臺灣新竹地方法院民事判決 96年度簡上字第56號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 盛枝芬律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 葉天昱律師複代理人 甲○○上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於本院新竹簡易庭民國96年5月31日95年度竹簡字第1074號判決提起上訴，本院於民國98年7月15日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人於原審起訴主張：新竹縣竹北市○○段1127建號建物（
建物門牌號碼：新竹縣竹北市○○路○○○號8樓之1，下稱：系爭建物）為上訴人於民國80年間向訴外人華聯建設股份有限公司（以下簡稱華聯公司）所購買，並於85年12月27日完成所有權登記在案，故被上訴人以系爭建物為訴外人華聯公司所有，聲請本院執行查封，顯係錯誤。是上訴人基於系爭建物所有權人之身分，依據強制執行法第15條之規定，主張對於執行標的物有足以排除強制執行之權利，依法提起本件第三人異議之訴。上訴人對於被上訴人與華聯公司之債權債務一無所悉，上訴人為善意之第三人，應受土地法第43條之保護。況被上訴人未提起塗消登記之訴並獲得勝訴判決前，被上訴人取得土地所有權之登記仍不失其效力，依據最高法院50年台上字第929號判例所示，不得認定第三人尚未取得所有權，而無足以排除強制執行之權利。訴外人順德昌建設股份有限公司（以下簡稱順德昌公司）與上訴人間之第三人異議之訴（最高法院94年度台上字第719號民事判決）之案情與本案不同，上訴人早於85年間即取得系爭建物之所有權，而該案94年4月間始判決確定，故不受該案民事判決之拘束。故請求撤銷本院85年度執字第4663號強制執行事件，就系爭建物所有權全部及附屬建物所為查封之強制執行程序。
上訴人之上訴理由：
㈠華聯公司與順德昌公司84年7月3日簽立協議書約定：華聯公
司之「在建工程」 (即系爭建物所屬之大樓)以新台幣8,600萬元移轉給順德昌公司承受，故華聯公司於84年7月3日已將系爭建物轉讓予順德昌公司。84年7月3日華聯公司與順德昌公司訂立協議時，系爭建物所屬之大樓尚未為保存登記，無法為所有權之移轉，然順德昌公司因84年7月3日之上開約定而取得系爭未保存登記房屋事實上之處分權。故在85年8月8日查封時，縱認為系爭不動產所有權為華聯公司所有，惟順德昌公司基於對系爭房屋之事實上處分權，自得排除被上訴人對華聯公司就系爭建物之強制執行。
㈡上訴人與順德昌公司於被上訴人查封後之85年12月27日所為
之所有權移轉登記並非無效，僅對債權人 (即被上訴人) 不生效力而有塗銷之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力，債權人殊難以不動產之登記，在實施查封以後無效，認定第三人尚未取得所有權，並無足以排除強制執行之權利，而主張第三人異議之訴為無理由。最高法院94年度台上字第719號判決縱認系爭房屋所屬大樓為華聯公司所有，然於華聯公司訴請塗銷順德昌公司之保存登記及上訴人之所有權移轉登記之前，順德昌公司因與華聯公司之協議書約定而為保存登記及上訴人因買賣而登記為所有權人，仍應受法律之保護。被上訴人查封後，上訴人於民國85年12月27日自順德昌公司所為之所有權移轉登記並非無效，僅係對債權人不生效力而不得對抗被上訴人而已。被上訴人亦僅得據而主張塗銷上訴人85年12月27日之移轉登記，非謂上訴人與順德昌公司之所有權移轉登記自始無效。故雖被上訴人之查封係在第一次保存登記及移轉登記完成之前，惟因已完成之登記仍必須先訴請塗銷，被上訴人始能繼續執行，在未塗銷上訴人之登記前上訴人之登記仍受保護，自得以第三人異議之訴排除之。
㈢上訴人應受土地法第43條之保護。
1.土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，藉以保護交易之安全，是以其所保障者係除第三人憲法上基本權之財產權外，尚有維護社會經濟活動之安全性，亦同時具有保障從事社會經濟活動之眾人利益之公益性質。查封係公法上之處分行為，不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記予他人，對債權人不發生效力，債權人得請求該他人塗銷所有權移轉登記，係為貫徹查封之公信力，確保債權人之債權而設，故亦同時具有保障債權人憲法上基本權之財產權，以及維護公法上處分行為之公信力。憲法保障的不同基本權之間，有時在具體事件中會發生基本權衝突－亦即，一個基本權主體在行使其權利時，會影響到另一個基本權主體的基本權利實現。基本權利之間發生衝突時，也就是有兩種看起來對立的憲法要求 (對不同基本權的實現要求)同時存在；此時，必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序的內部和諧。由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另外一種權利的抽象位階關係存在，故在發生基本權衝突的情形時，就必須而且也只能透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。就此，立法者應有「優先權限」 (Vorrang) 採取適當之規範與手段，於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。
而釋憲者的職權，則在於透過比例原則等價值衡量方法，審查現行規範是否對於相衝突的基本權利，已依其在憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當的衡量，而不至於過份限制或忽略了某一項基本權。至於在個案適用法律時，行政或司法機關亦應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，追求個案中相衝突之基本權的最適調和。」 (請參大法官會議釋字第509號解釋蘇俊雄大法官提出之協同意見書二基本權之衝突及其解決之道)。
2.本案系源起民法第66條對不動產定義及物權法定主義規定下，因個案適用所衍生之衝突，故就立法者而言，非其事先所能預知，亦無法事先知悉並衡量二者權利衝突比重後之評價結果，故只能透過比例原則之價值衡量方法，審查其憲法價值上之重要性及因法律規定而可能有的限制程度為衡量。就立法目的是否正當而言，強制執行法第51條第2項規定違背查封效力之處分行為，對債權人不生效力，除維護查封行為之公信力外，目的著重於個別債權人債權之實現，亦即私人財產權之保護；土地法第43條之立法目的，則除維護登記機關登記之正確性，亦保障私人因信賴登記而取得之財產權，同時保障交易安全，所維護者為所有參與社會經濟活動者之財產權，可知土地法第43條及強制執行法第51條規定適用相衝突時，以及土地法第43條之優先適用，較符合多數人利益，具有公益之性質。
3.應選擇人民權利最少侵害之方法，如採取以土地法第43條規定優先強制執行法第51條適用時，所犧牲者係法院執行之公權力不彰及單一債權人之財產權未獲保障，惟如採取強制執行法第51條規定優先於土地法第43條信賴保護原則適用之結果而言，則所犧牲者為登記機關之公信力及所有因信賴登記而為處分行為者之財產權；以本案言，則為上訴人因信賴登記而取得之不動產權所有權，以及第三人即金融機關因信賴登記而取得之擔保物權，此將危及整體社會經濟活動之交易安全，其所侵害者已不只上訴人一人，包括系爭建物華盛頓大樓數十名承購者之買賣及金融機構所為擔保物權之處分行為。故就手段必要性而言，以土地法第43條之優先適用，所侵害之利益較小。
4.就限制妥當性而言 (亦即不可以給予人民過度的負擔) 土地法第43條信賴保護原則之適用如劣後查封之效力，則所有依土地法所為之登記將無法擔保其真正及確實，將嚴重危及交易安全，因為無論在任何情形下，即使地政機關已為登記，都無法確信其真正可靠，從事交易經濟活動者必定須窮盡所能以求降低交易風險，保障財產權，會給予人民過度之負擔；相反地，如採以土地法第43條信賴保護原則優先適用之結果，為維持查封之效力，可由行政機關修正及改善查封方式，實際上目前法院亦已修改對不動產查封之執行方式，將之前先到現場指封後辦查封登記之方式，變更為先辦理查封登記後於現場指封，此種方式完全不會增加人民之負擔，反而更提昇查封之效力，顯然採取土地法第43條信賴保護原則優先於強制執行法第51條適用之結果，較符合比例原則。
5.綜上所陳，土地法第43條信賴保護原則及查封效力衝突時，所涉及者不只個人 (信賴登記之第三人) 與個人 (執行債權人)間之利益衝突，亦同時為社會利益 (交易安全)與個人利益 (執行債權人之財產權) 之衝突，此時依比例原則於利益衡量下，應以土地法第43條信賴保護原則優先適用，則被上訴人即不得主張查封效力優先於土地法第43條信賴保護原則規定之適用。從而上訴人依據強制執行法第15條提起第三人異議之訴請求撤銷就系爭建物之強制執行程序為有理由，原審不察，竟駁回上訴人之訴，容有未洽，為此，提起上訴請求原判決撤銷，本院85年度執字第4663號強制執行案件，就新竹縣竹北市○○段○○○○號（門牌號碼新竹縣竹北市○○路○○○號8樓之1之建物及其附屬建物）所為之執行程序應予撤銷。
被上訴人之答辯理由：
㈠依最高法院94年度台上字第719號民事判決理由所載，華聯
公司將系爭建物所屬大樓變更起造人為順德昌公司，應只是作為順德昌公司向銀行貸款之擔保，於華聯公司籌款償付後，尚須變更起造人為華聯公司，有上開判決附卷可參。足證華聯公司並無讓與事實上處分權之意思，而是就建築融資貸款之擔保協議。
㈡系爭房屋保存登記期間為自民國85年7月26日起至同年8月9
日，但因於同年8月8日經新竹地院民事執行處依法予以查封，即已失其效力。系爭建物之保存登記公告既失其效力，即欠缺「法定程序」，地政機關罔顧此項法定程序欠缺之事實仍續行於85年9月19日為保存登記，依行政程序法第111條第7款規定該保存登記之行政處分即顯無效。系爭房屋既經執行法院依法查封並囑託地政機關依法為查封登記，地政機關即應依土地登記規則第3條第1項第2項、第129條、第127條第1項第3項規定辦理方為適法。地政機關竟罔顧上開規定，除拒為查封之登記外，進而違反上開規定而為保存登記及移轉登記，難認係依法所為之登記行為。故系爭建物之保存登記及移轉登記均係違反土地法之規定，為非法之行為。
㈢土地法第43條所謂之「登記有絕對效力」，不包括建物第一
次保存登記。況且，該保存登記係於查封揭示 (具公法上公示效力)後，地政機關非法所為之登記，亦與土地法第43 條所指「依本法所為之登記」不符。系爭房屋第一次保存登記與系爭房屋所有權第一次移轉之新登記均非依土地法所為之登記，無土地法第43條規定之適用。
㈣順德昌公司非系爭房屋真正所有權人，真正所有權人為華聯
公司。系爭房屋第一次保存登記顯非依土地法規定而為，依行政程序法第111條第7款之規定應認無效。系爭建物第一次移轉登記亦顯非依土地法規定而為，依行政程序法第111條第7款之規定亦應認無效。故應無債權人於訴請塗銷登記並獲有判決確定前，上訴人得以第三人異議之訴排除強制執行之情形。
㈤ 按「揭示」係強制執行法第76條第1項規定查封不動產之方法，核其目的在於使公眾週知，具公示效力。新竹地院民事執行處既經依法查封揭示、依法囑託主管地政機關為查封之登記，有執行卷證可稽。依民事訴訟法第355條規定，應可認「系爭建物已於民國85年8月8日由新竹地院查封」此一客觀事實，應為眾所週知。上訴人自承與華聯公司間有不動產買賣契約，與順德昌公司間並無不動產買賣契約，且已多次依前揭不動產買賣契約繳款給華聯公司。足徵，上訴人與順德昌公司間並不存在移轉系爭建物所有權之基礎原因關係 (即「買賣」原因關係欠缺)。上訴人仍以「買賣」原因關係登記為移轉系爭建物所有權者，無非以「華聯公司與順德昌公司間之協議」為基礎，並此該協議作為上訴人貸款繳付予順德昌公司之依據。足徵，就「華聯公司財務發生問題」乙節，上訴人無法諉為不知。上訴人明知與伊有買賣契約關係之華聯公司財務發生問題，而系爭建物已遭法院於民國85年8月8日經新竹地院查封乙節為眾所週知之客觀事實，竟仍接受順德昌公司之建議 (即給付貸款予順德昌公司並自順德昌公司移轉所有權之登記)，難謂為善意之第三人。相反的，上訴人上開非善意之行為，性質上係強制執行法第51條第2項所指之「債務人就查封物所為之有礙執行效果之行為」。換言之，為不法行為之一種，實非法律所欲保護之對象。系爭建物已查封，為上訴人前手順德昌公司法代羅吉食已知之事實，其前手法定代理人隱瞞上開事實並代表順德昌公司與上訴人成立買賣關係，僅生契約當事人間債務不履行或不能履行之問題，並無物權移轉問題。
㈥系爭建物所有權全部歸華聯公司所有，為不爭之事實。基
於「一物一物權」之概念，如謂「系爭建物所有權全部歸華聯公司所有，同時也由上訴人取得系爭建物所有權全部」，即甚難想像。因此，本件亦無私權衝突之法律問題。㈦綜上所述，上訴人既非系爭建物所有權人，其以就系爭建
物有「所有權」為異議權存在之主張即顯非可採，上訴人依強制執行法第15條規定提起本件異議之訴，即顯無理由，請求駁回上訴。
兩造不爭執事實
㈠被上訴人於85年8月間以訴外人華聯公司為債務人，聲請本
院85年度執字第4663號民事執行事件，就系爭建物為強制執行，經本院民事執行處人員於85年8月8日前往現場實施查封，並揭示公告等情。
㈡又訴外人順德昌公司於85年9月19日辦理第一次所有權登記
為系爭建物之所有權人，並於85年12月27日移轉登記系爭建物所有權予上訴人。
㈢訴外人華聯公司於84年7月3日與羅吉食簽訂協議書，同日又與順德昌建設股份有限公司簽訂協議書。
㈣84年7月7日華聯公司與羅吉食、順德昌公司簽訂協議書時，
系爭建物所屬之大樓興建程度為結構體已完成，已為獨立之不動產。
㈤最高法院94年度台上字第719號確定判決，確認系爭建物於
85 年8月8日查封時之所有權人為華聯公司。本件爭執要點上訴人以下列理由提起第三人異議之訴有無理由：
㈠上訴人受土地法第43條信賴登記之保護。
㈡被上訴人尚未訴請塗銷上訴人之移轉登記前，上訴人仍為所有權人。
㈢被上訴人於85年8月8日查封時，順德昌公司就系爭建物有事實上處分權，得排除被上訴人強制執行。
法院之判斷
㈠順德昌公司雖依土地登記規則相關規定就系爭建物申請為第
一次建物所有權登記，並設85年7月25日至85年8月9日為公告期間，但期間尚未屆滿前，被上訴人已聲請本院於85年8月8日至現場實施查封等情為兩造所不爭執，故應認為順德昌公司之第一次建物所有權登記已有異議，故保存登記程序並未完成，依法不能取得建物之所有權，亦不能因地政機關加以登記即取得所有權。且依據最高法院94年度台上字第719號民事判決認定系爭建物在85年8月8日聲請強制執行查封時，所有權確屬訴外人華聯公司所有，有上開判決附卷可參。故系爭建物之所有權既仍屬華聯公司所有，未能移轉予順德昌公司，被上訴人以華聯公司為執行債務人聲請查封拍賣系爭建物，於法並無不當。
㈡又按查封係公法上之處分行為，其效力不待於登記即發生，
任何人均應受其拘束。若不動產經法院依法查封後，該不動產之所有人即執行債務人再將該不動產移轉登記於他人，他人復移轉登記於他他人，而執行債權人對該他人、他他人主張該移轉不生效力時，該他人、他他人不得依土地法第43條規定主張其受移轉應受保護，最高法院79年度台上字第2122號著有裁判可參。不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記與他人，對債權人不發生效力，債權人得請求該他人塗銷所有權移轉登記；倘該他人於債權人尚未請求其為塗銷登記而於查封登記前復將該不動產之所有權移轉登記或設定抵押權登記與第三人，為貫徹查封之公信力，以確保債權人之債權，應認債權人得請求第三人塗銷所有權移轉登記或抵押權設定登記，第三人不得主張有土地法第43條規定之適用而予以抗衡，最高法院86年度台上字第2858號亦著有判決可參。查訴外人順德昌公司並未取得系爭建物之所有權已如上述，其利用地政機關登記其為系爭建物之所有權人，在執行法院查封之後，續將系爭建物移轉登記予上訴人，依據上開最高法院判決意旨所示，查封標的之所有權人在查封之後所為之移轉登記行為，第三人既不得主張土地法第
43 條之規定，以抗衡債權人，他人無權處分查封標的物，亦應相同解釋為第三人亦不得主張土地法第43條之保護，始符合解釋方法論上對相同事務為相同解釋之要求。上訴人就系爭建物取得所有權登記係在執行法院查封揭示之後等情，為兩造所不爭執。系爭房屋查封之效力於85年8月8日實施查封時不待查封登記完成即已發生，系爭建物於查封後尚未查封登記前，不論是辦理第一次登記予順德昌公司，或是由順德昌公司移轉登記予上訴人，為貫徹查封之公信力，以滿足債權人之債務，應認上訴人之移轉登記對債權人即被上訴人不生效力，再據上開最高法院判決意旨所示，在查封揭示之後取得物權登記之人並無土地法第43條之適用。因此，上訴人主張本件有土地法第43條之適用，並得以之為提起第三人異議之訴之依據，尚非可採。
㈣建物之事實上處分權，係為處理無法登記建物之權利移轉而
發展出之理論，但本件系爭建物並非無法移轉之建物，僅在訴外人華聯公司與順德昌公司為協議時，尚未完工無法移轉，故雖協議在前，但亦應於建物完成後依法登記後始得移轉，始能符合民法第759條之登記為物權處分要件規定。因此，事實上處分權之理論並不適用於本案。且所謂事實上處分權係原因起造而取得所有權之人容任他人使用、處分無法登記之地上物，然而此種約定應存在於原所有權人及該人所容許使用處分地上物之人，以及取得之人再輾轉與他人協議使用處分地上物之人，此種容任他人使用或處分地上物之約定，並非物權行為，並無對世之效力，應僅存在於相互約定之當事人。然因未登記之所有權仍為原起造人所有，而無移轉登記他人，故原所有權人之債權仍得查封該建物求償，至於與原起造人約定取得事實上使用權之人，僅能以事實上處分權因遭查封無法繼續享有對建物之使用處分，而生轉讓事實上處分權之人債務不履行，得依據債務不履行行使權利，尚非得以對抗查封債權人。因此，縱認順德昌公司取得系爭建物之事實上處分權，亦不得對抗所有權人華聯公司之債權人所為之執行，而認得提起第三人異議之訴。
㈤又因順德昌公司並未合法取得系爭建物之所有權，上訴人實
際上無法自順德昌公司受讓所有權，且亦因無善意受讓之適用，故系爭建物之所有權仍屬訴外人華聯公司所有，而華聯公司並未將系爭建物所有權讓與上訴人，故此與上訴人所舉之判例係債務人已將處分查封物之所有權移轉他人之情形不同，不能類推適用上開判例之所示之法律見解。縱被上訴人未對上訴人就系爭建物提起塗銷所有權登記之訴並獲勝訴確定，亦無從認定上訴人就系爭建物具有所有權，而有足以排除強制執行之權利。是上訴人以被上訴人未提起塗銷所有權之訴前，不能對系爭建物為強制執行為由，提起本件第三人異議之訴，洵非有據。
㈥綜上所陳，上訴人並非對執行標的物有所有權、典權、留置
權、質權存在情形之一者，並無足以排除強制執行程序之權利，上訴人主張系爭建物為其所有，依強制執行法第15條提起第三人異議之訴，請求撤銷本院85年度執字第4663號清償借款強制執行事件就系爭建物為之強制執行程序，即無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
民事第一庭 審判長法官 蔡孟芳
法官 羅惠雯法官 黃珮禎以上正本係照原本做成。
本判決不得上訴
書記官 江靜玲中 華 民 國 98 年 7 月 31 日