臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第235號原 告 丁○○○
弄4號甲○○
弄6號丙○○
弄7號前列三人共同訴訟代理人 林思銘律師被 告 乙○○訴訟代理人 張堂歆律師上列當事人間確認地上權存在事件，本院於民國98年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣坐落新竹市○○段○○○○號土地原係訴外人楊溪圳所有，被告於民國（下同）96年3月13日向楊溪圳以買賣取得所有權。而原告丁○○○係於68年8月向建商楊溪圳購買其所建之新竹市○○段209建號2層樓建物（門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號）及坐落之同段903地號土地，當時楊溪圳即將後庭院即新竹市○○段○○○○號土地如附圖所示A部分，面積69.75平方公尺土地一併交付原告使用，做為系爭建物之附屬庭院，並告知原告對該土地可為受益使用，而系爭884地號土地之地下則為原告等三人房屋之附屬設備化糞池、涵管、污水管以達大排水溝，並於大排水溝邊及大排水溝至各戶間分別砌磚作成圍牆，成為各該房屋之後院。是以原告丁○○○自68年起即以行使地上權之意思，善意及和平公然繼續占有。次查原告甲○○係於92年6月3日向前手王裕銘購買同段904地號土地及其上門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號，並繼續前手之佔有，以行使地上權之意思，善意、和平公然占有前手王裕銘在系爭884地號土地上已搭建之地上物。原告甲○○之前手王裕銘係於69年向系爭土地之原地主楊溪圳購買前述904地號土地及其上建物，69年才將戶籍遷入，於92 年6月3日出售予原告甲○○後才遷出。系爭房屋後庭院地下亦同有化糞池、涵管、排水管及圍牆等。而原告甲○○於92年間，又在該土地上增建建物，公然繼續使用系爭884地號土地如附圖所示B部分58.45平方公尺，自得依民法第947條規定主張合併與前手和平繼續且善意占有系爭884地號土地之時間，而主張時效取得地上權。再者，原告丙○○自70年8月間向前手訴外人胡秀婷買受新竹市○○段209建物（門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號）及坐落之同段903地號土地，胡秀婷亦同時將屋後庭院一併交付原告丙○○，並告知原告該庭院坐落之土地並無所有權，但有無償之地上權。是原告丙○○自斯時起亦以行使地上權之意思，善意及和平公然繼續佔有系爭土地如附圖所示C部分，面積98.92平方公尺使用，即在系爭土地之附屬庭院上原有水泥地作為子女遊戲活動場地，其餘部分鋪上紅土、植樹、種竹、栽花；迄今樟樹周長已達115 公分，高達3樓以上，樹齡超過25年，根部已深入圍牆底下，所種竹木超過15年，所植番石榴已超過25年，木瓜、佛手已約20年，均已開花結果。早年所龍眼樹與玉蘭花樹因過於高大為安全起見，已予以砍，但其根部與枝幹仍未腐爛。大排水溝邊之圍牆，一部分已由原丙○○告於92年補強，相對原始圍牆上之青苔、一部分突然於96年2月倒塌，尤足證明圍牆其年代之久遠，亦有四鄰證明為證。
（二）按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，均可為地上權設定之範圍，最高法院48年台上字第928號判例參照。同理，自亦得為時效取得地上權之範圍。查原告以行使地上權之意思，在系爭土地上有被告之房屋庭院、化糞池及地下管線等房屋附屬物或工作物及種植竹木等，迄今已逾25年，早於達善意及和平公然繼續佔有之地上權時效取得期間。原告已於96年4月3日向新竹市地政事務所申請登記為地上權人，並經該所受理在案。依最高法院80年第2次民事庭會議決議及88年台上字第404號判決，及依民法第772條準用第769條規定，原告自得依土地法第54條請求登記為地上權人。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告之岳母盧楊采雲與原告丁○○○互為妯娌比鄰而居，共同於68年間向楊溪圳購屋，且於68年購屋後在系爭884地號土地上，共同建築水泥石棉瓦為頂，鋼筋為樑的建物，雖中間有翻修增建，並於89年慈雲路拓寬後一同改建成現今之鐵屋結構，但早於系爭884地號上建築地上物之事實，足以確認，此可傳訊包商謝潁莆為證。
２、被告雖辯稱原告等人非以行使地上權之意思而占有，惟依原告等人占用之客觀事實觀之，原告等在系爭土地上有竹木、圍牆、埋設水管，之後又建築地上物，均足以佐證係享有地上權之意思。參以法務部81年8月9日法81律196號函示，原告等人所由發生之前述占有事實，足資認定原告等為享有地上權之意思。
３、又新竹地政事務所97年2月13日登記收件第35740、35750號丁○○○、甲○○等人申請時效取得地上權登記案，業經審查完畢，符合規定。自97年2月19日起至同年3月20日止公告結束。因土地所有權人即被告在公告期間以96年度字第260號虛偽不實陳述提出異議，因本件涉及私權爭執，又於司法機關訴訟當中，地政事務所不能踰越司法權限，只得於97年4月11日退回申請案件暫緩登記。
４、被告所提88年間航照圖，在本院96年度訴字第260號與本件訴訟所提，二者內容有異。前者信誓旦旦強調盧楊采雲與原告等人88年以前在884地號土地上並無任何建築物，後者則不見盧楊采雲屋後系爭土地的航照判讀描述，究其因乃心虛而已。
５、原告丙○○自70年8月向前手胡秀婷買受系爭房地，並同時將屋後庭院交付原告，並告知該庭院坐落之系爭土地無所有權，但有無償之地上權。原告自始以行使地上權之主觀意思，客觀上並在該土地附屬庭院上做為子女之嬉戲場所，其後，並向新竹市地政事務所申請登記為地上權人，則原告丙○○確有行使地上權之主觀意思及客觀事實，而時效取得地上權。
６、又原告甲○○於92年向前手即訴外人王裕銘購買系爭房地，然該屋之實際使用者為王慎華，王慎華並在該土地上舖上水泥作為庭院，客觀上已有行使地上權之事實，則其主觀上是否有無行使地上權之意思，然依證人王慎華之證述：「（你當時知道空地是否屬於你們權狀的範圍內嗎？）建商沒有講，當時建商把圍牆圍起來，我認為空地應該是我們的權狀範圍」，並無明確證述其是否係以所有之意思或行使地上權之意思而為土地使用。惟證人王慎華上開陳述，部分內容與事實顯不相符，蓋依原告於97年10月24日向新竹地政事務所所申請之地籍調查表，904地號建物所有權人王裕銘於74年9月18日地籍調查時擔任指界人，並對904地號建物前後左右界限指界蓋章，其於當時應已明知904號建物之範圍大小，然王慎華卻陳述其於68年購買904號建物時，建商沒有交代出售建物範圍，故不知權狀範圍大小，甚至不知權狀、鑑界為何物，此與常理明顯不符，亦與事實嚴重悖離。從而，904地號土地所有權人王裕銘早在74年9月18日前除明知建物所有權狀範圍外，更深知此系爭空地是不屬於與楊溪圳交易範圍內之土地，故王慎華實非基於所有權之意思而是以行使地上權之意思排除他人使用之意思甚明。再者，王慎華陳述於92年出售904建物予原告甲○○時，沒有向原告甲○○提及884地號加蓋建物，並認為加蓋建物仍屬904地號權狀範圍亦與事實不符。蓋92年2月王慎華委託仲介出售904地號建物，原告甲○○看屋時透過張姓房仲轉述王慎華所言，加蓋於884地號建物土地乃建商楊溪圳所有，已被現有住戶占有使用20餘年均無問題，亦即王慎華已明知該884地號建物土地並非其所有，其應非基於所有之意思使用。此時，原告甲○○之配偶為求證慎重，並向新竹地政事務所申請光武段884地號土地謄本確認為楊溪圳所有，並再向新竹市政府都市發展局申請土地分區使用證明書，亦明確知悉884地號土地為楊溪圳所有。嗣後，原告甲○○與王慎華於92年6月5日成立買賣契約，同年7月3日完成過戶登記，7月15日交屋，10月6日向地政事務所申請土地複丈。則904地號與884地號土地分屬不同人所有為雙方簽約時即巳知悉，況衡諸一般常情，房屋買賣涉及金額甚大，雙方當事人必會針對細節查證清楚，故證人王慎華上開所陳，除違背一般經驗法則外，與事實亦嚴重悖離。
７、原告丁○○○於68年向楊溪圳買受該房地，並在該土地上興建鐵皮屋使用，客觀上已有行使地上權之事實，則其主觀上是否有無行使地上權之意思，依證人盧楊采雲證述：「（你們買這房子後面是否有一塊空地屬於證人楊溪圳的？）是」、「（當時那塊空地他怎麼說？）我們買時，他有問後面的空地要不要一起買起來，當時我房子有貸款，沒有錢跟他買，他沒有來蓋，我們就把他圍起來」、「（聲請人丁○○○後面的空地怎麼用？）她跟我一起搭石棉瓦，也一起搭鐵皮屋」、「（你明知後面的空地不是你們的，憑什麼使用？）老闆沒有來用，想搭起來晒衣服」等語。可知，原告丁○○○當時在使用之時，就已知該土地所有權並非屬於自己，其並非基於所有之意思而占有使用，甚或以租賃或使用借貸之意思而為占有使用，其應係基於行使地上權之意思加以使用，其後，並向新竹市地政事務所申請登記為地上權人，並經該所受理在案，依最高法院96年台上字第303號判決似認當事人自始確有行使地上權之主觀意思及客觀事實，而時效取得地上權。
８、證人楊溪圳陳述其腦部動過手術為由，大都以不記得云云。然就客觀事實觀之，依土地登記簿903、904、905地號均是由土地所有權人楊溪圳賣出，而楊輝宗只是代銷房屋的仲介而已，而884地號所有權人登記於楊溪圳名下已20餘年。土地移轉記錄地政均有詳細記載，地政事務所在承辦原告時效取得地上權案件時，相關資料及細節均已審定無誤，才會予以公告一個月期滿，則證人楊溪圳陳稱其忘記云云顯為臨訟卸責之詞。綜上所述，原告在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，其並非以無權占有之意思，甚或以租賃或使用借貸之意思而為占有使用。為避免時效取得地上權之制度規範形同虛設，造成欲取得地上權之人，無法證明其是否有行使地上權之主觀意思而遭敗訴判決，造成人民財權受侵害，而違背憲法保障人民財產權之意旨，應認為於占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，若非以無權占有之意思，或以所有之意思，甚或以租賃或使用借貸之意思而為占有使用，應肯認占有人係基於行使地上權之意思而為占有使用。
（四）為此聲明：確認原告丁○○○就被告所有坐落新竹市○○段○○○○號土地，如附圖所示A部分面積69.75平方公尺；原告甲○○就被告所有坐落新竹市○○段○○○○號土地，如附圖所示B部分面積58.45平方公尺；原告丙○○就被告所有坐落新竹市○○段○○○○號土地，如附圖所示C部分面積98.92平方公尺土地，申請登記為地上權之請求權存在。
二、被告則以：
（一）原告丁○○○係於68年8月23日以總登記之登記原因取得系爭249建號之建物、惟原告甲○○係遲至92年7月3日始以買賣之登記原因取得系爭18建號建物、丙○○亦於70年8月17日以買賣之登記原因取得系爭248建號建物。足見原告甲○○及丙○○並非於68年間取得系爭建物。又依原告提出之土地及建物登記簿謄本所載內容，固然系爭新竹市○○段○○○○號土地先前係屬楊溪圳所有，亦無從證明原告等所有之903、904、905地號土地，係向第三人楊溪圳買受取得。
（二）被告否認原告丁○○○、甲○○、丙○○等人係以取得地上權之意思而繼續占有使用，查被告向第三人楊溪圳買受系爭884地號土地時，不動產買賣契約中更以手寫文字載明：「雙方均了解本標的使用分區係住宅區。部分基地遭政府舖設人行道並遭鄰地侵占，雙方同意現況交地，並由買方自行排除」等語，足證原地主楊溪圳亦主張系爭土地係遭原告等無權占有。
（三）被告之岳母固然也是原告丁○○○之鄰居，惟多年來均知系爭884地號係屬楊溪圳所有，而與原告三人係以無權占有之方式使用，從無以地上權之意思而使用，兩造從未修習法律課程並不知道何謂「地上權」？原告等人均明知系爭土地係屬第三人楊溪圳所有，而予以侵占使用，即非善意更非以和平之方式繼續占有使用，更無從證明係基於地上權之意思而占有。
（四）又原告丁○○○及甲○○雖向新竹地政事務所申請為地上權登記，惟經被告於公告期間內提出異議並檢附相關證據而被駁回。另原告丙○○之申請案件，因要件不符即被新竹市地政事務所駁回確定，並未公告。按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。最法院著有64年台上字第2552號判例可資參照。又原告主張對其有利之事實，應負舉證之責任，如無法證明即應受敗訴之判決；原告對其主張所述之事實並無任何舉證，並不符合取得地上權要件。分述如下：
１、原告等提出土地及建物所有權狀影本，僅能證明其係土地及建物之所有權人；四鄰證明，茲否認其真正，縱為真正亦無法證明係以行使地上權之意思為之，亦無從證明該樹木係原告所種植；所提出之地上權位置圖，與本院另案（96年度訴字第260號）命地政事務所測量占用之面積顯不相當，益證與事實不符。
２、原告等化糞池及排水管均埋設在地下，並非公然占用，且依該新換排水管之年限，亦無從主張地上權，且依化糞池的清理孔蓋，亦係最近始裝設，更不符時效取得地上權之相關規定。再由原告丙○○96年5月27日之書狀所附之圖一觀之，系爭土地上確無任何原告所述之圍牆存在、而圖二之紅色圍牆所在位置亦與圖一所述外圍牆之位置不同，益見係屬伊自行新建，不符合取得地上權之要件。
３、系爭土地上之花木，都無從證明其係何時種植，原告自行認定生長之年限，不足採信；又長在圍牆上的樹木，依一般客觀情狀觀之，足認係屬自然野生，而非人為的種植，無從為原告有利之證明。
４、又原告所提出之照片，相片中並無拍攝的日期，無從證明時間為何？又樹木已砍伐，益證原告並未繼續占用系爭土地。再者，原告丙○○所非法占用之部分，圍牆已傾倒、地上散落磚頭、水泥塊等雜物，益證並無任何行使地上權之意思。
５、依88年間之航照圖所示，拍照當時原告丁○○○、甲○○、丙○○所有之屋後，即系爭土地上並無任何建築物，有編號『88R106-064.tif』航照圖可稽，足證被告丁○○○、甲○○後方之建物，係88年航空照相後所搭建。再參照95年間之航照圖：編號『95R030-131.tif』航照圖，圖上才有原告丁○○○、甲○○之鐵皮屋，足認原告等所述均與事實不符，不足採信。益證並不符合時效取得地上權之規定。
（五）又原告丙○○主張填土、種植樹木等內容，均與事實不符，所提出徐清鈞、蕭遠嘉、張文培等出具之證明書，被告均否認其真正，縱為真正其內容亦與事實不符；又相片11張、樟樹根1段，無法為本件原告有利之證明、而第三人徐欣寧之戶籍謄本更與本件無涉。又證人王慎華證稱：「……我認為空地應該是我們的權狀範圍」、「（你賣給她時，就屋後的空地你如何介紹？）我沒有特別提到，我當時認為後面的空地還是我的」、「（你何時知道後面的空地不屬於你們？）我不曉得。……」等語。足證王慎華係以所有權人之意思占用系爭土地，出售房地予甲○○時亦係出售所有權之意思為之，王慎華占用之始至出售時止，從無以行使地上權之意思為之，被告主張合併前手占用期間云云，顯屬杜撰不足取信。
（六）又原告丁○○○於97年8月21日訊問時改口稱：「（石棉瓦範圍多大？）搭10坪多，留4坪多」云云，係經原告訴訟代理人誘導後之虛偽陳述，與先前所述其搭4坪多等語相違，且與事實不符，不足採信。又原告三人主張所有建物與新竹市○○路間，以鋼筋混泥土施作之大排水溝，係政府機關以公款所施作之設施，原告三人從未占用，仍然主張為其三人所占用之範圍，經鈞院命新竹市地政事務所施測後，面積分別為丁○○○（69.75平方公尺）、甲○○（58.45平方公尺）、丙○○（98.92平方公尺），由此觀之，益證原告所主張之事實均屬不實，委無足取。
（七）為此聲明：原告之訴駁回。
三、查坐落新竹市○○段○○○○號土地係被告於96年3月間向訴外人楊溪圳買受而取得所有權，其上有原告等所有之地上物，其中原告丁○○○於其所有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋後方搭建鋼構鐵皮屋占有被告所有如附圖所示A部分，面積69.75平方公尺土地；原告甲○○所有之門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋占有使用被告所有如附圖所示B部分面積58.45平方公尺土地；原告丙○○所有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號屋後庭院占有使用被告所有如附圖所示C部分，面積98.92平方公尺土地等情，業據原告提出土地登記謄本、四鄰證明書、現場照片（第8、
56、68至71頁、第81至86頁），並經本院履勘現場復囑託新竹地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可憑（第277至280頁），此部分事實自堪認定。
四、按以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意，並無過失者，得請求登記為所有人，上開規定，於所有權以外財產權之取得準用之，民法第770條及第772條分別定有明文。而地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人，業經最高法院64年台上字第2552號判例著有明文。可見主張時效取得地上權之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質無行使地上權之意思者，非變為以行使地上權之意思而占有，其取得時效不能開始進行。本件原告丁○○○主張其自68年購得新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋之日起即以行使地上權之意思，善意及和平公然繼續占有如附圖所示A部分土地使用，原告甲○○主張其於92年6月3日向前手王裕銘購買新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號，並與前手王裕銘均行使地上權之意思，善意、和平公然繼續占有如附圖所示B部分土地，原告丙○○主張其自70年8月間向前手胡秀婷買受新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋，並與前手胡秀婷均以行使地上權之意思，善意及和平公然繼續占有系爭土地如附圖所示C部分作為庭院使用，依民法第772條準用同法第769條之規定，均得依時效取得系爭土地之地上權登記請求權云云，惟為被告所否認。是本件兩造爭執者，厥為原告等及其前手間，就系爭新竹市○○段○○○○號土地是否本於地上權之意思繼續占有使用逾20年？查：
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之；有以所有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，占有人如主張以行使地上權之意思而占有訟爭土地，應負舉證之責（參照最高法院64年台上字第2204號判決）。再依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，且客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人之土地，兩者具備始足當之，此主觀上有以行使地上權之意思，及客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人之土地，係不同之要件，僅有客觀上在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地之事實，並不足以認定主觀上有以行使地上權之意思，若僅憑客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地之事實，而無庸證明主觀上有以行使地上權之意思，無異依時效取得地上權，不以行使地上權之意思為必要，顯與前揭最高法院64年台上字第2525號判例有違。雖主觀上是否有以行使地上權之意思，隱含在人之內心，但仍可由顯現在外之事實證明，並非無法證明。原告主張為避免時效取得地上權之制度形同虛設，造成欲取得地上權之人，無法證明其是否有行使地上權之主觀意思而遭敗訴判決，違背憲法保障人民財產權之意旨，應認為於占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，若非以無權占有或以所有之意思，甚或以租賃或使用借貸之意思而為占有，即應認係以行使地上權之意思而為占有云云，自無可採。
（二）查原告丁○○○係於68年間與訴外人盧楊采雲一起向建商楊溪圳購買新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號及同巷9弄14號房地，渠等屋後與楊溪圳所有之新竹市○○段○○○○號土地相鄰，楊溪圳並曾向渠詢問有無意願購買屋後空地，嗣因系爭土地楊溪圳未使用，原告丁○○○及訴外人盧楊采雲即於購屋後不久在屋後系爭土地上合搭石棉瓦，舖設水泥及築圍牆，89年間，二人復同搭建鐵皮屋迄今等情，業據證人盧楊采雲到庭證述在卷（第241頁反面、第242頁），而原告丁○○○並到院自承：「（你當時向證人買時有無講到後面庭院的事？）證人（指楊溪圳）說土地是他的，以後要供社區開路用，還沒有開路前暫時給我們用」、「我知道土地是他的」等語（第184頁），則原告丁○○○顯明知系爭土地為楊溪圳所有，且主觀上係認於開路前向地主楊溪圳借用，並無行使地上權之意思甚明。
（三）次查原告甲○○係於92年6月3日向前手王裕銘購買新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號房地，而王裕銘之子即實際居住前開房屋之證人王慎華到庭結稱：「（之前是否住在新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋？）是」、「（這房子怎麼來的？）我買的」、「向姓楊的建商，68年買的」、「（為何登記王裕銘的名字？）因為我是獨子，買我的名字和我父親的名字都一樣，我想我買父親的名字讓他高興，我那時軍校剛退伍，有退撫金，那時房價七、八十萬」、「（你買時房子後面是否有空地？）是」、「（你買時建商有把空地圍起來賣給你們嗎？）有」、「（你當時知道空地是否屬於你們權狀的範圍內嗎？）建商沒有講，當時建商把圍牆圍起來，我認為空地應該是我們的權狀範圍」、「（你買了後就屋後的空地怎麼用？）我用後面的空地搭了八坪的石棉瓦屋，其他的空地用來種花草、樹」、「（何時搭的？）搬進去二年搭的」、「（你後來把房子賣給誰？）甲○○」、「（你賣給她時，就屋後的空地你如何介紹？）我沒有特別提到，我當時認為後面的空地還是我的」、「我只知道我們有權使用」、「我89年有把石棉瓦拆掉蓋辦公室，我當時跟買方說是現狀買賣」等語（第256頁反面、第257頁），查證人王慎華與兩造均無利害關係，其證言應堪採信。而其既認其屋後所坐落之系爭土地為其所有或有權使用，則其主觀上顯係以行使所有權之意思而占有系爭土地，與時效取得地上權之意思並不相符。至原告雖主張74年9月18日地籍調查時證人之父王裕銘親至現場指界，理應知其建物所有權範圍及系爭空地不屬於其向建商購入之土地，故王慎華非基於所有權之意思而是以行使地上權之意思排除他人使用之意思云云，並提出地籍調查表一件為證（第304頁）。惟查前揭指界之人為王裕銘而非王慎華，故王慎華是否明知實際界址尚非無疑，況王慎華即使明知其屋後空地非其所有，亦不能因此推論其係本於行使地上權之意思而使用系爭土地，原告上開所辯，應無足採。從而，本件原告既不能舉證證明其前手係本於行使地上權之意思而占有使用如附圖所示B部分土地，則其主張合併前手之占有而主張取得地上權登記請求權，即無可採。
（四）又原告丙○○雖主張其於70年8月間向前手胡秀婷買受新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號房地，胡秀婷同時將屋後庭院一併交付原告丙○○，嗣原告丙○○即以行使地上權之意思使用如附圖所示C部分，即作為子女遊戲活動場地、植樹、圍牆等，並提出現場照片及四鄰證明，復聲請傳喚證人徐清鈞、蕭遠嘉為證。惟查，原告丙○○並未舉證證明其於取得系爭房地後係本於行使地上權之意思而占有，又其取得系爭房屋前，前手胡秀婷是否居於該處，以行使地上權之意思連續而無間斷占有系爭土地等情，亦未見原告善盡舉證責任。至其所提出之前開證物及聲請傳喚證人徐清鈞、蕭遠嘉，至多僅能證明其客觀上有占用系爭土地之事實，並無法證明原告丙○○及其前手自始即係以行使地上權之意思占有使用系爭土地。是其聲請傳訊證人徐清鈞、蕭遠嘉，自無必要。又所謂善意，係指不知情而言。原告丙○○既自承其於購入系爭房地時前手有告知對系爭土地並無所有權，則原告丙○○於當時已明知其係無權占有，並非不知情，自難謂其於70年間占用系爭土地時，自始即係善意且無過失。是其主張自前手胡秀婷占用如附圖所示C部分土地時起，至70年間其繼受胡秀婷之權利，占用系爭土地，迄今已20年以上，依民法第772條準用同法第769條規定，因時效取得地上權，得請求登記為地上權人，亦難謂有理由。
五、綜上所述，原告丁○○○、甲○○、丙○○僅能證明其等分別占用如附圖所示A、B、C部分土地，惟原告就渠等及渠前手基於行使地上權之意思而占用前揭土地，不能提出任何證據以明其實，揆諸前開說明，尚難僅憑原告在系爭土地有地上物、竹木之客觀事實，遽以據論原告係基於行使地上權之意思而占有，原告就此既未善盡舉證責任，自不能有利於原告之認定。是原告主張其已取得地上權登記請求權，不足為採，被告抗辯尚屬可信。則原告請求確認原告丁○○○就被告所有如附圖所示A部分面積69.75平方公尺；原告甲○○就如附圖所示B部分面積58.45平方公尺；原告丙○○就如附圖所示C部分面積98.92平方公尺土地，申請登記為地上權之請求權存在云云，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 6 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 2 月 6 日
書記官 龔紀亞