內容，無法改變上訴人於法院執行查封當日系爭球場確仍為啟寶公司經營之事實。依啟寶公司於前訴訟所提之民事言詞辯論意旨狀，亦仍自承系爭球場為其所經營等情，上訴人之指封顯非有誤，更無故意或過失可言。被上訴人於前揭執行程序時，雖提出體委會之前開函文影本，主張系爭球場已改由被上訴人經營云云，惟該函文僅係陳報知悉之備查文件，並未具體陳明經營權移轉之實質法律關係，參以啟寶公司於前訴訟，並未有經營權已移轉第三人之抗辯，是依前開判例意旨，縱認系爭37,300元，果為被上訴人營業所得，惟上訴人亦有足以信其為啟寶公司所有之正當理由，上訴人之指封行為，難謂有何故意或過失。原判決於此未能究明，徒以系爭37,300元為被上訴人所有，遽認上訴人之指封行為侵害被上訴人之權利，而為上訴人敗訴之判決，於法亦有違誤。被上訴人於前揭執行程序指封時，所提出之提出體委會備查函文影本，未具體陳明經營權移轉之實質法律關係。且依啟寶公司於臺灣高等法院93年度上字第952 號終止契約事件、94年3 月3 日所提之民事言詞辯論意旨狀，仍承系爭球場為其所經營等情，未有經營權已移轉第三人之抗辯，足見上訴人上開指封非有錯誤，更無故意或過失可言。縱認系爭37,300 元 為被上訴人營業所得，惟上訴人亦有足以信其為啟寶公司所有之正當理由，上訴人之指封行為，難謂有何故意或過失。原判決於此未能究明，徒以系爭37,300元為被上訴人所有，遽認上訴人之指封行為侵害被上訴人之權利，而為上訴人敗訴之判決，於法既屬有違。
㈢、上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：除與原審判決所載相同者茲予引用外，補稱：
㈠、依民事訴訟法第358 條第1 項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」，系爭協議書係於94年11月15日由被上訴人東方日星國際興業股份有限公司法定代理人丁○○，與訴外人啟寶開發企業股份有限公司法定代理人傅浩然共同簽訂，除有雙方蓋章外，併有雙方法定代理人親自簽名確認，依上揭法條規定，推定為真正。至於上訴人徒依民事訴訟法第357 條規定：「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」即認應由被上訴人就系爭協議書證其真正，顯係誤會，蓋依上揭法條規定，既推定系爭協議書為真正，則上訴人未有反證以前，當可信系爭協議書為真正。
㈡、按「民事訴訟法第401 條第1 項所謂繼受人，依本院33年上字第1567號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第254 條第1 項亦指此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。本件訴訟既本於買賣契約請求辦理所有權移轉登記，自係以對人之債權關係為其訴訟標的，而訴外人某僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該債權關係中之權利或義務，原確定判決之效力，自不及於訴外人。」（最高法院61年度臺再字第186 號判例參照）經查：上訴人與訴外人啟寶公司間終止契約請求返還保證金事件，固經本院92年度訴字第413 號及臺灣高等法院93年度上字第952 號判決確定，按終止契約請求返還保證金，係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，而被上訴人僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該債權關係中之權利或義務，上開確定判決之效力，自不及於被上訴人。上訴人持有上開對訴外人啟寶公司終止契約請求返還保證金之確定判決為執行名義，聲請執行被上訴人之營業收入，即本件執行異議之訴之訴訟標的金額叁萬柒仟叁佰元，按上開訴訟既本於終止契約請求返還保證金，自係以對人之債權關係為其訴訟標的，而被上訴人僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該債權關係中之權利或義務，依強制執行法第4 條之2 第1 項第1 款規定，上開執行名義之主觀效力，自不及於被上訴人。況且，上訴人持對訴外人啟寶公司之執行名義，聲請執行被上訴人之營業所得，依前開陳述顯係錯誤，被上訴人之營業所得，如得持對訴外人啟寶公司之執行名義而被執行，則系爭球場無人事費用及維護費用，任何人均將無法繼續經營，1800餘位球場會員證會員之擊球權益，必將消失殆盡，上訴人行一己之私，又違法執行，亦顯係權利濫用。
㈢、依高爾夫球場管理規則第8 條第2 款規定：「高爾夫球場設立事項之變更，應依左列規定辦理：1...2.球場配置、球場名稱、經營主體或負責人變更或申請撤回，報請當地直轄市或縣（市）政府審查轉送行政院體育委員會備查。」，行政院體育委員會前已於91年9 月19日以體委設字第0910015780號函同意原啟寶高爾夫球場變更經營主體為「東方日星國際興業股份有限公司」（下稱東方日星公司），復於96年4 月11日再以體委設字第0960005540號函同意原啟寶高爾夫球場變更名稱為「東方日星高爾夫球場」在案。上開行政院體育委員會函諭有關球場會員權益部分，請提供該球場會員名冊及新經營主體同意承受球場會員權利義務之切結認證書，併送會核辦在案，被上訴人旋於91年7 月15日提出切結書載明：「茲就本公司承接原啟寶高爾夫球場之經營主體，對於原啟寶高爾夫球場前已發行在外之高爾夫球會員證之『會員擊球權益』，本公司承認其權利與義務，並維護會員之相關使用權益。」等，同時送請新竹縣政府教育局及行政院體育委員會核辦。系爭球場既已變更經營主體為「東方日星國際興業股份有限公司」，被上訴人獨力經營「東方日星高爾夫球場」，被上訴人乃於94年12月1 日為全體職員辦理勞工保險加保申報，此有勞工保險加保申報表足證，系爭球場自變更經營主體後已由被上訴人經營，此在主管機關、高爾夫球場業界、會員、員工、消費者大眾間，已是公告周知之公開事實，上訴人既係會員，顯亦十分清楚明白。
㈣、又依營業稅法第28條前段規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」又第30條第1 項規定：「營業人依第28條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起15日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」，系爭球場既經申請變更經營主體為「東方日星國際興業股份有限公司」，球場併更名為「東方日星高爾夫球場」，被上訴人同時申請變更營業登記在案，於開始營業前，已以被上訴人名義分別向主管稽徵機關申請營業登記，購買發票正式營業，被上訴人既依法為銷售勞務之營業人，則營業取得代價，自歸被上訴人所有。
㈤、被上訴人與債務人啟寶公司間固曾於91年3 月1 日簽定委任經營協議書，由債務人啟寶公司將「啟寶高爾夫球場」委託被上訴人經營管理，委任經營時間自91年1 月1 日起至101年1 月1 日止，因被上訴人初接任球場經營，一切典章制度尚百廢待舉，嗣被上訴人經營球場已上軌道，乃再於94年11月15日簽定經營權移轉協議書。由上開協議書第貳條約定，債務人啟寶公司既於94年11月15日將啟寶高爾夫球場之經營權轉讓予被上訴人，應認雙方已默示同意將原委任經營協議書作廢，自不得仍持委任經營協議書主張權利。而且，被上訴人所受讓之權利僅啟寶高爾夫球場之「經營權」，不包含其他球場資產。同時，被上訴人應自行負擔之義務為員工之薪資、經營成本及稅金等，在臺灣之經營環境，單純經營高爾夫球場，長期以來均是處於虧損狀態，乃眾所皆知；惟縱然虧損仍須經營，否則，持有高爾夫球場會員證之會員擊球權益，將無法保障，故持有高爾夫球場會員證之會員對於高爾夫球場「經營權」之讓與，當然是欣然同意，上訴人亦復如是。系爭球場之土地所有權，並不屬於債務人啟寶公司所有，依上開協議書第壹條約定，被上訴人受點交者僅球場之「土地使用權」，故上開協議書第伍條乃約定：「甲方應維持提供原乙方之所有會員皆有擊球之權益，並於乙方將該球場之全部土地所有權依約定過戶予甲方後，嗣由甲方承接乙方原已發行高爾夫球場會員存入保證金之債權債務。」，被上訴人既受點交球場之土地使用權，應維持提供所有會員皆有擊球之權益。債務人啟寶公司應將該球場之全部土地所有權依約定過戶予被上訴人後，嗣始由被上訴人承接債務人啟寶公司原已發行高爾夫球場會員存入保證金之債權債務，此係雙方於系爭協議書所附之停止條件，條件成就時，始發生效力，更符合雙方當事人及全體持有已發行高爾夫球場會員證會員之權益，按系爭高爾夫球場之土地資產，始真正是全體持有已發行高爾夫球場會員證會員存入保證金債權之擔保。假如被上訴人未取得系爭高爾夫球場之土地所有權，卻主張承受原已發行高爾夫球場會員存入保證金之債權債務，則真正取得系爭高爾夫球場之土地所有權等資產者，即不必負擔原已發行高爾夫球場會員存入保證金之債權債務，獲取鉅額利益，才是真正最大規避責任。
㈥、答辯聲明：⒈上訴駁回。
⒉上訴費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：上訴人地儀光電科技股份有限公司（下稱地儀公司）與啟寶公司請求終止契約（返還保證金）事件經本院93年8 月10日92年度訴字第413 號民事判決、臺灣高等法院94年8 月24日93年度上字第952 號民事判決，於94年9 月20日確定在案，前開訴訟啟寶公司之訴訟代理人均為丙○○先生，與本案（上訴審及原審）被上訴人之訴訟代理人相同，上訴人地儀公司於94年12月16日以本院92年度訴字第413 號民事判決、臺灣高等法院93年度上字第952 號民事判決為執行名義，聲請強制執行啟寶高爾夫球場之經營所得，經本院94年度執字第12720 號強制執行，於95年1 月24日由上訴人會同本院執行處，在新竹縣○○鄉○○村○ 鄰○○路○○○ 號，查封該處球場營業收入現金37,300元，上訴人已領取執行案款37,300元。上開事實，兩造均不爭執，復經本院調取該執行卷審認無訛，並有前開判決及確定證明書可佐，堪認為真實。
四、本件爭點：被上訴人起訴主張及上訴答辯稱：上訴人誤導指封被上訴人所有營業收入現金37,300元，啟寶高爾夫球場業已於91年9月19日，經行政院體育委員會體委設字第0910015780號函核准變更經營主體為東方日星公司，球場併更名為「東方日星高爾夫球場」，被上訴人同時申請變更營業登記在案，被上訴人依法為銷售勞務之營業人，則營業取得代價，自屬被上訴人所有，被上訴人僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該債權關係中之權利或義務，上訴人與訴外人啟寶公司間終止契約請求返還保證金事件之確定判決效力，自不及於被上訴人，依強制執行法第4 條之2 第1 項第1 款規定，上開執行名義之主觀效力，自不及於被上訴人。被上訴人與債務人啟寶公司間於91年3 月1 日簽定委任經營協議書，由債務人啟寶公司將「啟寶高爾夫球場」委託被上訴人經營管理，嗣被上訴人經營球場已上軌道，乃再於94年11月15日簽定經營權移轉協議書。由上開協議書第貳條約定，債務人啟寶公司既於94年11月15日將啟寶高爾夫球場之經營權轉讓予被上訴人，應認雙方已默示同意將原委任經營協議書作廢，自不得仍持委任經營協議書主張權利。協議書第伍條乃約定：「甲方應維持提供原乙方之所有會員皆有擊球之權益，並於乙方將該球場之全部土地所有權依約定過戶予甲方後，嗣由甲方承接乙方原已發行高爾夫球場會員存入保證金之債權債務。」，被上訴人既受點交球場之土地使用權，應維持提供所有會員皆有擊球之權益。債務人啟寶公司應將該球場之全部土地所有權依約定過戶予被上訴人後，嗣始由被上訴人承接債務人啟寶公司原已發行高爾夫球場會員存入保證金之債權債務，此係雙方於系爭協議書所附之停止條件，條件成就時，始發生效力。提出新竹縣政府函、民事言詞辯論意旨狀、行政院體育委員會函、民事判決確定證明書。上訴人則以：系爭經營權移轉協議書之形式上證據力，應由被上訴人負舉證責任。被上訴人之訴訟代理人丙○○，於上訴人與啟寶公司間請求終止契約等事件時，任職於啟寶公司，並擔任該公司之訴訟代理人，於前訴訟並未主張系爭球場之經營權業已移轉，且於二審審理時，更表示系爭球場仍由啟寶公司經營，被上訴人所提行政院體育委員會函文，僅係行政院體育委員會依高爾夫球場管理規則第8 條第2 款規定，就啟寶公司陳報，表示知悉備查而已，並未具有確認系爭球場經營權歸屬之法律效力，又被上訴人同意承受球場會員權利義務之切結書，及前開「土地買賣契約契約書」第5 條所載「甲方（即被上訴人）依本約承受乙方（即啟寶公司）及其前手東方名人、全球寶通發行在外之高爾夫球場會員球證之保證金債務時，該保證金金額於本買賣價款中扣除」等語，亦已證明被上訴人於前訴訟繫屬時，業已承受啟寶公司對於包括上訴人等會員在內之權利義務，上訴人會同執行查封程序時，該球場之名稱為「啟寶高爾夫球場」，系爭球場之專屬網站直至95年2 月16日，亦登載經營者為啟寶公司，前開函文僅係陳報知悉之備查文件，並未具體陳明經營權移轉之實質法律關係，參以啟寶公司於前訴訟，並未有經營權已移轉第三人之抗辯，上訴人亦有足信系爭37,300元為啟寶公司所有之正當理由，上訴人之指封行為，難謂有何故意或過失。提出照片、土地買賣約書、協議書、統一發票、會計師查核報告、全民健保投保申報表、民事執行處函、會員專屬擊球券（均影本）為證。是以本件爭點為：⑴被上訴人是否應承受啟寶公司對上訴人之保證金債務？⑵上訴人領取前開強制執行案款37,300 元 是否為不當得利？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人於91年3 月1 日與啟寶公司簽訂委任經營協議書，該協議書第1 條規定：委任經營範圍及期限⑴）啟寶高爾夫球場對外營業，包括果嶺擊球費、球車費、餐飲費、及出售球證及其銷售佣金等營業收益，甲方（即啟寶公司）同意委由乙方（即東方日星公司）收取。委任經營時間自91年1 月
1 日起至101 年1 月1 日止，被上訴人於91年3 月1 日並與啟寶公司訂立土地買賣契約書，該契約第5 條第1 項規定：
甲方（即東方日星公司）依本約承受乙方（即啟寶公司）及其前手東方名人、全球寶通發行在外之高爾夫球場會員球證之保證金債務（存入保證金）時，該保證金金額於本買賣會款中扣除。而被上訴人於91年間即陸續進行變更前開球場經營主體之相關登記申請事項，依行政院體育委員會91年9 月19日體委設字第0910015780號函記載：所報貴轄「啟寶高爾夫球場」申請變更經營主體為「東方日星國際興業股份有限公司（原為啟寶開發企業股份有限公司），並變更球場負責人為丁○○女士（原為傅浩然先生）乙案，同意備查」。此外，並有新竹縣政府96年11月27日府教體字第0960151897號函及函附行政院體育委員會91年6 月28日體委設字第0910009956號函、啟寶公司函、啟寶公司董事會會議記錄、東方日星公司董事會議事錄、切結書、啟寶高爾夫球場會員名冊、切結書足憑，然而依前開啟寶高爾夫球場會員名冊亦記載會員有上訴人地儀公司，且被上訴人於91年7 月15日出具之切結書內容為：茲就本公司承接原「啟寶高爾夫球場」之經營主體，對於原啟寶高爾夫球場前已發行之高爾夫球會員證之會員擊球權益，本公司承認其權利與義務，並維護會員之相關使用權益。再者，上訴人與啟寶公司之終止契約返還保證金事件於92年間即提起訴訟，該前訴訟啟寶公司之訴訟代理人與同案被上訴人東方日星公司之訴訟代理人同為丙○○先生；況且被上訴人之訴訟代理人丙○○先生於本院審理時陳稱：前開土地買賣契約迄今仍未解除，只是啟寶公司無法提出土地，我方因而沒有繼續支付買賣價款，我方有占有使用，但啟寶公司並沒有交付給我方，因為土地不是該公司的，被上訴人是有承受啟寶公司會員的權利義務，且有通知會員，所以也有讓那些會員繼續打球，我們承受啟寶公司的會員權利義務，包括打球、保證金等，如果會員退會的話，我們也會退還保證金，這都是基於體委會的規定，如果上訴人是向被上訴人要求退會，我們也會退還保證金給上訴人（見97年3 月5 日、同年4 月21日、98年9 月2 日筆錄）。參酌民法第305 條對於「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債」者，所為「因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力」之規定，並未限制其通知或公告之方式。又民法第301條規定：第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。系爭高爾夫球場雖更名為東方日星高爾夫球場，然而原會員仍可享受被上訴人公司提供之會員球場服務，被上訴人亦當庭對上訴人表示承受啟寶公司對會員權利義務（包含退還保證金），上訴人亦已陳稱依被上訴人與啟寶公司簽的契約，尚包含保證金債務，本件是保證金的債務，自應涵蓋在內等語，則上訴人亦已承認前開被上訴人與啟寶公司所訂承擔保證金債務契約，足認被上訴人確已承受啟寶公司之保證金債務。
㈡、嗣於94年11月15日被上訴人再與啟寶公司簽訂經營權移轉協議書，其中第4 條約定：甲方（東方）於取得球場經營權之前所已生之所有負債及積欠之各項稅金，仍由乙方全部承擔。第5 條：甲方應維持提供乙方之所有會員皆有擊球之權益，並於乙方將該球場之全部土地有權依定過戶予甲方後，嗣由甲方承接乙方原已發行高爾夫球場會員存入保證金之債權債務。然而被上訴人於啟寶公司與上訴人前開終止契約返還保證金訴訟判決確定後，再行簽訂經營權移轉協議書，於協議書第5 條約定就承受啟寶公司保證金債務附加以啟寶公司將該球場之全部土地有權依定過戶予被上訴人之停止條件，惟被上訴人已陳稱以上三份契約書都沒有解除；再者，前開94年10月15日經營權移轉協議書之見證人亦係前訴訟及本案訴訟被上訴人之訴訟代理人丙○○先生，是以被上訴人始終知悉啟寶公司與上訴人間終止契約返還保證金之前訴訟進行情形及判決結果，被上訴人於前開判決確定後再與啟寶公司訂定前開經營權移轉協議書限制承受保證金債務條件，顯係事後為圖規避保證金債務所為，惟如前所述被上訴人既已承受啟寶公司之保證金債務，被上訴人嗣後再與啟寶公司訂立前開限制條件，亦未經上訴人承認，該限制條件對上訴人自不生效力。
㈢、按「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失」（最高法院54年台上字第1523號判例意旨參照）。是以上訴人於前開民事強制執行事件中因認經營者仍為啟寶公司而為指封前開營業收入，尚難認有故意或過失可言；況且被上訴人就上訴人指封有故意或過失一節亦未能舉證。再按民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題（最高法院89年台上第288 號裁判意旨參照）。衡酌被上訴人既已承受啟寶公司對上訴人之保證金債務，上訴人以其與啟寶公司終止契約返還保證金之確定判決為執行名義，指封執行被上訴人之營業所得自無何不當得利可言。從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付37,300元，及自96年1 月20日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命給付並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與本判決結果不生影響，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件之上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第463 條、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第一庭 審判長法官 王銘勇
法 官 林南薰法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
書 記 官 陳思璟