臺灣新竹地方法院民事判決 96年度簡上字第48號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 盛枝芬律師複代理人 乙○○被上訴人 甲○○上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十六年四月三十日本院新竹簡易庭九十五年度竹簡字第一一五０號第一審判決提起上訴，本院於民國98年4月1日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張:
（一）緣上訴人於民國（以下同）八十年間向訴外人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）購買坐落新竹縣竹北市○○段一一七三建號 (門牌號碼為新竹縣竹北市○○路○○○ 號12樓之1)之建物（下稱系爭建物）之預售屋，並陸續繳價款予華聯公司，嗣因華聯公司於系爭建物之結構體興建完成後，財務發生困難，無力繼續興建包括系爭建物之該等預售屋，該公司乃於八十四年七月三日與順德昌建設股份有限公司（下稱順德昌公司）簽訂協議書，約定由順德昌公司繼續接手興建，華聯公司當時並將包括系爭建物之權利即其等之事實上之處分權，讓與予順德昌公司，嗣包括本件之上訴人之該等建物之承購戶，並依華聯公司與順德昌公司間之約定，將後續之分期價款交付予順德昌公司，順德昌公司並於八十五年九月十九日辦妥完成系爭建物之所有權保存登記，其後順德昌公司復於同年十二月二十七日辦妥該建物之所有權移轉登記予上訴人所有。而因被上訴人於八十五年八月八日以系爭建物仍屬其債務人即華聯公司所有，經聲請本院執行處獲准許後，於當日會同本院至現場就系爭建物辦妥查封揭示時，上訴人並不知情，且上訴人當時亦不知被上訴人與華聯公司間之債務糾葛，是上訴人於八十五年十二月二十七日自順德昌公司處受領系爭建物之所有權移轉登記時，固然上訴人之前手即順德昌公司非系爭建物之所有權人，惟其仍已取得系爭建物之事實上之處分權，並已讓與該事實上之處分權予上訴人，且上訴人乃係善意信賴順德昌公司為系爭建物之所有權人而受領登記，揆諸最高法院五十年度台上字第九二九號判例意旨及土地法第四十三條之規定，上訴人自得主張善意受讓而取得系爭建物之所有權，且土地法第四十三條善意受讓之規定，應較強制執行法有關查封效力之規定優先予以適用，亦即當善意受讓與查封效力之保護相衡突時，應以善意受讓優先受到保護【此點詳後述之第（三）點】，是上訴人不管是基於所有權人之地位或取得該建物事實上之處分權之地位，自均得排除被上訴人對華聯公司，就系爭建物於本院八十五年度執字第四六六三號事件（以下簡稱系爭執行事件）之強制執行程序之進行，是上訴人依據強制執行法第十五條之規定，提起本件第三人異議之訴，於法自屬有據。
（二）況按「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力，債權人殊難以該不動產之登記在實施查封以後為無效，認定第三人尚未取得所有權，並無足以排除強制執行之權利，而主張第三人執行異議之訴為無理由。」，亦有最高法院50年台上字第929號判例意旨可資參照，且因強制執行法第五十一條第二項有關「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」之規定，其執行債權人僅能主張執行債務人所為該違反查封效力之行為，對執行債權人不生效力而已，非謂於執行債務人與第三人之間，該行為亦屬無效。是雖然本件被上訴人透過執行法院對系爭建物之查封在前，而上訴人自順德昌公司處受領系爭建物之所有權移轉登記在後，惟因被上訴人迄未就系爭建物訴請塗銷上訴人之所有權移轉登記並獲勝訴確定，則依上開之判例意旨及法條規定之內容，上訴人仍得主張係系爭建物之所有權人，而據以提起本件之第三人異議之訴，以排除系爭執行事件執行程序之進行。
（三）基於比例原則，土地法第四十三條規定與強制執行法查封效力規定發生衝突時，土地法第四十三條善意第三人保護之規定，應優先於強制執行法第五十一條對債權人保護規定而適用，是上訴人自已取得系爭建物之所有權：
１、土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，藉以保護交易之安全，是以其所保障者係除第三人憲法上基本權之財產權外，尚有維護社會經濟活動之安全性，亦同時具有保障從事社會經濟活動之眾人利益之公益性質。
２、查封係公法上之處分行為，不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記予他人，對債權人不發生效力，債權人得請求該他人塗銷所有權移轉登記，係為貫徹查封之公信力，確保債權人之債權，故亦同時具有保障債權人憲法上基本權之財產權，以及維護公法上處分行為之公信力之目的。
３、又「憲法保障的不同基本權之間，有時在具體事件中會發生基本權衝突，亦即，一個基本權主體在行使其權利時，會影響到另一個基本權主體的基本權利實現。基本權利之間發生衝突時，也就是有兩種看起來對立的憲法要求（對不同基本權的實現要求）同時存在；此時，必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序的內部和諧。由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另外一種權利的抽象位階關係存在，故在發生基本權衝突的情形時，就必須而且也只能透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。就此，立法者應有「優先權限」（Vorrang）採取適當之規範與手段，於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。而釋憲者的職權，則在於透過比例原則等價值衡量方法，審查現行規範是否對於相衝突的基本權利，已依其在憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當的衡量，而不至於過份限制或忽略了某一項基本權。至於在個案適用法律時，行政或司法機關亦應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，追求個案中相衝突之基本權的最適調和。」（請參大法官會議釋字第509號解釋關於蘇俊雄大法官提出之協同意見書二基本權之衝突及其解決之道）。
４、本件係源起民法第六十六條對不動產定義及物權法定主義規定下，因個案適用所衍生之衝突，故就立法者而言，非其事先所能預知，亦無法事先知悉並衡量二者權利衝突比重後之評價結果，故只能由司法機關即本院，透過比例原則之價值衡量方法，審查其憲法價值上之重要性及因法律規定而可能有的限制程度為衡量。
５、再參照大法官會議解釋第476號解釋所揭示之比例原則之目的正當性、手段必要性及限制妥當性之要件加以審酌之結果，可知土地法第四十三條所定之信賴保護原則應優先於強制執行法第五十一條所定之查封之效力而受保護：
⑴就目的正當性而言:
強制執行法第五十一條第二項規定違背查封效力之處分行為，對債權人不生效力，除維護查封行為之公信力外，目的著重於個別債權人債權之實現，亦即私人財產權之保護；土地法第四十三條之立法目的，則除維護登記機關登記之正確性外，亦保障私人因信賴登記而取得之財產權，同時保障交易安全，所維護者為所有參與社會經濟活動者之財產權，可知土地法第四十三條及強制執行法第五十一條規定適用相衝突時，以土地法第四十三條之優先適用，較符合多數人利益，具有公益之性質。
⑵就手段必要性而言:
應選擇人民權利最少侵害之方法，如採取以土地法第四十三條規定優先強制執行法第五十一條適用時，所犧牲者係法院執行之公權力不彰及單一債權人之財產權未獲保障，惟如採取強制執行法第五十一條規定優先於土地法第四十三條信賴保護原則適用之結果而言，則所犧牲者為登記機關之公信力及所有因信賴登記而為處分行為者之財產權；以本件言，則為上訴人因信賴登記而取得之不動產權所有權，以及第三人即金融機關因信賴登記而取得之擔保物權，此將危及整體社會經濟活動之交易安全，其所侵害者已不只上訴人一人，包括系爭建物華盛頓大樓數十名承購者之買賣及金融機構所為擔保物權之處分行為。故就手段必要性而言，以土地法第四十三條之優先適用，所侵害之利益較小。
⑶就限制妥當性而言（亦即不可以給予人民過度的負擔）:
土地法第四十三條信賴保護原則之適用如劣後查封之效力，則所有依土地法所為之登記將無法擔保其真正及確實，將嚴重危及交易安全，因為無論在任何情形下，即使地政機關已依法為登記，都無法確信其真正可靠，從事交易經濟活動者必定須窮盡所能以求降低交易風險，保障財產權，會給予人民過度之負擔；相反地，如採以土地法第四十三條信賴保護原則優先適用之結果，為維持查封之效力，可由行政機關修正及改善查封方式，實際上目前法院亦已修改對不動產查封之執行方式，將之前先到現場指封後辦查封登記之方式，變更為先辦理查封登記後於現場指封，此種方式完全不會增加人民之負擔，反而更提昇查封之效力，是顯然採取土地法第四十三條信賴保護原則優先於強制執行法第五十一條適用之結果，較符合比例原則。
６、綜上所陳，土地法第四十三條信賴保護原則及查封效力衝突時，所涉及者不只個人（信賴登記之第三人）與個人（執行債權人）間之利益衝突，亦同時為社會利益（交易安全）與個人利益（執行債權人之財產權）之衝突，此時依比例原則於利益衡量下，應以土地法第四十三條信賴保護原則優先適用，是被上訴人即不得主張查封效力優先於土地法第43條信賴保護原則規定之適用，進而據以主張上訴人未能取得系爭建物之所有權。
（四）是上訴人本於所取得之系爭建物之所有權或事實上處分權，據以提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件對系爭建物之執行程序，於法自屬有據，惟原判決卻駁回上訴人在原審之訴，於法自有不合，爰聲明請求: １、原判決廢棄；２、本院系爭執行事件，就系爭建物及其附屬建物所為之執行程序應予撤銷；３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯：被上訴人固不爭執：１、系爭建物之原始起造人為華聯公司，上訴人原係與華聯公司訂定系爭建物之買賣契約，嗣於系爭建物之結構體完成後，華聯公司於八十四年七月三日與順德昌公司簽訂有協議書，約定華聯公司同意將包括系爭建物之建物起造人名義，變更為順德昌公司，並由順德昌公司續行完成該等建物興建之後續工程，並履行原屬華聯公司與上訴人間之買賣契約之義務及受領上訴人之價金給付；２、就被上訴人於八十五年八月八日會同本院執行處人員，至系爭建物現場，對系爭建物實施查封揭示之行為，上訴人於其在八十五年十二月二十七日受領系爭建物之所有權移轉登記之前及當時，並不知悉；３順德昌公司於八十五年九月十九日辦妥系爭建物之保存登記，該公司其後並於同年之十二月二十七日，將系爭建物辦妥所有權之移轉登記予上訴人之情，惟認為上訴人提起之本件第三人異議之訴並無理由，辯稱：
（一）上訴人對被上訴人提起第三人異議之訴，資格不符：訴外人順德昌公司與被上訴人間之第三人異議之訴，經最高法院94年度台上字第719號民事確定判決認定：１、系爭建物於85年8月8日被上訴人聲請強制執行查封時，其所有權人為華聯公司。２、華聯公司之債權人即被上訴人聲請查封拍賣系爭建物，核無違誤。３、順德昌公司非該建物之所有權人，其主張對於執行標的物有足以排除強制執行之權利，並依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，洵屬無據。而因上訴人就系爭建物係購自順德昌公司，是於85年8月8日查封當時，上訴人更非該建物之所有權人，是其提起本件第三人異議之訴，資格顯有不符。
（二）上訴人無土地法第43條規定保護之適用，自無從據此主張其已取得系爭建物之所有權：
按土地法第43條固規定「依本法所為之登記，有絕對之效力」，係指依法律所為之登記應賦予絕對之效力，反之非依法律所為之登記，當然不應賦予絕對之效力。然此所指「依法律所為之登記」，仍應以基於有絕對真實之公信力之前登記為前提，否則仍無法主張土地法第43條為取得權利之法源，此觀最高法院35年京上字第1681號判例意旨：
「土地法第36條 (即今之43條)所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。上訴人既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人，自難援該項法條主張登記之絕對效力。」之內容即明。而因系爭建物於85年8月8日，已經被上訴人依法聲請本院查封並至現場揭示查封完畢。又系爭建物第一次保存登記公告期間為自85年7月26日起至同年8月9日，依最高法院50年台上字第929號判例意旨：「蓋保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力。」。是系爭建物既在第一次保存登記公告期間內經法院查封，則該保存登記依法已失其效力，則申請保存登記之順德昌公司即非系爭建物之所有權人。又按土地登記規則第3條第1項、第2項規定「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記」、「本規則於建物權利之登記，準用之」。同規則第129條規定「土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記」、同規則第127條第1項、第3項規定「法院囑託登記機關，就已登記土地上之未保存登記建物辦理查封．．」、「登記機關勘測建物完畢後，應即編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封登記」。是系爭建物既已經本院於85年8月8日至現場進行查封揭示完畢，本院執行處並已囑託竹北地政事務所「依法」辦理查封登記，而竹北地政事務所亦已完全明瞭囑託查封函旨，詎竹北地政事務所未依本院囑託進行查封登記，反而違反前揭土地登記規則關於應停止與其權利有關之新登記之「強制禁止規定」，而依順德昌公司之申請，將系爭建物先辦理保存登記為順德昌所有，其後復辦理移轉登記於上訴人名下，均已嚴重違反前揭規則，是該等登記依行政程序法第一一一條第七款之規定，亦均應認為無效，即難認係屬「依法律所為之登記」，則揆諸前揭最高法院35年京上字第1681 號判例意旨、土地登記規則之規定，上訴人自無從援引土地法第43條規定，主張其受領之系爭建物所有權之移轉登記有絕對效力，而謂其已因此取得系爭建物之所有權。
（三）又按查封係公法上之處分行為，其效力於實施查封後即已發生，不待查封登記完成時始發生。而動產於實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力；不動產之強制執行準用動產執行之規定，強制執行法第51條第2項、第113條分別定有明文。故不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記與他人，對債權人不發生效力，債權人得請求該他人塗銷所有權移轉登記；倘該他人於債權人尚未請求其為塗銷登記而於查封登記前復將該不動產之所有權移轉登記或設定抵押權登記與第三人，為貫徹查封之公信力，以確保債權人之債權，應認債權人得請求第三人塗銷所有權移轉登記或抵押權設定登記，第三人不得主張有土地法第43條規定之適用而予以抗衡，此亦有最高法院86年度台上字第2858號、95年度台上字第1611號判決意旨可供參照，基此，本件系爭建物既於八十五年八月八日已實施查封在前，則為貫徹該查封之公信力，並確保系爭執行事件之多數債權人即包括本件之被上訴人之債權，亦應認上訴人不得主張土地法第四十三條規定之適用而予以對抗被上訴人。
（四）上訴人雖另主張違反查封效果之行為，僅係對債權人不生效力，不得對抗本件之被上訴人而已，於被上訴人訴請塗銷上訴人就系爭建物之所有權登記並獲勝訴確定前，上訴人之登記仍應受保護，所提起之第三人異議之訴屬合法有據云云，亦無可採。蓋因:
１、被上訴人就系爭建物先前聲請本院所進行之查封揭示，其效力既仍在持續中，則上訴人於其後所受領之該移轉行為之瑕疵仍然存在，本於前述強制執行法所規定查封之效力，上訴人即不得對執行債權人即被上訴人主張其所受領之移轉登記係屬合法有效之登記，準此，上訴人更不得主張強制執行法第十五條之異議權以對抗執行債權人即被上訴人，此亦為貫徹查封效力之當然結果。
２、又依台灣高等法院95年度重上國更 (一)字第3號判決之意旨及辦理強制執行事件注意事項第二十八條規定: 「實施查封後，第三人未經執行法院允許而占有查封之動產，或第三人為其他有礙執行效果行為者，執行法院於必要時，得依職權排除之，並應先予排除後再拍賣」之內容，於如本件之情形，執行法院即本院本得依職權通知地政機關塗銷系爭建物包括順德昌公司所為之所有權第一次登記即保存登記，以及移轉予上訴人之該等登記，並辦理會測查封登記後，即可續行拍賣，準此，益可證上訴人確非系爭建物之所有權人，是被上訴人自無庸先對上訴人提起塗銷所有權移轉登記訴訟並獲勝訴確定後，始能主張上訴人非系爭建物之所有權人，並無提起本件第三人異訴之訴之理由。
（五）至於上訴人另主張：順德昌公司於系爭建物遭查封前，即已取得系爭建物之事實上處分權，而順德昌公司復已將該事實上之處分權讓與予上訴人，是上訴人自得本於所取得對該建物之事實上處分權，據以對抗被上訴人之執行云云，被上訴人予以否認。概順德昌公司對系爭建物有無事實上處分權之主張，業據順德昌公司於他案【即下述之台灣高等法院九十三年度上更（三）字第34號判決及最高法院94年度台上字第719號判決】提出並獲敗訴判決確定。順德昌公司既已不得再主張上開爭點，則上訴人於本件又再為順德昌公司於查封前，已自華聯公司處受讓取得對系爭房屋之事實上之處分權，並已讓與予伊，伊已因此取得事實上之處分權云云，亦無可採，理由如下:
１、順德昌公司於另案即台灣高等法院93年度上更 (三)字第34號發回更審時，即已主張「縱認華聯公司為原始取得房屋所有權人，被上訴人（即順德昌公司）與華聯公司簽立八十四年七月三日之協議書時，系爭房屋尚未辦理保存登記，無從以登記方式以為所有權移轉辦理，乃以起造人名義變更方式為之，實已由被上訴人（即順德昌公司）取得事實上處分權，華聯公司不得事後以原始取得所有權以為對抗。」、「被上訴人得為對抗華聯公司之一切抗辯均得持以對抗上訴人（即本件之被上訴人）（見上開事件之判決書第5頁 (四)參照)，然台灣高等法院於上開事件之判決中，則以「八十四年七月三日簽立之協議書是否有讓與事實上處分權之協議？」為題，詳敘協議當事人間即華聯公司與順德昌公司之間，並無讓與事實上處分權之意思，並認定順德昌公司上開之主張並無理由之情（見該判決書第16頁）。
２、順德昌公司不服台灣高等法院上開判決而上訴於最高法院，最高法院以94年度台上字第719號判決指出「足證當事人並無讓與事實上處分權之意思，而是就建築融資貸款之擔保協議……並無讓與所謂事實上處分權 (所有權)之意，否則即不會有華聯公司償付貸款後將起造人變更回華聯公司名義之約定。上訴人（即順德昌公司）辯稱該協議為讓與協議，華聯公司不得主張系爭房屋所有權為其原始取得以為對抗上訴人，被上訴人（即本件之被上訴人）無由於本件訴訟中基於代位權利以為主張云云，亦無理由」 (見最高法院該判決書第7頁倒數第2行以下)。
（六）至於上訴人另主張本件系爭建物查封效力之貫徹，與土地法第四十三條善意受讓之規定發生衝突時，依照憲法之比例原則，土地法第四十三條善意受讓之規定應優先適用云云，被上訴人亦予以否認。概因系爭建物之所有權全部係屬華聯公司所有，而基於一物一物權之概念，如謂「系爭建物所有權全部歸華聯公司所有，同時也由上訴人取得系爭建物所有權全部」，已甚難想像。是系爭建物所有權之全部，既歸華聯公司所有，上訴人即不可能為系爭建物之所有權人，故本件並無上訴人所稱私權衝突之法律問題。況被上訴人聲請所進行對系爭建物之查封既係發生在前，事後地政事務所卻違法不辦理查封登記，反而違法進行系爭建物之保存登記在順德昌公司名下，其後復違法為移轉登記予上訴人名下，準此而言，難道被上訴人申請本院進行在前之該查封程序，不應該更優先受到法律之保障嗎？是上訴人上開主張云云，亦難以採認。
（七）是原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，爰聲明：１、請求駁回上訴人之上訴；２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造間不爭執之事項：
（一）系爭建物之原始起造人為華聯公司，且上訴人原係與華聯公司訂定系爭建物之買賣契約，惟在系爭建物結構體完成，已成為獨立之不動產後，因華聯公司無力繼續興建，華聯公司乃於八十四年七月三日與順德昌公司簽訂協議書達成協議，約定華聯公司同意將包括系爭建物之建物起造人名義，變更為順德昌公司，並由順德昌公司續行完成該等建物興建之後續工程，並履行原屬華聯公司與上訴人間之買賣契約之義務及受領上訴人之價金給付。
（二）被上訴人於八十五年八月間以華聯公司為債務人，聲請本院以系爭執行事件就系爭建物進行強制執行程序，並經本院民事執行處人員於八十五年八月八日，就系爭建物予以在現場實施查封揭示完畢，且系爭建物係在八十五年八月八日之前，經順德昌公司申請辦理保存登記，而其保存登記之公告期間為八十五年七月二十五日起至同年八月九日止。嗣順德昌公司於同年九月十九日辦妥系爭建物之保存登記為名義上之所有權人，該公司並於同年十二月二十七日辦妥所有權移轉登記於上訴人名下。而於上訴人受領取得系爭建物之所有權移轉登記之時及之前，其並不知悉系爭建物已被辦妥查封揭示。
（三）系爭建物經本院執行處人員於八十五年八月八日至現場辦理查封揭示後，竹北地政事務所其後針對本院囑託辦理查封登記一事，一直迄未辦理，直到九十五年六月二十三日始辦妥查封登記。
（四）最高法院九十四年度台上字第七一九號確定判決（即順德昌公司與本件被上訴人間之第三人異議之訴事件），確認系爭建物於八十五年八月八日查封時之所有權人為華聯公司。
四、茲本件兩造間有爭執，應予以審究者，在於：１、本件上訴人於八十五年十二月二十七日，自順德昌公司處，所受領取得系爭建物之所有權移轉登記之情形，是否屬土地法第四十三條所定之依該法所為之登記？是否有該條文所定登記絕對效力、善意受讓之適用？２、倘上訴人於八十五年十二月二十七日之受領系爭建物之移轉登記，係符合土地法第四十三條之要件而有善意受讓規定之適用，則被上訴人在上訴人受領前述之所有權移轉登記之前，已聲請而經本院執行人員於八十五年八月八日就系爭建物辦理查封揭示，此時依強制執行法第一百十三條準用第五十一條第二項有關查封效力之規定，所對債權人即本件被上訴人之保護，與上訴人所符合之登記絕對效力、善意受讓之規定，何者應優先受到保護？３、上訴人主張華聯公司已在系爭建物被查封之前，將對該建物之事實上之處分權讓與予順德昌公司取得，順德昌公司其後復讓與予上訴人，是上訴人基於對系爭建物已取得事實上處分權之地位，自得提起本件第三人異議之訴，據以排除系爭執行事件對系爭建物之執行程序乙節，是否有理由？４、、被上訴人在未訴請上訴人就系爭建物塗銷其所有權登記並勝訴確定前，上訴人本於登記名義上的所有權人之地位，提起本件第三人異議之訴，是否有理由？
五、經查：
（一）系爭建物於執行債權人即本件被上訴人在系爭執行事件，於八十五年八月八日經本院會同其至現場實施查封揭示時，其所有權人仍為訴外人華聯公司，且其後順德昌公司就系爭建物雖於八十五年九月十九日辦妥保存登記，惟因於保存登記之公告期間內，系爭建物已經本院為前述之查封揭示，是該保存登記已失其效力，順德昌公司並未因該保存登記而取得系爭建物之所有權乙節，已據最高法院九十五年度台上字第一六一一號確定判決認定在案（見該判決第五頁倒數第五行起至第六頁第三行），此有被上訴人於原審提出之上開最高法院判決書影本在卷可憑，而上訴人於本件就此復未有所爭執，堪信此部分為事實。準此，順德昌公司於將系爭建物辦理移轉登記予上訴人時，其既非系爭建物之所有權人，則其移轉登記該建物所有權予上訴人，即屬無權處分之行為，堪可認定。
（二）次查，按「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第四十三條定有明文，此即為不動產登記之公信原則，而此公信原則乃係建立在物權得喪變更之公示原則（在我國為登記，見民法第七百五十八條第一項）之基礎上，為保護交易安全，認為祇要係依公示方法所表現之物權，縱其實質不存在或內容有異，即其權利狀態非實質真實，但對於信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易之第三人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，而加以保護之原則。又按「土地法第四十三條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係指第三人信賴登記而為新登記而言，而第三人所為信賴之【第一次登記】，又應以依吾國法令所為之登記為限。若第一次登記係在日據時期，則為貫徹保護真正權利人起見，自不能認為信賴登記，其基此所為之登記即無絕對效力之可言。」（最高法院42年度台上字第1196號判例意旨參照），另按「土地法第四十三條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護善意第三人而設。第三人因信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被剝奪。」，亦有最高法院71年度台上字第4025號判決意旨可供參考。故土地法上開條文所謂之絕對效力，是指善意信賴依公示方法所為之原登記之第三人，不會因為原登記之權利有不成立（如他人偽造證件而移轉所有權或地政機關登記錯誤之情形）、無效或得撤銷等之瑕疵存在，即非實質真實，致其後其因法律行為所受移轉登記而取得之新登記之權利受影響，此實係因登記之公示性及公信力，以及善意第三人交易安全之保護所使然。亦即其重點乃在於強調係有前、後之登記，且後登記之權利人係因善意信賴前登記之公示性，在形式、外觀上所具有之效力（非實質上真實具有之內容及效力），且在不知前登記在實質上有不成立、無效或得撤銷之原因情況下，因法律行為而受領辦妥該後登記，此時，該後登記之權利人即得主張其係依本法所為之登記，而得主張善意受讓，並非須以其所信賴之前登記，在「實質上」係屬合法有效之登記、且其登記原因係屬有效為前提。查，依前所述，固然上訴人所信賴之前登記，即順德昌公司於八十五年九月十九日所取得之該保存登記，已因前述之查封行為而失效，惟因該保存登記，經順德昌公司提出申請後，已經地政機關依土地法及土地登記規則所規定之程序，予以完成登記程序，記入登記簿內，而具備其權利歸屬、取得之表徵即公示性之要件，亦即其因該保存登記所具備之公示性，並未因查封行為而喪失，且被上訴人亦不爭執上訴人於受領其移轉登記之時，並不知悉順德昌公司非系爭建物之真正所有權人及該建物已受查封之事實，是上訴人係屬善意之第三人，並已因信賴該前登記之有效性，而因與順德昌公司間之法律行為而完成其後登記，則揆諸前開規定、判例及判決意旨及說明，應可認上訴人所取得之移轉登記，係屬土地法上開條文所指之依本法所為之登記。至於被上訴人所援引之最高法院35年京上字第1681號判例要旨，固載稱：「土地法第三十六條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。上訴人既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人，自難援該項法條主張登記之絕對效力。」，惟該判例之重點，乃係在強調欲主張、援引土地法上開條文而受保護之人，須以善意已受新登記之第三人為限，是上開判例內固然有提及「... 既非基於有絕對真實公信力之前登記... 」之內容，惟本於前述有關物權變動公示性及公信原則之說明，難認該判例此部分之用語，業已推翻、否認第三人所信賴之前登記，僅須具有公示性即已足，而認為應達到實質相同之程度，是被上訴人就上開判例此部分之解讀，恐有誤解。又上開順德昌公司所受領之保存登記，依前所述雖因查封而失效，且可認地政機關所為該保存登記之行政處分行為，已因違法而失效，係屬登記錯誤之情形，惟依前開所述，因該登記之【公示性】，於上訴人善意信賴該登記而受領移轉之新登記時，並未因該查封行為之存在而喪失，是本於前述不動產登記公示、公信性原則之貫徹及前開之說明，亦無從認定上訴人所受領之後登記，係屬非土地法第四十三條所指之依該法所為之登記，是上訴人主張其本件於八十五年十二月二十七日所受領之移轉登記，符合土地法第四十三條之要件，有該條文善意受讓規定之適用乙節，堪以採認。
（三）再查，依前所述，上訴人本件就系爭建物之受領移轉登記，固已該當土地法第四十三條之要件，然本件另涉及強制執行法所定查封效力、債權人保護之問題。按「動產於實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」、「不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定」，強制執行法第五十一條第二項、第一百十三條分別定有明文，此為不動產查封效力之規定，亦即不動產在查封生效後，債務人對查封之不動產喪失處分權，債務人於查封後所為之處分行為，如所有權之移轉、擔保物權或用益物權之設定，均對債權人不生效力，以資保障債權人債權之受償。又按「不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第一百十三條、第五十一條第二項定有明文。故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成，至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人，債權人即非不得訴請法院塗銷其登記。」（最高法院68年台上字第3079號判例意旨參照）、「查封係公法上之處分行為，其效力於實施查封後即已發生，不待查封登記完成時始發生。而動產於實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力；不動產之強制執行準用動產執行之規定，強制執行法第五十一條第二項、第一百十三條分別定有明文。故不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記與他人，對債權人不發生效力，債權人得請求該他人塗銷所有權移轉登記；倘該他人於債權人尚未請求其為塗銷登記而於查封登記前復將該不動產之所有權移轉登記或設定抵押權登記與第三人，為貫徹查封之公信力，以確保債權人之債權，應認債權人得請求第三人塗銷所有權移轉登記或抵押權設定登記，第三人不得主張有土地法第四十三條規定之適用而予以抗衡。」（最高法院亦著有86年度台上字第2858號判決意旨可供參照）。查，依前所述，本件於系爭建物經查封揭示後，其聲請辦理保存登記及移轉登記予上訴人之人，固為非屬被上訴人之債務人之訴外人順德昌公司，惟依訴外人順德昌公司於另案（即本件被上訴人訴請順德昌公司等人塗銷所有權移轉登記事件）審理時，自承其係基於與華聯公司之協議而承繼並履行華聯公司與承購戶間之房屋預售契約，其始就遭查封之建物（包括系爭建物）為第一次保存登記及所有權移轉登記之情形，且此亦為本件之兩造所不爭執，已如前述，則順德昌公司上開所為保存登記及移轉登記之行為，其所造成之效果，即與被上訴人之債務人即華聯公司所為者無異，應合於強制執行法第一百十三條準用同法第五十一條第二項規定所欲排除阻礙執行效果之意旨，則揆諸上開之規定、說明及最高法院判例、判決之意旨，被上訴人辯稱為貫徹對系爭建物查封效力之保障，其得主張上訴人所受領之該移轉登記，不得對抗債權人即被上訴人乙節，即非毫無所據。是依上開所述，於本件而言，即涉及上訴人所主張土地法第四十三條善意受讓之保護，與被上訴人所辯查封效力、債權人保護之衝突問題，本院基於下段之論述及理由，認為就本件而言，查封效力之貫徹、執行債權人即被上訴人利益之保護，應優先於土地法第四十三條所規定對上訴人之保護。
（四）查：
１、本院於系爭執行事件中就系爭建物所為之查封行為，於順德昌公司辦理保存登記及上訴人辦理移轉登記之時，固僅為查封揭示行為，惟查，按法院對不動產之查封揭示之行為，乃係在不動產之所在地，布告查封之事實，目的在於使公眾週知，以達公示之效用，以讓不特定之第三人知悉不動產已遭查封之事實。固然於現行實務之作法，在實施查封揭示時，不見得會將揭示之公告黏貼放置於不動產顯著之處所，以便讓公眾週知，且於本件，被上訴人亦不爭執上訴人於受領移轉登記當時或之前，並不知悉系爭建物遭查封揭示之事實，是上訴人仍應認係屬善意信賴順德昌公司之保存登記而受領移轉登記之人，惟查，因上訴人於原審自承：「（問：買受房子之後有無到施工現場看過？）偶而去看一下，中間華聯公司有停工一段時間，後來地主羅吉食繼續蓋。」等語（見原審卷九十六年一月二十四日筆錄第一頁），是上訴人既於順德昌公司接手興建後，仍有到系爭建物查看之情形，即難認上訴人於當時均無看到或知悉查封揭示之可能性，亦即上訴人就其當時不知系爭建物已被查封乙事，容存有過失之可能性。反之，於系爭建物被實施查封揭示後，就被上訴人而言，已難認其能預知到系爭建物其後會發生辦理保存登記在順德昌公司名下，進而移轉到上訴人名下之情事發生，以此而論，於上訴人因自身之因素而未看到或未知悉系爭建物之查封揭示之情況下，此時，其在系爭建物於八十五年八月八日經現場查封揭示後，再於其後繼續繳納分期價款予順德昌公司，並因繳足價金而受領順德昌公司之移轉登記，此種情形，其是否應較先前已就系爭建物聲請查封，並經本院准許而實施查封揭示，且未能預知事後會發生如前述之保存登記及移轉登記至上訴人名下情事之債權人即本件被上訴人，優先受到保護，已有疑義。
２、再就發生之先後順序而言，本件被上訴人經本院核准，而就系爭建物至現場實施查封揭示之時點，係發生在八十五年八月八日之時，早於上訴人受領移轉登記之同年十二月二十七日之時，是兩造依前所述，其中上訴人得主張依土地法第四十三條善意受讓而受保護，惟被上訴人得主張依強制執行法第一百十三條準用同法第五十一條第二項查封效力之規定而受保護，然依前述，該查封揭示既係發生在上訴人受移轉登記之前，本院認為以發生之先後而論，仍應以發生在先之被上訴人需優先受到保護。
３、復查，系爭執行事件，乃係本件之被上訴人，聲請本院對其債務人華聯公司所進行之本案執行（非保全執行），其後並有其他債權人併案執行之情，已據調取系爭執行事件卷宗查明無訛，是就系爭執行事件中，本院對系爭建物所進行之查封行為而論，該查封行為乃係屬公法上之強制處分行為，係由執行法院剝奪債務人對其特定財產之處分權，改由國家取得處分權之執行行為，乃屬公權力作用之行為，藉此以確保本案執行之多數債權人即包括本件之被上訴人等，能就其先前對債務人所取得之執行名義之債權，經由執行程序之順利進行而受償。是為保障債權人即被上訴人等對華聯公司所取得執行名義債權之滿足，即應賦予該查封行為有相當高之法效力；反之就符合土地法第四十三條信賴登記而應受保護之受移轉行為而言，其係在當事人間純然尚居於私經濟行為之交易時，本於交易安全保護之考量，而賦予善意信賴者應有之保障，並藉此以促進私人間交易及私經濟之發展。是就查封之帶有強烈之公權力及強制處分行為之色彩，與土地法第四十三條所涉及者純屬私經濟善意保護之不同，以及查封行為之進行，乃係當事人間經由先前私經濟等行為接觸後，雙方衍生法律關係，其後其中一方依該法律關係對另一方取得執行名義，進而【最後】為實現該執行名義所示債權之滿足，而進行之必要手段行為，核與土地法第四十三條規定所指涉之當事人間之行為，尚未涉及取得執行名義及最後求償手段之性質者顯有不同，故本院綜合審酌上情，認為就查封效力之貫徹、對執行債權人之保護，應較土地法第四十三條所涉善意受讓之保護，更顯其急迫性及必要性，亦即本院認為在兩者發生衝突時，應優先保護執行債權人，準此，本件之上訴人，就其受讓系爭建物之移轉登記而言，縱使符合土地法第四十三條善意受讓之規定，惟其對本件之被上訴人而言，仍不得再主張其因受有土地法第四十三條善意受讓規定之保護，業已有效取得系爭建物之所有權，並用以對抗執行債權人即被上訴人。
（五）雖上訴人另主張依比例原則加以衡量之結果，於強制執行法有關查封效力保護之規定，與土地法第四十三條善意受讓之保護、登記絕對效力之規定，相衡突時，應以後者更需受到保護而優先適用乙節，惟此為被上訴人所否認。查，查封效力之貫徹，除有保護執行債權人私權滿足之目的外，亦兼有維護查封行為公信力之作用，而此即具有公益之性質，否則倘查封效力無法被維護，則債權人之債權將無法受到及時、必要之保護，如此亦會進而影響到社會上多數人交易活動之進行，是查封效力之保障及貫徹，實亦可達到相當之公益目的，非僅有善意受讓保護之制度才具有該功用。且倘為維護善意受讓而未及貫徹查封效力，除可能導致執行事件之多數債權人（以系爭執行事件而言，亦有多數債權人）之債權無法受償未獲保障外，亦犧牲了國家執行之公權力，對整體公眾公益之影響亦屬不小，依此，即難謂善意受讓規定之優先適用，較之查封效力規定之優先貫徹，對人民、公眾法益所造成之影響、侵害較小。至於上訴人所稱本件如採取查封效力優先保護之作法，則其將給予交易之第三人過度之負擔部分，查，因法院所為之查封揭示，須在執行標的物之現場為之，是如交易第三人能盡其相當之注意，通常應能查知該查封揭示，如此即能避免發生其因善意不知查封揭示，所可能受到之不利益，準此，即難認如採取查封效力之優先保護，會導致交易第三人受有所謂過度之負擔，是上訴人以上開之主張，據以表示於土地法第四十三條之規定與強制執行法查封效力之規定相衝突時，基於比例原則之考量之下，應以前者應優先受到保護而適用云云，亦難以成立。
（六）至就上訴人主張華聯公司已將系爭建物之事實上處分權讓與予順德昌公司，順德昌公司復讓與予伊取得乙節，惟此為被上訴人所否認，並辯稱如上。查，上訴人雖主張華聯公司已將其對系爭建物之事實上處分權，藉由於八十四年七月三日與順德昌所簽訂之協議書，而讓與予順德昌公司，並提出該協議書影本一份為證，惟查，就上訴人此部分之主張，順德昌公司固已於其與本件被上訴人間之第三人異議之訴訴訟中，主張華聯公司在與其簽訂之前述協議中，已將其對系爭建物之事實上處分權讓與予順德昌公司，惟審理該事件之台灣高法院九十三年度上更三字第三四號事件，已予以認定華聯公司與順德昌公司所簽立之該協議書，並無讓與系爭建物之事實上處分權予順德昌公司之意思及行為，並於其判決理由中，詳細說明其作此認定之理由（見該判決第十六頁），且高等法院該判決此部分之認定，亦經最高法院九十四年度台上字第七一九號判決認為於法核無違誤而予以維持並已確定之情（見最高法院該判決第七頁），亦有被上訴人提出之上開二份判決書影本附卷可憑，是上訴人主張華聯公司已藉由該協議書之簽立，而將其對系爭建物之事實上之處分權讓與予順德昌公司乙節，已難以採認，則上訴人進而主張其因自順德昌公司處受讓而取得系爭建物之事實上處分權，自得援此一權利而合法提起本件第三人異議之訴云云，亦屬無據。
（七）再查，上訴人雖另援引最高法院五十年度台上字第九六號判例意旨所示「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力。債權人殊難以該不動產之登記在實施查封以後為無效，認定第三人尚未取得所有權，並無足以排除強制執行之權，而主張第三人執行異議之訴為無理由。」之內容，主張在本件被上訴人尚未對上訴人就系爭建物提起塗銷所有權登記訴訟並獲勝訴確定之前，其就系爭建物本於登記上所有權人之地位，仍有足以排除就系爭建物執行程序之權利乙節，惟此為被上訴人所否認。查，本件之上訴人，因被上訴人之聲請而進行之查封在先，上訴人因不能對抗查封之效力，致其無從對包括本件之被上訴人等之執行債權人，主張其已因系爭建物之所有權移轉登記而取得系爭建物之所有權乙節，業如上述，是縱被上訴人未對上訴人就系爭建物提起塗銷所有權登記之訴並獲勝訴確定，亦難認上訴人就系爭建物具有所有權，而有足以排除強制執行之權利。況依前開所述，既認執行債權人即本件之被上訴人，就系爭建物所聲請本院而進行之查封行為，其查封效力應加以貫徹及優先受到保護，亦即，可認上訴人就系爭建物所受之所有權移轉行為，係屬強制執行法第一百十三條準用同法第五十一條第二項規定，所指之對於執行債權人不生效力之「有礙執行效果之行為」，且依前開最高法院判例、判決（即68年台上字第3079號判例、86年度台上字第2858號判決）之意旨，該移轉行為所成立之所有權移轉登記，依法得為被上訴人訴請塗銷（除去）之對象，是縱使被上訴人未訴請塗銷，然依前所述，為貫徹查封之效力，上訴人自不得再以其該「有礙執行效果之行為」，所取得之所有權形式上之登記名義人之地位，據以主張其有排除就系爭建物進行強制執行之權利。是上訴人上開所述云云，亦難採信。
（八）綜上所述，上訴人既因被上訴人之聲請而進行之查封在先，上訴人因不能對抗查封之效力，致其無從對包括本件之被上訴人等之執行債權人，主張其已取得系爭建物之所有權，且其亦未取得所謂系爭建物之事實上處分權，則其主張對於系爭建物有足以排除強制執行之權利，依強制執行法第15條規定，提起本件第三人異議之訴，請求將本院85年度執字第4663號強制執行事件，就系爭建物所有權全部及附屬建物所為查封之強制執行程序予以撤銷乙節，洵屬無據，應予駁回。原審因而判決駁回上訴人上開之請求，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予以駁回。
（九）本件因事證明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無一一論列審酌之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 五 日
民事第二庭 審判長法 官 汪銘欽
法 官 陳順珍法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 五 日
書記官 曾柏方