臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第141號原 告即反訴被告 鮮饗大酒樓股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師被 告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 李文傑律師
林建鼎律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年8月6日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾肆萬元，及其中新臺幣叁拾柒萬元自民國九十六年一月二十日起，其中新臺幣叁拾柒萬元，自民國九十六年二月二十日起，均至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣貳拾肆萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣柒拾肆萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、原告主張：
一、查被告乙○○原為原告鮮饗大酒樓股份有限公司（下稱鮮饗公司）創始股東之一，前於民國92年間，因應原告鮮饗公司成立所需，乃代原告出面向訴外人溫芳雄承租其所有座落「新竹縣竹北市○○段○○○號、面積1471. 88平方公尺」之土地，以供原告鮮饗公司停車場之用，租賃期限自92年9月25日起至105年9月24日止，此有被告與訴外人溫芳雄間土地租賃契約第2條明確載明「自民國92年9月25日起至民國93年1月24日止為準備期免付租金…」可證外，亦可參被告前於94年1月11日函寄原告之存證信函自陳「本人係鮮饗之股東，於鮮饗草創之初，以本人名義，向土地出租人溫芳雄君，承租座落新竹縣竹北市○○段○○○○號」之內容可證，原告嗣始雇工整地並架建相關圍籬…等設施，以供停車場之用，合先陳明。
二、次查，兩造嗣因經營理念不合…等因素，被告同意退出鮮饗公司之經營，雙方合意終止合夥關係。嗣雙方乃就原告退夥條件幾經折衝，至系爭土地之租賃事宜，原告則要求變更租賃契約，將承租人更名為原告，俾免爭議，雙方於94年3月20日議定退夥條件（付款方式再議），其中且特別約定─「被告須配合協助停車場租賃轉移」。是被告依約顯負有配合停車場租賃移轉之義務，至無疑義。
三、詎被告嗣竟片面違反上開約定，未經原告事先同意，片面終止原告與訴外人（即出租人）溫芳雄就系爭土地之租賃契約，致原告遭訴外人溫芳雄催討返還土地，縱幾經原告爭執，仍被迫拆除系爭土地上既有停車場之相關設施、返還土地予出租人，原告為此且須另行花費拆除原有餐廳旁之庭園設施、雇工整地後以供原停車場之需…，損失不疵，則被告顯有因違約、故意不法侵權，致原告受有損害之情至明。
四、承上，經核原告前興建系爭土地上之停車場費用計達新台幣（下同）666,919元，經原租賃契約應有13年之使用年限，詎因被告不法侵權、違約之實，致原告受有未得使用期間之損害為551,491元之損失（計算公式為666,919*43/52=551,491，蓋應使用年限為156個月，僅使用27個月，損失43/52比例之設施使用權利），再加計原告另行自費修築停車場之費用225,750元，總計原告受有777,241元之損害，核請鑒察。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）兩造就系爭「新竹縣竹北市○○段○○○號、面積1471.88平方公尺」之土地，確有委託處理之法律關係存在：
⒈查，核依被告提據之被證一—土地租賃契約書、被證二—
土地租賃契約書及被證五—解約同意書等資料所示，被告自行寄發之存證信函，既已自陳「本人係鮮饗之股東，於鮮饗草創之初，以本人名義，向土地出租人溫芳雄君，承租座落新竹縣竹北市○○段○○○○號」，且被告尚於94年3月20日簽署協議書同意「配合協助停車場租賃轉移」…等內容，均足證原告就系爭上開土地確有委託被告租賃停車場使用之實。
⒉依證人趙建興律師前於本院95年12月13日審理時所證及庭
呈之93年7月分之協議書第三條內容所示，亦堪認上開土地確係被告為原告供停車場之用而代為租賃無疑，否則雙方自無約定變更為原告 (即公司)名義之必要。
⒊另查，核依被告所呈之「股東退股協議書」第5條約定所
示，亦明原告應有委託被告代為租賃上開土地供停車場使用，否則何須約定「停車場租金由原告委由被告支付之」，亦堪為證。
⒋況核上開土地歷來之繳租情形，均由原告委請被告繳交之
實以觀，均足證─兩造就系爭「新竹縣竹北市○○段○○○號、面積1471.88平方公尺」之土地，確有委託處理之法律關係存在，至無所疑。
（二）被告確有違反委託關係，故意不法侵害原告權益之情事：承上，兩造就上開土地既有委託租賃之情形，且於雙方協議股東退夥後，被告尚且同意續行代繳租金一年分，被告本應克遵協議，誠信代為續租、並依約定於一年內履行轉租義務，乃被告竟於代為轉租九個月後之94年12月28日，即驟然違反兩造約定，自行與訴外人 (即地主)終止租約，致令原告受有損害，顯有故意不法侵害反訴原告權益之侵權行為及違約責任，至為灼然。
（三）被告無從援引94年7年29日補充協議書，依法主張免除違約及侵權責任：
⒈查被告雖主張依94年7月29日補充協議書內容所載，縱被
告確有受託租賃上開土地之情，惟兩造既已為免責之約定，則原告不得為任何主張云云。惟查，該補充協議書內容，其簽署人為被告乙○○、其夫邱成忠、股東甲○○、陳俊文等人，其上並無原告之簽署，依契約相對性原則，則協議書之效力自不能拘束原告，合先陳明。
⒉退步言之，該協議書係於94年7月29日簽訂，惟原告所主
張被告違約或侵權行為係該協議書簽訂後之94年12月28日，依理自難認定為「簽約雙方於簽約當時所得預料而約定同意免除責任之範圍」，則被告據以主張免除，於理難謂相合。
⒊況按「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者無效。」
、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」民法第72條、第737 條規定明文定之。是若於和解當時，當事人尚未發生或取得之權利，契約雙方從何約定免除或預先拋棄？縱若為之，依法亦難認發生拋棄之效力，法理至明。經查，原告所主張之權利，乃因被告於94年12月28日因故意違反委託契約，不法惡意終止租約，始生之損害賠償請求權，核依前述，自難預先於94年7月29日協議書簽立當時預先拋棄或約定免除，如認其可約定免除故意侵權行為責任，實亦與公共秩序或善良風俗有違，依法應認無效至明。則被告之抗辯，於法難認有據。
六、綜上，為此聲明：⒈被告應給付原告777,241元，並自起訴狀繕本送達（即95年6月5日）之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉前項請求，原告願供擔保請准為假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、緣被告於92年初在新竹縣竹北市○○○路87之3號開設紅樓坊餐廳後，因營業狀況相當良好，原址又不敷擴大營業之用，乃於92年9月15日向訴外人林羅秀香承租新竹縣竹北市○○段○○○號土地，面積1551.11平方公尺，擬作為紅樓坊餐廳遷址擴大營業之用地，另於92年9月24日向訴外人溫芳雄承租同上段662號土地，面積1471.88平方公尺，擬作為另行經營田園式餐廳之用途，兩地相鄰頗近，以便利管理，其後被告在新竹縣新豐鄉住宅之鄰居陳俊文聽聞被告擬擴大經營紅樓坊餐廳，又見原紅樓坊餐廳營業鼎盛，表示亟願加入股東，被告以擴大營業時，資金需求較大，且陳俊文又係鄰居，乃同意其加入，故92年10月5日第一次臨時股東會之股東為陳俊文、邱成忠 (即被告配偶，當時擔任晶華光電科技股份有限公司總經理)及被告邀集之楊春輝共三人，各人股份均為三分之一，即共45股，每股100萬元，資本額共4,500萬元，其後陳俊文表示其胞兄甲○○亦願加入，且甲○○對營造事務較為熟稔，適合紅樓坊擴大營業之建屋需求，被告不疑有他，亦予同意加入，嗣並由甲○○負責相關籌備事務及建屋事宜，其後甲○○遂漸獨攬大權，獨行獨斷，且表示原籌集之資本4,500 萬元已不敷使用，需行增資，並謂餐廳名稱應定為鮮饗大酒樓股份有限公司，嗣餐廳於93年6月18日開幕後，93年7 月26日召開之股東臨時會，即由甲○○引進新股東呂佳倩、湯兆滿等人，決議資本額增加至6,000萬元，各人出資額分別為甲○○300萬元、呂佳倩500萬元、陳俊文13,052 ,000 元、被告600萬元、邱成忠64 5萬元、湯兆滿1,500 萬元，以上合計48,502,000元，此外，亦決議由甲○○引進之湯兆滿擔任總經理。
二、如上所述，被告向訴外人溫芳雄承租之竹北市○○段○○○號土地，原與被告擬擴大營業之紅樓坊餐廳或更名後之原告公司無關，只因原告餐廳已先期開幕時，上開662號土地仍為閒置，為應原告停車需求，且為減免租金負擔，乃將該地暫行提供原告停車用途，至94年1月11日以被告名義寄予原告之存證信函，乃被告配偶邱成忠委請律師繕寫寄發，委託時或因上開土地之租金已係原告繳納，且被告最初繳予溫芳雄之押金，已由原告給付被告，故而有「本人係鮮饗之股東，於鮮饗草創之初，以本人之名義，向土地出租人溫芳雄君，承租座落新竹縣竹北市○○段○○○○號」等未能準確敘述事實經過之陳述，惟上情參諸上開662號土地，初始之押金及租金俱係由被告本身所支付即明。被告承租土地當時，原告尚未成立，何來受原告委託，且當時被告考慮經營田園式餐廳，故以私人名義承租系爭土地，並無任何不妥之處。
三、原告開始營業後，因甲○○負責建屋期間，財務不明，對被告轉作投資之原紅樓坊餐廳之生財器具等設備，又於雙方談妥價額後，肆意砍價，而甲○○仗其掌握多數股權，擔任董事長職務後，對公司財務亦隱晦不明，被告遂萌退股之意，經多番折衝後，終於94年3月28日訂立股東退股協議書，有關上開662號土地租約乙事，雙方約定「以一年為期 (94年1月至12月)暫代收鮮饗大酒樓股份有限公司支付停車場地租事宜，乙方應按月提前五日將應交付給出租人之租金委請乙○○轉付出租人，乙方並應依法支付租賃所得給乙○○轉交出租人」，94年7月28日訂立之補充協議書第3條更約定「嗣後甲乙雙方就民國94年3月28日股東退股協議書第三、四條，及甲方除了民國94年3月28 日協議書第五條外，就鮮饗大酒樓股份有限公司一切權利義務無任何關涉，甲乙雙方亦不得再就鮮饗大酒樓股份有限公司之任何事項向對方為任何主張或請求。」，被告並因此自負押金損失，而於95年1月6日將押金返還原告，被告付予訴外人溫芳雄之押租金則由溫芳雄沒收。
四、被告雖無協助辦理租約名義變更為原告名義之義務，惟被告亦從未不願意或不配合辦理租約名義變更，被告曾多次與原告開會，且盡所能說服地主，惟地主要求被告須擔任承租人之連帶保證人，或表示解約後即無再簽約可能，或表示不願變更合約為稅金較高之停車場使用，是被告實已盡力為之，所稱未故意阻擾云云，實嫌無稽。再者，三方經多次開會，同意租約以一年為期，如須續約應提前三個月通知地主，但原告遲遲未告知要繼續承租，故被告並非直接，擅自與地主終止租約，遑論被告既無責任協助原告轉充系爭租約之承租人，則系爭租約之終止，不論緣由為何，皆與原告無關。
五、另原告主張94年7年29日補充協議書簽訂在前，被告違約及侵權行為則發生在後，是被告之惡意終止租約、侵權行為情事，不僅不可預先免責，亦有違公序良俗，被告仍應負擔損害賠償責任云云，顯欲轉移本件焦點，以達其勝訴目的。查被告從未承諾將租約變更為原告承租，何況被告為免爭訟，亦曾盡力為之，只因地主溫芳雄提出附帶條件而作罷，且不論上開土地是否由被告為原告而承租，皆已因雙方就系爭租約之處理方式，達成協議在案，並已履行完畢，原告即不得再持任何理由對被告提出系爭請求。
六、至證人趙建興律師並未參與本件租約訂立經過，其大部分說詞均是聽聞而來，與事實不符，顯不可採。且證人目前仍任原告之法律顧問，證詞勢必嚴重偏頗，觀其證言即明證人處處迴護原告，證詞避重就輕。
七、原告根據94年3月20日簽署之協議書第三方案、證人庭呈之93年7月協議書第3條、股東退股協議書第5條，主張兩造間有委託之法律關係存在，然上開文件僅能證明被告於入股時或退股後，願協助原告以其名義承租上開土地，並無法據此認定原告成立前，被告所為之租賃即係受原告所委託，是原告所陳與事實不符，毫無可採。且經比較94年3月20日簽署之協議書第三方案與股東退股協議書內容，94年3月20日簽署之協議書之第二方案經過變更，第三方案則取消，且趙建興律師亦證述達成的最低條件，就是退股協議書，顯見94年3月20日簽署之協議書對股東退股協議書不具補充效力，退股協議係以最後於94年3月28日簽立之股東退股協議書為準。
八、綜上所述，為此答辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如為不利於被告之判決，願供擔保免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被告原為原告鮮饗公司股東，嗣被告簽訂股東退股協議書，現已非原告鮮饗公司股東。
二、被告於92年9月24日向訴外人溫芳雄承租新竹縣竹北市○○段○○○號、面積1471. 88平方公尺之土地，租賃期限自92 年9月25日起至105年9月24日止，租約並於94年12月31日合意終止。
肆、得心證之理由：本件兩造爭執之處應在於，被告與訴外人溫芳雄間之租約係被告自行承租或代原告承租？於被告退股時，兩造有無辦理租約承租人名義變更之協議？被告有無違約、故意不法侵權致原告受有損害？茲論述如下：
一、被告與訴外人溫芳雄間之租約係被告自行承租或代原告承租？
（一）原告主張被告與訴外人溫芳雄間之租約係被告代原告承租之事實，固據其提出土地租賃契約書、存證信函等為證，惟為被告所否認，辯稱：上開租約係被告自行承租者，非代原告承租等語。經查，觀諸原告所提出之土地租賃契約書影本，被告與訴外人溫芳雄間之租約乃以被告個人名義與訴外人溫芳雄訂立者，且其訂約日期為92年9月24日，而被告乃於93年7月間始加入成為原告鮮饗公司之股東，有鮮饗公司增資、入股、人事等協議書影本附卷可稽，並為兩造所不爭執，是被告與訴外人溫芳雄訂立租約當時，並非原告之股東，自無代原告承租該土地之可能；再者，被告與訴外人溫芳雄訂立租約後，租金、押租金之給付均係被告自行支付者，有被告提出之租金支票、押租金支票影本在卷足參，亦足認被告確係為自己承租該土地，而非代原告承租者；而被告於93年7月間加入成為原告之股東後，雖約定上開土地租賃契約之承租人應變更為原告名義，且租金亦係原告交由被告轉交出租人即訴外人溫芳雄，有鮮饗公司增資、入股、人事等協議書影本附卷可稽，並為兩造所不爭，惟此僅足認定被告於入股時曾表示願協助原告辦理承租人名義變更，並無從據此認定被告係代原告承租該土地者；另被告雖曾於94年1月11日寄發存證信函予原告，內容提及：被告為原告股東，於原告草創之初，以被告名義向訴外人溫芳雄承租上開土地，請求原告儘速辦理承租人名義變更事宜等語，惟此乃被告成為原告股東後所發之信函，應係配合被告入股時之鮮饗公司增資、入股、人事等協議書所為，且與上開租約訂定、租金交付等事實不符，自難僅以該存證信函內容即謂上開租約係被告代原告承租者。是原告此部分主張，尚不足採。
（二）次查，被告於93年7月間加入成為原告之股東後，上開土地租賃契約之租金雖係原告交由被告轉交出租人即訴外人溫芳雄者，被告亦於入股時表示願協助原告辦理承租人名義變更，業如前述，惟自93年7月間被告入股時起至94年3月間退股時止，上開租賃契約之承租人名義均未變更而仍為被告，租金雖係由原告交付者，惟均係由被告轉交，是出租人即訴外人溫芳雄所認定之承租人仍為被告，凡該租賃契約所生一切權利義務均應由被告負擔，至原告交付租金部分則係基於原告與被告間合夥關係之約定，尚無從據此即認租約係被告代原告承租者或租約存在於原告與訴外人溫芳雄之間。
二、被告退股時，兩造有無辦理租約承租人名義變更之協議？
（一）承上所述，本件租約應係被告自行承租而非代原告承租，縱於被告成為原告股東後由原告支付租金，此亦僅係原告與被告間合夥關係所生約定，尚無從遽認租約存在於原告與訴外人溫芳雄間，是姑不論租約係被告自行承租或代原告承租者，本件爭點應在於被告退股時，兩造有無辦理承租人名義變更之協議。原告雖主張兩造有此協議，並提出傳真函文、退股協議方案等為證，惟為被告所否認，辯稱：被告並未與原告協議辦理租約名義變更，被告並無辦理租約名義變更之義務等語。經查，觀之原告所提出之94年3月20日退股協議方案影本，其上載有三方案，其中第三方案固為「配合協助停車場租賃轉移」，有該退股協議方案影本附卷可稽，惟依被告所提出94年3月28日股東退股協議書之記載，其中第五點關於被告與訴外人溫芳雄之租賃契約，係約定「乙○○同意以一年為期（94年1月至12月）暫代收鮮饗大酒樓股份有限公司支付停車場地租事宜乙方（即其餘合夥人）應按月提前五日將應交付給出租人之租金委請乙○○轉付出租人，乙方並應依法支付租賃所得給乙○○轉交出租人」等語，有該股東退股協議書影本附卷可憑，即股東退股協議書並未約定被告負有配合辦理租約名義變更之義務；而依上開退股協議方案、股東退股協議書之內容觀之，原告所提退股協議方案應僅為退股協議書訂定前協商階段之方案擬定，仍應以股東退股協議書之約定始有效力，蓋退股協議方案中第一方案係邱成忠（即被告之夫）股份之付款方式，第二方案係被告原經營紅樓坊資產之議價標準，第三方案則為停車場租賃轉移事宜，而在股東退股協議書中，第一、二條亦係被告及其夫邱成忠股份之計算及付款方式，第三條為紅樓坊資產之議價方式，第五條則係停車場租賃契約事宜，即94年3月28日股東退股協議書之約定事項與94年3月20日退股協議方案相同，惟其約定內容則有差異，由此可知，被告退股事宜應以時序在後之「股東退股協議書」之約定為準，而該股東退股協議書及其後為補充「股東退股協議書」所訂立之94年7月29日補充協議書又均無被告同意辦理租約名義變更之記載，是被告自無配合辦理租約名義變更之義務。
（二）再者，證人即股東退股協議書之見證人趙建興律師於本院審理時證述：「... 在協議書商談過程中都一直在強調把租約更名為聲請人，但相對人都不配合，所以暫時約定一年為期，相對人有義務要將聲請人所交付的租金轉交給地主。.. 租約部分是約定除了94年整年度必需代為轉交租金外，另外還要協議租約變更的事情，但因為相對人不配合，所以等於是沒有達成協議，所以補充協議書就沒有載明。... 協議過程中有要求相對人要配合辦理租約名義變更，相對人不願意，... （補充協議書及退股協議書簽定之後，就系爭租約變更承租人事宜有無任何約定？）書面約定沒有，但聲請人有請我跟地主聯繫，我跟地主聯繫表示希望將承租人變更為聲請人，但地主表示要由相對人做連帶保證人才願意變更，但相對人不願意，所以沒有辦法變更，.. （原證五與被證三的協議書，應該是以那一份為準？）時序上，應該是以後的為準，但原證五是有補充效力的存在。但是被證三協議過程中，相對人對租約變更不配合，所以沒有載明，如果載明，相對人就不簽字。..並非自始至終都不配合，只是協議過程中互相抵制，達成的最低的條件就是退股協議書。」等語（見本院95年12月13日調解程序筆錄），即被告於退股協議過程中對租約名義變更一事並未同意配合辦理，「股東退股協議書」及其後之「補充協議書」中均未載明租約變更事宜，被告僅同意繼續代為轉交一年期之租金，而由被告同意代為轉交租金一節亦可知被告並未同意辦理租約名義變更，否則被告若同意辦理租約名義變更，自無再代原告轉交租金之必要，是原告主張被告已同意辦理租約名義變更事宜，尚不足採。至證人趙建興雖證述「退股協議方案」應有補充效力，惟此應為其個人意見，且證人亦證述：股東退股協議書為雙方達成之最低條件，應以在後之股東退股協議書為準，被告對於租約變更若列入協議中即不願簽名等情，由此亦足認被告於退股時，並未同意配合辦理租約之承租人名義變更，原告主張被告依約負有辦理租約名義變更之義務，尚不足採。
三、被告有無違約、故意不法侵權致原告受有損害？
（一）被告於退股時並未同意配合辦理租約承租人名義變更事宜，業如前述，原告亦未提出其他證據證明被告確有同意上開事項，則被告並無配合辦理租約名義變更之義務，是原告主張被告違約未辦理承租人名義變更，並自行終止租約，致原告受損害，於法自不足採。再者，無論原告所謂承租人名義變更之法律上性質為轉租或租賃權之讓與，因租賃關係之成立與存續，係基於當事人間之信任，乃屬人性高之法律關係，故租賃權通常為不得讓與之債權，原則上亦禁止轉租，承租人未得出租人之同意，自不得將租賃權讓與第三人或任意為轉租，是出租人是否同意承租人之變更極為重要；而上開租約之出租人即訴外人溫芳雄並不同意租約之承租人由被告變更為原告，除非被告願意擔任租約之連帶保證人，此經證人趙建興證述在卷，原告亦自承出租人溫芳雄不同意變更承租人名義等情（見本院95 年9月4日調解程序筆錄），並為被告所不爭，是縱認被告負有協助辦理租約名義變更之義務，出租人是否同意承租人之變更，亦非被告所得左右，且被告亦無擔任連帶保證人之義務，原告自不得據此主張被告違約而請求被告賠償其損害。此外，被告退股時之股東退股協議書係約定被告應繼續代為轉交一年期（即94年1月至12月）之租金予出租人溫芳雄，而被告係與出租人即訴外人溫芳雄約定自94年12月31日起終止租約，有解約同意書影本附卷可憑，亦無違反該股東退股協議書之約定，是原告主張被告違約致原告受有損害，自不足採。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條定有明文。查原告雖主張被告片面終止租約，故意不法侵權，致原告受有損害云云，惟為被告所否認，且被告為上開租約之承租人，又未與原告協議辦理變更租約之承租人名義，被告與出租人即訴外人溫芳雄合意終止租約，自難謂被告有何故意不法侵害原告權利之行為，遑論原告就被告有何故意或過失，及有何不法侵害原告權利之行為等侵權行為成立之要件均未舉證說明之，原告空言主張被告終止租約即為故意不法侵害原告權利，自屬無據。
四、綜上，被告並未與原告協議辦理變更系爭租約之承租人名義，被告與出租人合意終止租約，並無違約或故意不法侵害原告權利之行為；從而，原告請求被告賠償其所受損害777,241元，及自起訴狀繕本送達（即95年6月5日）之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告主張：按兩造於94年3月28日簽署之股東退股協議書，其中第2條約定：「除前述二期合計200萬元之款項外，餘款二十二期由乙方鮮饗大酒樓股份有限公司名義開立94年5月20日起，每月20日期支票面額37萬元交由甲方（即反訴原告）收執」，詎反訴被告於支付20期後，竟藉詞其所提本訴有未獲清償可能，對反訴原告已可兌領之系爭2張支票聲請假處分並執行，致反訴原告受有票款及利息之損害，為期兩造糾葛一次解決，爰依法提起反訴，並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告74萬元，及其中37萬元自96年1月20日起，其餘37萬元自96年2月20日起，均至清償日止，按年息百分之6計算之利息。
⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
貳、反訴被告則以：縱反訴原告主張有理由，亦以本訴之債權主張抵銷，為此答辯聲明：⒈反訴原告之反訴駁回。⒉訴訟費用由反訴原告負擔。⒊如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
叁、得心證之理由：
一、反訴原告主張其執有反訴被告簽發之如附表所示二紙支票（下稱系爭二紙支票），遭反訴被告聲請假處分之事實，業據其提出與所述相符之系爭支票及退票理由單各二紙、本院執行命令影本為證，核屬相符，並經本院依職權調閱本院96年度執全字第68號假處分案卷查核屬實，被告對於其確有簽發系爭二紙支票，且聲請假處分等情亦不否認，僅辯稱：以本訴部份之損害賠償債權主張抵銷等語，自堪信反訴原告此部分主張為真實。
二、按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；支票發票人應照支票文義擔保支票之支付；又執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利率六釐計算，票據法第126條、第144條準用同法第29條、第133條分別定有明文。本件反訴被告為系爭二紙支票之發票人，自當依票上所載文義負責，而反訴被告雖稱以本訴部份之損害賠償債權主張與系爭票款抵銷等語，惟反訴被告之本訴部份請求並無理由，已如本訴部份理由之論述，反訴被告自無從以該債權與反訴部份票款抵銷，此外，反訴被告亦未主張其他抗辯事由，自應以系爭二紙支票之文義擔保票款之支付。從而，反訴原告依票據之法律關係，請求反訴被告給付系爭二紙支票票款740,000元，及其中370,000 元自96年1月20日起，其餘370,000元自96年2月20日起，均至清償日止，按年息百分之6計算之利息，依據前揭規定，核屬正當，應予准許。
三、兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
丙、因本案事證已臻明確，本、反訴兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌認均與本件結論無違，爰不再予論述，附此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
民事第一庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
書記官 楊書棼┌────────────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬───┬───┬────────┬──────┬──────────┬───────────┬──────┤│編號│發票人│ │ 付 款 人│發 票 日 │票 面 金 額│支 票 號 碼│ 提 示 日 ││ │ │ │ │ │ （新台幣） │ │ │├──┼───┼───┼────────┼──────┼──────────┼───────────┼──────┤│001 │鮮饗大│ │新竹市第三信用合│96年1月20日 │370,000元 │lc0000000 │96年1月20日 ││ │酒樓股│ │作社竹北分社 │ │ │ │ ││ │份有限│ │ │ │ │ │ ││ │公司 │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼────────┼──────┼──────────┼───────────┼──────┤│002 │鮮饗大│ │新竹市第三信用合│96年2月20日 │370,000元 │lc0000000 │96年2月20日 ││ │酒樓股│ │作社竹北分社 │ │ │ │ ││ │份有限│ │ │ │ │ │ ││ │公司 │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴───┴────────┴──────┴──────────┴───────────┴──────┘