臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第245號原 告 國防部軍備局法定代理人 甲○○訴訟代理人 林志宏律師被 告 乙○○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國九十七年八月二十二日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬零肆佰柒拾伍元，及自民國九十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾壹萬零肆佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）緣新竹市○○段○○○○號（以下簡稱為系爭地號）土地為原告擔任管理機關之國有土地（原證一土地登記簿謄本），而門牌編號新竹市○○街○○巷○○號建物（以下簡稱為系爭建物）主要建物結構均坐落於新竹市○○段○○○○號土地，惟其中有部分圍牆、花木、雨遮越界無權占有原告所管理之系爭地號如附圖即新竹市地政事務所九十七年三月六日土地複丈成果圖644-A部分所示面積二十平方公尺土地（以下簡稱為系爭地號如附圖644-A所示部分土地）。
（二）被告雖主張系爭建物為其所有，且系爭建物自民國七十五年八月十四日起即占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地，占有之始即為以行使地上權之意思占有，占有期間已逾二十年，故認已有時效取得地上權登記請求權，乃於九十五年十一月二十四日向新竹市地政事務所申請辦理時效取得地上權登記（原證二土地登記申請書影本），案經新竹市地政事務所受理後通知原告對被告申請辦理時效取得地上權登記表示意見，原告乃於九十六年一月三日以昌易字第0960000264號函（原證三原告九十六年一月三日昌易字第0960000264號函）覆新竹市地政事務所，表示系爭地號土地為公用土地，被告應不符合時效取得地上權之要件，請求該所駁回被告之登記申請。職是，新竹市政府於九十六年三月二十日日就被告與原告之時效取得地上權爭議進行調處，惟新竹市政府調處結果竟係准被告辦理時效取得地上權登記，並於九十六年三月二十二日以府地籍字第0960 028578號函將該調處紀錄表（原證四新竹市政府九十六年三月二十二日府地籍字第0960028578號函）檢送原告，原告不服該調處結果，爰逐一指陳被告並無系爭地號如附圖644- A所示部分土地之時效登記請求權如後：
㈠按「公有公用物或公有公共用物（前者為國家或公共團體
以公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物），具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定。」此有最高法院七十二年度台上字第五０四０號判決要旨（原證五）可參。
㈡查系爭地號土地為原告所管理奉行政院核列「國軍老舊眷
村改建總冊土地清冊」內之公用土地，係作為國軍眷村改建用地使用，並非是由財政部國有財產局擔任管理機關之非公用土地，是系爭地號土地既為公用土地自不具有融通性，依前揭最高法院七十二年度台上字第五０四０號判決意旨，當不適用民法上取得時效之規定，是以被告自不能主張其基於行使地上權之意思，和平占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地達二十年以上，而有民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定之時效取得地上權登記請求權。
㈢次查，縱不論系爭地號土地為公用土地並無民法時效取得
地上權規定之適用，即便依民法第七百七十二條準用第七百六十九條時效取得地上權登記請求權之規定言，被告占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地係出於越界無權占有之意思，並無任何證據可證明其係出於行使地上權之意思占有，蓋占有他人土地有可能係出於無權占有、租賃、使用借貸各種可能之原因，就有關被告主張其出於行使地上權之意思而為占有，當由被告舉證以實其說，然被告並未能舉證證明其自七十五年八月十四日起即係以行使地上權之意思占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地，焉能主張符合民法第七百七十二條準用第七百六十九條以行使地上權之意思和平占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地逾二十年之規定。
㈣是本件被告對系爭地號如附圖644-A所示部分並無時效取
得地上權登記請求權存在當可認定。職是，被告既不符合民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條或第七百七十條之規定，自無時效取得地上權之登記請求權存在，新竹市地政事務所卻准予為時效取得地上權登記，該登記自屬不法，而對原告所管理系爭地號土地之所有權構成妨害。
（三）按民法第六百六十七條規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。次按，民法第一百八十四條第一項前段規定，因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。同法第二百十三條條第一項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。被告就系爭地號如附圖644-A所示部分土地既不符合時效取得地上權之要件，亦無其他合法使用權源，其所有系爭建物之圍牆、花木、雨遮無權占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地，以及被告所申請經新竹市地政事務准予之時效取得地上權登記，均對原告所管理國有系爭地號土地之所有權完整造成妨害，原告自有權依前揭民法第七百六十七條及民法第一百八十四條第一項規定請求被告拆屋還地，應屬無疑。
（四）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（參見最高法院六十一年度臺上字第一六九號判例意旨）。另利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；民法第一百二十六條、第一百二十八條分別定有明文。本件被告既未取得合法使用系爭地號如附圖644-A所示部分土地之權利，則就其無權占有原告管理之土地，自獲有相當於土地租金之不當得利，而本諸上開最高法院判例意旨及民法規定，相當於使用土地租金之不當得利之請求權消滅時效為五年，原告請求自起訴狀繕本送達日即九十六年四月三十日起向前追索五年內（即自九十一年五月一日起至九十六年四月三十日止）被告所獲得之相當於系爭地號如附圖644-A所示部分土地租金之不當得利，並另自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止漸次發生之不當得利，應屬有據。
（五）參酌土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，租用基地之租金以不超過土地申報地價年息百分之十為限，原告應可以此法定租金之最高限額，作為認定計算被告受有相當於使用土地租金之不當得利之基準。而被告所無權占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地之面積為二十平方公尺，而系爭地號土地之申報地價為每平方公尺新台幣（下同）一萬一千一百二十二元，按此被告所無權占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地面積申報總地價之年息百分之十計算五年相當於土地租金之不當得利數額，被告所受五年不當得利金額為十一萬一千二百二十元（計算式：
20 平方公尺×11,122元/平方公尺×10%=22,244元【一年所受相當土地租金不當得利】，22,244元/年×5年=111,220元【五年所受相當土地租金不當得利】）；另自起訴狀繕本送達翌日起至被告返還系爭地號如附圖644-A所示部分土地之日止，每月所受之不當得利金額為一千八百五十三元元（計算式：22,244元/年÷12月=1,853元/月），原告均應得依民法第一百七十九條規定請求被告給付之。
（六）對被告抗辯之陳述：㈠土地法第五十九條第二項所定應在接到調處通知後十五日
內起訴之起訴期間，並非不變期間，即使原告逾越期間始行起訴，並不能認為起訴不合法或無權利保護必要：
⑴按土地法第五十九條第二項固規定因前項異議而生權利爭
執時，應由該管市縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。
⑵惟土地法第五十九條第二項所定之起訴期間，並非不變期
間，如逾越起訴期間始行起訴，僅生地政機關應依調處結果辦理之效力，尚不能使當事人因土地權利爭執之訴訟權因此喪失，有台灣高等法院台南分院八十八年度上字第二一九號民事判決意旨（原證六）揭示「按土地法第五十九條規定：土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管縣市地政機關以書面提出，並應附具証明文件。因前項異議而生權利爭執時，應由該管市縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請調處，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。本條第二項所定之十五日起訴期間，並非訴訟法上起訴之不變期間，其逾越該期間者，應僅生應依調處結果辦理之效力，不能認為當事人就某土地權利有爭執之訴訟權，即因而喪失。此項期間亦非實體法上之權利存續期間，故權利人雖逾十五日期間始行起訴，不能認其訴在程序上為不合法，亦非無保護必要，法院仍應就為訴訟標的之法律關係為實體上判決（楊建華，問題研析民事訴訟法（二），第一三一頁以下）。實務上過去雖有認逾本條期間後之起訴，因無法變更調處結果，故起訴無保護必要者，惟僅係早年少數個案見解，且非判例，自無拘束本院之效力。查本件被上訴人於嘉義縣朴子地政機關受理兩造間就系爭土地之所有權登記異議調處，調處不予登記，被上訴人係於八十七年七月一日收受該調處通知，此為被上訴人所自承，本件訴訟則係於八十七年九月二十九日始繫屬原審，形式上觀之，雖已逾十五日之期間，但如前所述，此項期間既非不變期間，被上訴人之起訴仍有保謢必要」可參，而此部分台灣高等法院台南分院民事判決見解亦為最高法院九十一年度台上字第一００二號民事判決（原證七）所維持。
⑶原告係於九十六年三月二十六日收到新竹市政府之調處結
果通知，而於九十六年四月十四日起訴，雖已逾越土地法第五十九條第二項所定之起訴期間，但此至多僅生地政機關得依調處結果辦理之效力，尚無礙原告就兩造間對系爭地號如附圖644-A所示部分土地權利爭執提起訴訟之權利，是原告所提本件訴訟並無起訴不合法，且仍有權利保護之必要，應屬無疑。
㈡況新竹市政府就系爭土地權利爭執所為調處，亦屬無效調
處，自亦應無土地法第五十九條第二項規定起訴期間適用之問題存在：
⑴國有財產之管理機關固得代表國家為國有財產保存行為之
行使，但如涉及國有財產之處分權能，則依國有財產法第
一、九條之規定，應係屬財政部國有財產局之職權範圍，此參最高法院九十三年度台上字第三四號民事判決意旨（原證八）謂「按財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀國有財產法第一條及第九條第二項規定自明。準此，凡因有關國有財產之處分涉訟者，僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，自應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺。而最高法院五十一年度台上字第二六八○號判例意旨在闡明受撥用國有財產之管理機關，得代表國家為保存行為之行使，如第三人無權占用國有土地，該管理機關得代表國家行使所有物返還請求權而已，非謂受撥用之管理機關對於國有財產享有處分之權能。本件系爭土地既登記所有權人為中華民國，上訴人訴請塗銷系爭國有土地之所有權登記，其訴訟之結果，將使國家喪失國有財產之危險，非以就系爭土地有處分權之國有財產局為被告，自難認其當事人之適格無欠缺。上訴人雖主張系爭土地係公用財產，為被上訴人所實際管領使用，自始即非『非公用財產』涉訟案件，顯非國有財產局掌管之財產。且依國有財產法第一條、第九條、第十一條、第十二條，其公用財產並未規定應由國有財產局承辦，上訴人以被上訴人為被告起訴，並無不合云云，但依國有財產法第四條規定國有財產固有公用財產與非公共財產之分，惟同法第十一條、第十二條僅在規定公用財產以各直接使用機關為管理機關，非公用財產以國有財產局為管理機關，至公用財產之處分未若非公用財產，於該法第六章定有明文，自應依同法第九條第二項規定，由國有財產局承辦其業務。是上訴人主張本件公用財產之取得、處分等，應由直接管理之被上訴人承辦，尚不可採。」。
⑵被告就系爭地號如附圖644-A所示部分土地申請登記時效
取得地上權，如准許被告得登記因時效取得地上權，顯已涉及系爭地號如附圖644-A所示部分土地不動產物權物上負擔之增加，參之國有財產法及前揭最高法院九十三年度台上字第三四號民事判決意旨，新竹市政府於就被告申請登記時效取得地上權進行調處時，原告雖為系爭地號土地之管理機關，但並無系爭地號土地之處分權能，新竹市政府自應同時通知對系爭地號土地有處分權能之財政部國有財產局到場參與調處，其調處當事人方為適格，但新竹市政府僅通知原告到場參與調處，並未通知財政部國有財產局到場，其調處當事人不適格，自應屬一無效調處，該調處既為無效，當然不生原告是否應於收到調處通知後依土地法第五十九條第二項規定起訴之問題。
㈢系爭地號土地為國有公用財產，並已納入國軍老舊眷村改建總冊內土地辦理眷村改建，無取得時效規定之適用：
⑴系爭地號土地向來即為前空軍總司令部所列管國軍眷村新
竹市第十村之眷村土地，於國軍老舊眷村改建條例公布施行後，更已列入行政院核定之國軍老舊眷村改建總冊土地內，此自被告所提被證十二空軍第四九九聯隊九十年四月二十五日函及所附系爭土地會勘紀錄即可知悉，是系爭地號土地乃屬國有公用財產，要屬無疑。
⑵國有公用財產乃具有不融通性，不能為取得時效之客體，
此有最高法院七十二年度台上字第五０四０號判決要旨（原證五）「公有公用物或公有公共用物（前者為國家或公共團體以公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物），具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定。」可參。
⑶系爭地號土地既非得為取得時效之客體，被告自不得主張
對系爭地號如附圖644-A所示部分土地已完成取得時效而得因此登記為地上權人，其對系爭地號如附圖644-A所示部分土地之地上權登記自對被告所管理之系爭地號土地所有權構成妨害，原告自得依據民法第七百六十七條中段所有物妨害排除請求權之規定，請求被告應予塗銷。
㈣被告另辯稱其就符合時效取得地上權之要件，只須證明占
有之事實，無須舉證以地上權人之意思為占有，實屬無據：
⑴按民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定或第
七百七十條規定，符合時效取得地上權登記請求權之要件，除須占有他人土地經過一定期間外，尚須以行使地上權人之意思而為占有，被告對其主張此項權利發生要件而為抗辯，核屬主張對其有利之事實，依民事訴訟法舉證責任分配法則，被告自應對其符合時效取得地上權登記請求權之全部要件均負舉證責任。
⑵被告主張以地上權人之意思而占有系爭地號如附圖644-A
所示部分土地，係屬其內心之狀態無庸向他人表示，亦無庸舉證云云，此顯與民事訴訟法之舉證責任分配法則有違，且依最高法院八十七年度台上字第一二八四號民事判決意旨（原證九）「主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有。」是被告主張其係以行使地上權之意思而為占有，並不受法律之推定，自仍須就其自己主張有利之事實，負舉證責任。
⑶被告迄無法對其主張係以行使地上權之意思占有系爭地號
如附圖644-A所示部分土地舉證以實其說，其主張係以行使地上權之意思占有，自不足採。況依被告所提被證十三空軍第四九九聯隊九十二年十月九日新竹樹林頭郵局第一０二號存證信函與被告九十二年十一月二十四日新竹英明街郵局第一五九０號存證信函之內容觀察，被告對於空軍第四九九聯隊主張其部份圍牆占用系爭地號土地請求被告自行拆除，被告之函覆內容僅請求將來能優先承購其占用之土地，根本並無對外自行主張其為地上權人之意思，復足見被告根本並無以行使地上權之意思而為占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地，自不符合時效取得地上權之要件。
（七）綜上所述，爰聲明判命：㈠被告就新竹市地政事務所於九十五年十一月二十四日收件
，收件字號普字第三四八四八０號，登記乙○○○為新竹市○○段○○○○號土地如附件之土地他項權利部登記次序0000-000所載之地上權人登記，應予塗銷。
㈡被告應將門牌編號新竹市○○街○○巷○○號建物中占有
新竹市○○段○○○○號如附圖644-A所示部分（面積二十平方公尺）土地上之圍牆、花木及雨遮拆除清除騰空，並將所占有之基地返還予原告。
㈢被告應給付原告十一萬一千二百二十元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；另被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還新竹市○○段○○○○號如附圖644-A所示部分土地之日止，按月給付原告一千八百五十三元。
㈣訴訟費用由被告負擔。
㈤前開第二項、第三項訴之聲明如受有利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯聲明及要領：
（一）按民事訴訟法第二百四十七條第一、二項規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」時效取得地上權登記審查要點第十五點規定：「土地所有權人或管理者在公告期間內有異議，應附具文件，向該管縣（市）登記機關以書面提出。因異議而生土地權利爭執時，依土地法第五十九條第二項處理。」土地法第五十九條第二項規定：「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」經查，本案業經新竹市政府不動產糾紛調處委員會作成准予被告時效取得地上權登記之調處結果，並於九十六年三月二十六日將調處結果送達原告，原告未依法於收受後十五日內即九十六年四月十日以前向司法機關訴請裁判。因此，新竹市政府及新竹市地政事務所在原告逾期不起訴之情況下，依調處結果辦理被告時效取得地上權登記在案，原告逾期提出本件訴訟，除程序不合法外，且無確認訴訟之利益，無法變更被告已完成時效取得地上權登記之事實。
（二）第查，本件係屬「時效取得地上權」之一造單獨申請登記事項，並非國有財產法第二十八條、國有財產法施行細則第二十五條所指「設定地上權」之兩造合意法律行為，故本件調處之對象為系爭地號土地管理機關即原告自無違誤，原告指稱本件調處程序因當事人不適格而無效，應有誤解。況被告經向財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處、財政部國有財產局申請洽購系爭地號如附圖644-A 所示部分面積二十平方公尺土地，上開機關均以系爭地號土地非其經管管，及依據「國軍老舊眷村改建條例」第四條第二項規定「主管機關為執行國軍老舊眷村改建或做為眷村文化保存之用，得運用國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地，興建住宅社區處分或為現況保存，不受國有財產法有關規定之限制。」要求被告向原告申購（原證二十八、二十九財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處九十七年五月九日台財產中新二字第0972001109號函、財政部國有財產局九十七年五月二十九日台財產產局管字第0970012434號函），而國防部總政治作戰局則函覆本件非屬畸零地，且確認時效取得地上權登記請求權不存在之訴訟尚在繫屬中，亦未同意被告洽購（原證三十國防部總政治作戰局九十七年六月二十日國政眷服字第0970007784號函）。是以，依據「國軍老舊眷村改建條例」第四條第二項之規定，系爭地號土地之有權處分機關確屬原告無訛。而本件於被告申請時效取得地上權登記時，既由新竹市地政事務所、新竹市政府等有關地政機關調解、調處，並通知原告出席作成調處，程序、實體均具備，自無原告所指當事人不適格致調處無效之情事。
（三）被告尊重新竹市政府、新竹市政府不動產糾紛調處委員會及新竹市地政事務所就本案同一基礎事實所為准予被告時效取得地上權登記之調處結果，並准予登記在案，爰就原告起訴之理由及本件爭點答辯如下：
㈠按國有財產法第四條規定：「國有財產區分為公用財產與
非公用財產兩類。左列各種財產稱為公用財產：一、公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。二、公共用財產：國家直接供公共使用之國有財產均屬之。三、事業用財產：國營事業機關使用之財產均屬之。但國營事業為公司組織者，僅指其股份而言。非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產。」同法第四十二條第一項規定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰一、原有租賃期限屆滿，未逾六個月者。二、民國八十二年七月二十一日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者。」同法第四十七條規定：「非公用財產類不動產，得依法改良利用。財政部國有財產局得以委託、合作或信託方式，配合區域計畫、都市計畫辦理左列事項︰一、改良土地。二、興建公務或公共用房屋。三、其他非興建房屋之事業。經改良之土地，以標售為原則。但情形特殊，適於以設定地上權或其他方式處理者，得報請行政院核定之。第二項各款事業，依其計畫須由財政部國有財產局負擔資金者，應編列預算。」而最高法院七十二年臺上字第五０四０號判決要旨（被證一）係以「公有公用物，或公有公共用物」始具有不融通性，而不適用民法上時效取得之規定，按其本旨，所謂「公有公用物」，係以為國家或公共團體，以公有物供自己使用，而「公有公共用物」則係為提供公眾共同使用而言，觀之該一時效取得所有權之判例有明白之闡釋，原告竟斷章取義，引為辯解，與之為風馬牛之不相及，況系爭土地自始即屬住宅區用地（被證二新竹市政府都市計畫使用分區證明書），其上並無建物，何來「公有公用物」及「公有公共用物」﹖更何由而生「有不融通性」﹖又民法第七百六十九條、第七百七十條所稱：「以所有之意思」，（即地上權之意思）參照同法第九百四十四條第一項：「占有人，推定其為以所有之意思、善意、和平，及公然占有者」之規定，係以事實而為推定，為無需舉證，時效取得地上權登記，依民法第七百七十二條為準用同法第七百六十九條及第七百七十條之規定，自亦得以事實之占有而推定為以地上權之意思而占有。又：「時效制度，為公益而設，依此制度所取得之財產權，應為憲法所保障，其主張取得地上權之標的物為違章建築物，完成長期（二十年間）占有時效時，如因與土地登記規則第七十條不能提出該建物為合法建築之文件，無法取得其地上權登記，則與憲法保障人民私有財產之意旨不符，內政部所訂頒〞時效取得地上權登記審查要點〞第五點第一項應予停止適用」，亦有司法院大法官會議第二九一號之釋示可資參照（被證三），再觀之土地登記規則第二十七條第十五、十八款有以時效取得土地權利登記者，由占有之權利人單獨申請之，及同法第六十九條更明定由權利人單獨申請登記，登記機關應於登記完畢後以書面通知登記義務人，本件系爭地號如附圖644-A所示部分土地既經被告以工作物、竹木占有而完成長期時效，原告祇有依法為忍受被告取得登記之義務，而無異議之餘地。
㈡都市計畫法第三十二條規定：「都市計畫得劃定住宅、商
業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」同法第三十四條規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」同法第四十二條規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。二、學校、社教機構、體育場所、市場、醫療衛生機構及機關用地。三、上下水道、郵政、電信、變電所及其他公用事業用地。四、本章規定之其他公共設施用地。前項各款公共設施用地應儘先利用適當之公有土地。」被告係在他人土地上有工作物、竹木，此於住宅區為使用分區目的亦無扞格。又我國司法實務見解「公有土地．．．其所有權屬於國家。國家為公法人，占有公法人之土地，自屬民法第七百六十九條、第七百七十條所謂占有他人之不動產。故公有土地，除土地法第八條（即現行土地法第十四條）所定不得私有者外，亦有取得時效之適用。」（被證四司法院院字第二一七七號解釋），因此公有土地時效取得地上權，並非法所不許。至於原告所引最高法院七十二年臺上字第五０四０號判決要旨，「公有公用物，或公有公共用物」依據國有財產法及都市計畫法等規定，係指目前正在公務或公益使用之公共設施保留地而言，始具有不融通性而不適用民法上時效取得之適用，且上開判決要旨尚未為實務所認定之判例而予以遵行，因此原告一再援引該時效取得所有權之判決作為確認被告時效取得地上權登記請求權不存在訴訟之依據，自有違誤。是有關時效取得地上權之要件，除依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定（即基於地上權人之意思而和平、繼續、公然占有，並經過十年或二十年期間）、地籍測量實施規則第二百三十一條之一（即申請複丈，若係依民法第七百六十九條至第七百七十二條規定，取得土地權利登記者，應由權利人申請）及土地登記規則第一百十八條第一項規定（即應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件）外，並無其他法律或法律授權訂定之命令（法規命令），增（多）設前開時效取得地上權之要件。再查，是否以所有之意思而占有，乃占有人內心之狀態，通常無須向他人表示，亦常難舉證，為此民法乃於第九百四十四條第一項規定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。」即推定其為以所有之意思而占有，故主張自主占有者（即以所有之意思占有）只須證明占有之事實，而不必證明以所有之意思占有。（被證五學者謝在全所著＜民法物權論（上）＞九十二年七月修訂二版第270至280頁）同理，本件被告是否以時效取得地上權之意思而占有，乃被告內心之狀態，無須向他人表示，況本件被告既已提出在系爭地號如附圖644-A所示部分土地上有建築物、竹木之照片，即足證明原告係以時效取得地上權之意思而占有。是原告所認被告提供之相片數張，無法證明係以時效取得地上權之意思而占有，實有違誤。綜前所述，被告既已具備時效取得地上權之要件，且為各項要件有關證明之提出，依法自應准許為時效取得地上權之登記。
㈢被告就系爭土地並非無權占有，故本案無民法第七百六十七條及第一百八十四條之適用：
⑴依最高法院八十年第二次民事庭決議（被證六）意旨，法
院應就被告是否構成時效取得地上權之要件審理，不得逕認被告為無權占有。查占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固為最高法院八十年第二次民事庭會議作成決議在案，然依該決議內容觀之，法院應為實體審查之前提乃占有人於土地所有人訴請其拆屋還地前，已向該管地政機關請求為地上權之登記，且此項請求合於法定程式（即土地法、土地登記規則及時效取得地上權登記審查要點等相關規定），並已為該地政機關依法受理而言。本件系爭地號如附圖644-A所示部分面積二十平方公尺土地，業經主管地政機關完成被告時效取得地上權之登記，依上開最高法院八十年第二次民事庭決議意旨，被告即屬有權占有。
⑵按最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例（被證七）
明載：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」此判例意旨係明示房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用房屋之基地，土地與房屋若原屬同一人所有，日後如有先後出售情形，不應因房屋尚未出售，土地承買人即可要求拆屋還地，否則後出售之房屋，依繼受取得之法理，豈不喪失基地之繼續使用權，故於同時出售房地而異其所有人，或先後出售土地或房屋而異其所有人時，應認土地承買人默許房屋承買人繼續使用基地。按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，房屋在性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平。故於土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後分開出賣之情形，其間雖無地上權設定，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。
⑶次按，侵權行為損害賠償請求權，以行為人主觀上有故意
或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，若行為人無故意或過失，即無賠償責任可言。查系爭地號土地與被告所有同段六四七地號土地毗鄰，前手皆為新竹縣政府所有，在原告八十九年間由新竹縣政府撥接取得系爭土地前（被證八），被告即已於六十六年間價購取得同段六四七地號土地（被證九），且於基地建物之外圍，沿用日據時代基礎之圍牆工作物（即坐落在如附圖644-A所示部分土地），以行使地上權之意思使用系爭地號如附圖644-A所示部分土地迄今。因此，被告就系爭地號如附圖644-A所示部分土地並非無權占有，故原告無民法第七百六十七條及第一百八十四條之請求權基礎。
⑷兩造間存有如前述之地上權關係，並非租賃或無權占有之
狀態。按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，應尚屬可採。土地所有人固得依不當得利法則向占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息10％之最高額（被證十最高法院六十一年度臺上字第一六九五號判例、被證十一最高法院八十年度臺上字第三三三一號裁判意旨參照）。是故，原告若由民法第八百三十五條、八百三十七條角度出發，被告願就地上權地租之金額，與原告洽談合乎系爭地號土地價值之租金，並採國有財產局對國有住宅區土地供自用住宅使用之土地租金計算標準認定（目前為土地申報地價年息
3 ％）。⑸另系爭地號土地在被告時效取得地上權範圍之外側，於九
十年間即由訴外人彭國光取得袋地通行權在案（被證十二）；嗣後，原告卻又於九十二年間與被告存證信函往返，各自意思表示權利之行使，原告亦未再對被告地上權行使之意思及事實，有任何拒絕或排除之法律行為（被證十二）。按「盡已予人已愈多，盡已予事已愈成」，被告最終仍希望站在地上權人的立場，與原告及土地所有權人就系爭地號如附圖644-A所示部分土地商議價購事宜，俾以息爭止訟，並促成土地整體之使用。
（四）綜上，為此聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限。．．．二、請求之基礎事實同一者。．．．四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、四款定有明文。
經查，原告起訴時訴之聲明第一項乃係請求確認被告對系爭地號如附圖644-A所示部分土地之地上權登記請求權不存在，但起訴送達被告後，新竹市政府業已依確定之調處結果，准予被告登記為系爭地號如附圖644-A所示部分土地之時效取得地上權人，有土地登記簿謄本在卷可稽，顯然原告起訴後關於原告訴之聲明第一項之請求即請求確認被告之地上權登記請求權不存在，已無法排除被告嗣後業經新竹地政事務所登記為系爭地號如附圖644-A所示部分土地地上權人對原告所有權之侵害，是原告起訴後關於原告訴之聲明第一項之請求確已有情事變更之情形，則原告以變更後之第一項聲明（即被告就新竹市地政事務所於九十五年十一月二十四日收件，收件字號普字第三四八四八０號，登記乙○○○為新竹市○○段○○○○號土地如附件之土地他項權利部登記次序0000-000所載之地上權人登記，應予塗銷。）代最初起訴之聲明，以達紛爭終局解決之目的，此訴之變更自屬合法；況上開原告起訴時之第一項聲明與變更後之第一項聲明，二者請求之基礎事實亦核屬同一，並經被告同意為訴之變更（參本院九十七年八月二十二日言詞辯論筆錄），故原告此項訴之變更即屬合法，合先敘明。
四、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠系爭地號土地為原告擔任管理機關之國有土地，且向來係
前空軍總司令部所列管國軍眷村新竹市第十村之眷村土地，於國軍老舊眷村改建條例公布施行後，已列入行政院核定之國軍老舊眷村改建總冊土地內。（原證一系爭地號土地登記簿謄本、原證三原告九十六年一月三日昌易字第0960000264號函）。
㈡系爭建物主要結構均坐落在新竹市○○段○○○○號土地
，但系爭地號如附圖644-A所示部分面積二十平方公尺土地上之圍牆、花木、雨遮則坐落在系爭地號土地上。（參附圖即新竹市地政事務所九十七年三月六日土地複丈成果圖）。
㈢被告主張其占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地，占
有之始即為以行使地上權之意思占有，占有期間已逾二十年，因認已時效取得地上權登記請求權，乃於九十五年十一月二十四日向新竹市地政事務所申請辦理時效取得地上權登記（原證二被告之土地登記申請書），案經新竹市地政事務所接受聲請後公告，並通知原告對被告申請辦理時效取得地上權登記表示意見，原告乃於九十六年一月三日以昌易字第0960000264號函覆新竹市地政事務所異議略以系爭地號土地業奉行政院核列為「國軍老舊眷村改建總冊土地清冊」內，係屬國有財產法第四條所稱之「公用財產」，被告不符合時效取得地上權之要件，而請求駁回被告之登記聲請。嗣新竹市地政事務所即於九十六年三月二十日通知兩造到場就原告之上開異議而生之兩造間時效取得地上權權利爭執進行調處，調處結果為准予被告辦理時效取得地上權登記，並由新竹市政府於九十六年三月二十二日以府地籍字第0960028578號函通知原告上開調處結果（按即准予被告辦理時效取得地上權登記），同時將該調處紀錄表隨函檢送原告，且明確載明原告如不服調處結果，應於收到調處紀錄後十五日內訴請司法機關裁判，並應於訴請司法機關裁判之日起三日內將訴狀繕本送達新竹市政府，逾期不起訴者，即依調處結果辦理。然原告於同年三月二十六日收到上開調處結果通知暨調處紀錄表後，並未於十五日內訴請司法機關裁判，自亦未於訴請司法機關裁判之日起三日內將訴狀繕本送達新竹市政府，而迄至九十六年四月十三日始以昌易字第0960000264號函請新竹市地政事務所於調處會議紀錄增列「本案應依民法第７６７條文『所有人對於無權占有或侵奪其所有物者得請求返還之』辦理，並暫緩時效取得地上權登記」等內容之發言，並迄至九十六年四月十六日始向本院起訴提起本件訴訟，然新竹市政府亦隨即於同年月十六日以府地籍字第0960038090號函通知原告同意於調處會議紀錄增列上開原告之發言內容，惟同時說明原告已逾期未提出起訴狀繕本，應由新竹市地政事務所依調處結果辦理，新竹市地政事務所旋即於九十六年四月十九日依確定之調處結果在系爭地號土地他項權利部以登記次序0000-000、權利人被告、設定權利範圍二十平方公尺、權利範圍全部（即設定權利範為二十平方公尺之權利範圍全部）、權利價值二十二萬二千四百四十元辦理被告時效取得地上權之登記。（參新竹市政府九十六年四月十八日府地籍字第0960038824號函及新竹市地政事務所九十六年五月十七日新地登字第0960004203號函檢送之95年收件第348480號土地登記申請案案卷影本）
（二）本件兩造間主要之爭執要點厥為：㈠兩造間之時效取得地上權登記權利爭執事項，新竹市地政
事務所於接受被告之聲請公告時併通知原告表示意見，嗣因原告異議，遂通知兩造進行調處，旋依調處結果通知原告如不服調處，應於接到調處結果通知後未於十五日內向司法機關起訴，則新竹市地政事務所以系爭地號土地管理機關即原告進行調處程序，當事人之適格有無欠缺？㈡系爭地號土地是否為「公用財產」具有不融通性，不能成
為時效取得地上權之客體，致調處結果無效？㈢兩造間之時效取得地上權登記權利爭執事項，經新竹市地
政事務所依土地法第五十九條第二項規定進行調處後，原告於接到調處結果通知後未於十五日內向司法機關起訴，而逾期十五日以上始向本院起訴提起本件訴訟，新竹市地政事務所遂依確定之調處結果辦理被告時效取得地上權之登記，則本件原告於接到調處結果通知後逾期十五日以上始向本院起訴提起本件訴訟，是否無權利保護之必要？㈣倘原告於接到調處結果通知後逾期十五日以上始向本院起
訴提起本件訴訟，仍有權利保護之必要，則被告占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地是否符合時效取得地上權之要件？被告是否以地上權人之意思占有系爭地號如附圖644-A所示部分土地，應由兩造何造負舉證責任？㈤不論被告是否已依時效取得地上權登記確定，被告依時效
取得地上權登記確定前占有使用系爭地號如附圖644-A所示部分土地，依占有使用面積申報總地價之年息百分之十計算不當得利之數額是否相當？
（三）得心證之理由：㈠新竹市地政事務所以系爭地號土地管理機關即原告進行調處程序，當事人之適格並無欠缺：
⑴按國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，依本法之
規定；本法未規定者，適用其他法律；國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。左列各種財產稱為公用財產：
一、公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。．．．非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產；財政部承行政院之命，綜理國有財產事業。財政部設國有財產局，承辦前項事務；其組織以法律定之；公用財產之主管機關，依預算法之規定；公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之；非公用財產以財政部國有財產局為管理機關，承財政部之命，直接管理之；主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分；公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用；其事業用財產，仍適用營業預算程序。國有財產法第一條、第四條、第九條、第十條第一項、第十一條、第十二條、第二十八條前段、第三十二條第一項分別定有明文。再本法第二十八條所稱處分，係指出售、交換、贈與或設定他項權利，國有財產法施行細則第二十五條第一項亦著有規定。揆諸上開規定，國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，乃應依國有財產法之規定；惟國有財產法未規定者，則應適用其他法律之規定。再宿舍使用之國有財產確屬公用財產，而以各直接使用機關為管理機關，直接管理之，且管理機關對於公用財產原則上不得為任何出售、交換、贈與或設定他項權利等處分行為。據此，系爭地號土地向來既係前空軍總司令部所列管國軍眷村新竹市第十村之眷村土地，於國軍老舊眷村改建條例公布施行後，亦已列入行政院核定之國軍老舊眷村改建總冊土地內，核係由原告擔任管理機關之宿舍使用之國有「公用財產」土地，應屬無疑。
⑵第按，財政部設國有財產局，承辦國有財產事業，國有財
產法第九條第二項定有明文。又國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，應依國有財產法之規定，國有財產法未規定者，始適用其他法律之規定；另國有財產法第六章固定有非公用財產之處分規定（由國有財產局承辦），然公用財產之處分（按依國有財產法第二十八條前段規定，公用財產原則上不得處分）則未若非公用財產於國有財產法定有明文，故就公用財產之處分，自應依國有財產法第九條第二項之規定，由國有財產局承辦其業務。準此，凡因有關國有財產之處分涉訟者，原則上僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，自應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺。至受撥用國有財產之管理機關，乃因得代表國家為保存行為，故如第三人無權占用國有土地，該管理機關僅得代表國家行使所有物返還請求權而已，非謂受撥用之管理機關對於國有財產享有處分之權能。據此，類如塗銷國有土地之所有權登記、設定地上權登記或容忍第三人為時效取得地上權登記等訴訟之結果，將使國家有喪失國有土地或增加物權負擔等危險，原則上非以就該國有土地有處分權之國有財產局為被告，自難認其當事人之適格無欠缺。（最告法院九十三年度台上字第三四號判決參照）。揆諸上開規定，堪認凡因有關國有財產之處分涉訟者，除法律另有規定者外，原則上應僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，而應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺。從而，地政機關依土地法第五十九條第二項規定就時效取得地上權之權利紛爭進行調處程序時，如當事人不服調處，應於接到調處結果通知後十五日內向司法機關起訴，逾期不起訴者，調處結果即確定，地政機關即應依確定之調處結果辦理時效取得地上權登記，將使土地所有權人增加物權負擔之危險，故該土地倘屬國有財產，除法律另有規定者外，原則上即應以國有財產局為調處程序之對象，否則即有當事人適格之欠缺。
⑶惟查，為加速更新國軍老舊眷村，提高土地使用經濟效益
，興建住宅照顧原眷戶及中低收入戶，保存眷村文化，協助地方政府取得公共設施用地，並改善都市景觀，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他有關法律之規定；本條例主管機關為國防部；國軍老舊眷村土地．．．主管機關應列冊報經行政院核定。主管機關為執行國軍老舊眷村改建或做為眷村文化保存之用，得運用國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地，興建住宅社區處分或為現況保存，不受國有財產法有關規定之限制；第四條第二項之土地，除主管機關自行改建外，得按下列方式處理：一、獎勵民間參與投資興建住宅社區。二、委託民間機構興建住宅社區。三、與直轄市、縣（市）政府合作興建國民住宅。四、以信託方式與公、民營開發公司合作經營、處分及管理。五、辦理標售或處分。前項第一款、第二款、第四款、第五款實施辦法，由主管機關定之；依本條例興建之住宅社區，得視需要，依都市計畫法規設置商業、服務設施及其他建築物，並得連同土地標售；國軍老舊眷村或不適用營地，因整體規劃必需與鄰地交換分合者，經雙方同意後，報其上級機關核定之，不受土地法第二十五條、第三十四條之一、第一百零四條及第一百零七條規定之限制，國軍老舊眷村改建條例第一條、第二條第一項、第四條第一、二項、第十一條第一、二項、第十七條、第十九條分別規定綦詳。再參諸國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地標售或處分辦法第一條、第二條第一項、第三條第一項、第四條、第五條、第七條規定：「本辦法依國軍老舊眷村改建條例（以下簡稱本條例）第十一條第二項規定訂定之。」、「國軍老舊眷村改建總冊內國有土地之標售，國防部得委託財政部國有財產局辦理。」、「國軍老舊眷村改建總冊內國有土地，得與相鄰公有土地合併標售。」、「國軍老舊眷村改建總冊內國有土地，使用情形複雜，短期內無法騰空，且因情形特殊，急待處理者，得由國防部辦理現況標售。前項標售土地，依照現況點交予得標人。」、「國軍老舊眷村改建總冊內國有土地，其屬建築法第四十四條有合併使用必要之部分，得由國防部讓售與地方主管建築機關認定有合併使用必要之鄰地所有權人。」、「國軍老舊眷村改建總冊內國有土地，國防部得視實際需要，委託政府機關及其他依法成立之公、私法人，代為管理、經營、改良利用或提供為短期性、臨時性之租賃、借用；其作業要點由國防部另定之。」揆諸上開規定，國軍老舊眷村改建條例顯屬國有財產法之特別法，且明定國軍老舊眷村土地之主管機關為國防部，該國軍老舊眷村土地不論係興建住宅社區處分（包括自行改建、獎勵民間參與投資興建住宅社區、委託民間機構興建住宅社區、與直轄市、縣（市）政府合作興建國民住宅、以信託方式與公、民營開發公司合作經營、處分及管理、辦理標售或處分、興建之住宅社區連同土地標售）或為現況保存，或與鄰地交換分合，或委託管理、經營、改良利用或提供為短期性、臨時性之租賃、借用等，均不受國有財產法有關規定之限制，甚而尚可委託財政部國有財產局辦理標售，在在均足徵國軍老舊眷村土地之主管機關國防部具有完全之處分權，反之，財政部國有財產局既非國軍老舊眷村土地之主管機關，對國軍老舊眷村土地更毫無任何管理、處分權，充其量最多只能由主管機關國防部「委託」辦理標售。據此，國軍老舊眷村改建條例既係國有財產法之特別法，且明定國軍老舊眷村土地之主管機關為國防部，而非財政部國有財產局，且就國軍老舊眷村國有土地之處分，亦不受國有財產法有關「對於公用財產不得為任何處分」（詳如後述）等規定之限制，而具有完全之處分權，則新竹市地政事務所以系爭地號土地主管、管理機關即原告進行調處程序，當事人之適格自無欠缺。
㈡系爭地號土地固係「公用財產」，惟具有融通性，應可為
時效取得地上權之客體，故新竹市地政事務所之調處有效：
⑴按宿舍使用之國有財產屬「公務用之公用財產」，國有財
產法第四條第二項第一款定有明文，故國軍老舊眷村國有土地，係屬「公務用之公用財產」，應屬無疑。
⑵第按，國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，依本
法之規定；本法未規定者，適用其他法律；公用財產包括公務用財產、公共用財產及事業用財產；主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分，國有財產法第一條、第四條第二項、第二十八條前段亦定有明文。揆諸上開關於國有公用財產之定義規定，顯然國有公用財產係以「公務」、「公共」及「事業」之使用為範圍，且依「公務」、「公共」及「事業」使用之性質觀之，乃因為「公務」、「公共」及「事業」之使用，本質上即有「不得」為任何處分之內涵，否則即有害於「公用」之本質，因此，除法律另有規定外，或「廢止」公用，原則上就國有「公用財產」即不得為任何處分。是國有「公用財產」既係供「公務」、「公共」及「事業」之使用，而不得為任何處分，故國有「公用財產」本質上即具有不得為任何處分內函之不融通性，原則上即應不適用民法有關時效取得（包括時效取得所有權、地上權等）之規定。（最高法院七十二年度台上字第五０四０號判決參照）。
⑶然查，國軍老舊眷村改建條例係國有財產法之特別法，且
就國軍老舊眷村國有土地之處分，不受國有財產法有關規定之限制，主管機關國防部具有完全之處分權，已如上述。從而，系爭地號土地向來既係前空軍總司令部所列管國軍眷村新竹市第十村之眷村土地，於國軍老舊眷村改建條例公布施行（八十五年二月五日公布施行，同年月七日生效）後，亦已列入行政院核定之國軍老舊眷村改建總冊土地內，固係屬國有「公務用之公用財產」。然國軍老舊眷村改建條例既特別規定國軍老舊眷村國有土地之處分，不受國有財產法有關規定之限制，且主管機關國防部具有完全之處分權，自不適用國有財產法就一般「國有公用財產」不得為任何處分之規定（即不受一般「國有公用財產」不得為任何處分規定之限制），而無一般「國有公用財產」本質上不得為任何處分之不融通性之適用，應例外具有融通性。因之，原告主張系爭地號土地係屬國有「公務用之公用財產」，固非無據，惟原告進而主張系爭地號土地係「國有公用財產」，乃直接推論系爭地號土地具有不融通性，顯未思及國軍老舊眷村改建條例之相關特別規定，尚屬無據。
⑷綜據上述，系爭地號土地固係「國有公用財產」，惟因適
用特別法國軍老舊眷村改建條例之規定，不受國有財產法有關國有公用財產不得為任何處分規定之限制，自仍具有融通性，自可為時效取得地上權之客體，故新竹市地政事務所之調處仍屬有效。
㈢新竹市地政事務所依土地法第五十九條第二項規定進行之
調處已確定，原告猶提起本件訴訟訴請被告塗銷時效取得地上權登記，應無權利保護之必要：
⑴查兩造間之時效取得地上權登記權利爭執事項，業經新竹
市地政事務所依土地法第五十九條第二項規定進行調處，調處結果為應准被告為時效取得地上權登記，並通知原告如不服調處結果，應於收到調處紀錄後十五日內訴請司法機關裁判，逾期不起訴，即依調處結果辦理。嗣原告於九十六年三月二十六日收受上開通知暨調處紀錄後，並未於十五日內訴請司法機關裁判，而逾期十五日以上始向本院起訴提起本件訴訟，新竹市地政事務所遂於九十六年四月十九日依確定之調處結果辦理被告時效取得地上權登記等情，為兩造所不爭執，應堪以認定。
⑵第按，「調解」與「調處」之實體、程序均有別，「調解
」者核係當事人間和解之性質，原則上聽由當事人之自由決定，而「調處」則有類似「仲裁」之內涵，蓋調處後當事人互為之一致之調處結果，固仍聽由當事人之自由決定，仍有和解之性質，惟若當事人間無法達成一致，調處機關衡多有提出具體調解方案（即調解結果）之機制，此具體調解方案（即調解結果）即有類似仲裁之內涵，然既有類似仲裁之內涵，在程序上自應讓當事人有尋求司法機關為最後終局裁判之機制，此觀耕地三七五減租條例第二十六條第一項出租人或承租人因租佃爭議不服調處者，應由直轄市或縣市政府耕地租佃爭議委員會移送司法機關處理之規定，或土地法第五十九條第二項之規定即明，故「調解」不成即「不成立」，調解機關原則上無從介入，而「調處」不成，則非僅可為「不成立」，調處機關衡多有綜據全部事證自行提出具體調解方案（即調解結果）之機制，倘當事人對該具體調解方案（即調解結果）不能接受，則曰「不服」，因之，「調處結果」應係行政行為（非行政處分）。揆諸上開說明，土地法第五十九條第二項規定之「調處」（按即調處結果）應即係「仲裁」之意，且當事人倘有不服調處結果者，應於接到調處結果通知後十五日內向司法機關訴請裁判，顯然此規定之調處行政行為程序已明定當事人不服調處結果之訴請司法機關為最後終局裁判之機制，已溶入司法救濟程序機制，堪認係合於程序正義之司法裁判外行政調處機制，是當事人倘不服調處結果，自應於接到調處結果通知後十五日內向司法機關訴請裁判，否則即推定當事人對該調處結果並無不服，而認該調處結果已為當事人所默示接受而確定，因此地政機關即應依該調處結果辦理，當事人嗣後亦應有禁反言法則之適用，原則上應不得再就「調處結果」為相異之主張，故循此法律規定程序所為之調處行政行為，自應具有相當之法律效力，否則即有違賦予司法裁判外解決權利糾紛機制之立法意旨。從而，當事人於接到調處結果通知後十五日內未向司法機關訴請裁判，已可認當事人對調處結果並無不服，應認調處結果已為當事人所默示接受而確定，地政機關自應依此確定之調處結果辦理，並應認地政機關所辦理之調處結果（例如時效取得地上權登記）具有形式上之確定力，故嗣後當事人逾期就調處結果再為相異主張之起訴，即已無實益，縱經起訴，亦不能予以變更，自無保護之必要。（最高法院七十年度台抗字第一五九號裁定、七十六年度台上字第一三七四號判決、七十八年度台上字第七０六號判決及臺灣高等法院八十七年度抗字第四０五號判決等要旨參照）。
⑶至原告所引用臺灣高等法院臺南分院八十八年度上字第二
一九號、最高法院九十一年度臺上字第一０二號民事判決雖認土地法第五十九條第二項所定之十五日起訴期間，並非訴訟法上起訴之不變期間，逾越該期間，僅生應依調處結果辦理之效力，不能認為當事人就某土地權利有爭執之訴訟權，即因而喪失。此項期間亦非實體法上之權利存續期間，故權利人雖逾十五日期間始行起訴，即不能認其訴在程序上為不合法，亦非無保護必要，法院仍應就為訴訟標的之法律關係為實體上判決等語。然查：
①姑不論原告所引用之上開見解僅係臺灣高等法院臺南分院
八十八年度上字第二一九號民事判決之個案見解，並未經最高法院九十一年度臺上字第一０二號民事判決所明白肯認（雖亦未否認），且猶如上開臺灣高等法院臺南分院八十八年度上字第二一九號民事判決所認本院上開參照之最高法院七十年度台抗字第一五九號裁定、七十六年度台上字第一三七四號判決、七十八年度台上字第七０六號判決等要旨僅係早年少數個案見解，且非判例，並無拘束力，故原告所引用之上開臺灣高等法院臺南分院八十八年度上字第二一九號民事判決個案見解，對本院自亦無任何拘束力。
②第查，上開臺灣高等法院臺南分院八十八年度上字第二一
九號民事判決所認土地法第五十九條第二項所定之十五日起訴期間，並非訴訟法上起訴之不變期間，亦非實體法上之權利存續期間，逾越該期間，僅生應依調處結果辦理之效力，權利人雖逾十五日期間始行起訴，不能認其訴在程序上為不合法一節，固堪足採認，本院亦認同此見解，且觀諸本院所為之上開認定，本院亦未認原告逾十五日期間始行提起本訴，即認其起訴程序不合法。
③惟再觀諸上開臺灣高等法院臺南分院八十八年度上字第二
一九號民事判決所認權利人雖逾十五日期間始行起訴，僅生應依調處結果辦理之效力，不能認為當事人就某土地權利有爭執之「訴訟權」即因而喪失，亦非無保護必要一節，則與本院之見解有異，為本院所不採。蓋依上開判決之見解直接論述權利人雖逾十五日期間始行起訴，亦非無保護必要一節，已有跳躍論證，未詳細論述過程之虞，尚難憑採；另當事人之「訴訟權」係憲法所保障之基本權利，自不容加以剝奪，然尚非不得予以必要之限制，故「訴訟權」之保障、限制究與「訴訟權」之剝奪為兩事，不容混淆。而揆諸本院之上開論述，土地法第五十九條第二項調處行政行為程序已明定當事人不服調處結果之訴請司法機關為最後終局裁判之機制，已溶入司法救濟程序機制，堪認係合於程序正義之司法裁判外行政調處機制，立法上已無剝奪當事人「訴訟權」或使當事人「訴訟權」喪失之疑慮（蓋只要在十五日期間內起訴即無喪失「訴訟權」可言），故上開判決見解直接認為權利人雖逾十五日期間始行起訴，僅生應依調處結果辦理之效力，不能認為當事人就某土地權利有爭執之「訴訟權」即因而喪失，亦有論述未盡週延之處。況再參諸本院之上開論述，當事人逾十五日期間始行起訴，應認無保護之必要，主要之理由乃在於土地法第五十九條第二項規定之「調處」（按即調處結果）本質上即有「仲裁」之內涵，而具有行政行為之性質，因此賦予當事人對調處結果「不服」之程序機制，即應於收到調處結果通知十五日期間內向司法機關訴請裁判之機制，故倘當事人逾期未向司法機關訴請裁判，即推定當事人對調處結果並無不服，從而使得該調處結果即因而具有形式上之確定力，地政機關始得就此形式上確定之調處結果據以辦理，當事人嗣後自亦應有禁反言法則之適用，原則上即不得就「調處結果」再為相異之主張，因此而認當事人逾十五日期間之起訴，應認無保護之必要。故上開判決認此係使當事人就土地權利有爭執之「訴訟權」因而喪失，應非的論。
④此外，上開判決見解並引用學者楊建華先生相同之見解（
參楊建華先生著問題研析民事訴訟法㈡第一三一頁以下），然觀諸學者楊建華先生之見解，主要乃認土地法第五十九條第二項規定之「調處」程序係廣義之非訟事件，此項調處僅在地政機關處理登記事務時有其一定之效果，並不生確定私權之效力，餘則與上開判決見解相同。惟土地法第五十九條第二項規定之「調處」程序係廣義之非訟事件一節，固屬無疑。然非訟事件程序究非不得賦予一定之法律效力或法律效果，尤其是司法裁判外解決權利糾紛之「調處」機制，例如上開所提之耕地三七五減租條例調處機制；況現今之法律思潮亦多朝向多元化解決權利糾紛，惟並保留司法最終裁判之機制（例如上述之土地法第五十九條第二項規定之調處機制程序），故以多元化包括非訟程序解決權利糾紛之機制，應無違憲之虞；再土地法第五十九條第二項規定之「調處」程序既非司法判斷，原則上僅在地政機關處理登記事務時有形式上之確定力，並不生確定私權之效力，固亦堪認同，然當事人收到調處結果通知後逾期十五日期間未起訴，應可推定當事人對調處結果並無不服，從而使得調處結果因而具有形式上之確定力，而產生當事人不得再就調處結果爭執之法律效果，故此調處結果固不生確定私權之「法律效力」，惟仍有形同確定私權之「法律效果」。綜據上述，學者楊建華先生之上開見解，主要乃著眼於認為調處結果不生確定私權之「法律效力」，故認當事人收到調處結果通知後逾期十五日期間始起訴，亦非無保護必要，然似未慮及當事人收到調處結果通知後逾期十五日期間未起訴，應可推定當事人對調處結果並無不服，故嗣後應不得就「調處結果」再為相異之主張之內涵，是亦不足採。
㈣綜據上開論述，系爭地號如附圖644-A所示部分土地業經
被告向新竹市地政事務所申請時效取得地上權登記，惟經新竹市地政事務所審查公告通知原告後，因原告異議而進行調處，嗣原告收到「准予被告時效取得地上權登記」之調處結果通知後未於十五日期間對被告向司法機關起訴請求裁判，致該「准予被告時效取得地上權登記」之調處結果因而具有形式上之確定力，新竹市地政事務所亦據此「准予被告時效取得地上權登記」之確定調處結果辦理完成被告時效取得地上權登記，且該調處程序亦無當事人不適格及調處無效事由，則原告嗣後逾期十五日以上再就該調處結果為相異主張之起訴，而訴請被告塗銷該時效取得地上權登記，即已無實益，亦不能予以變更，自無保護之必要。從而，被告既已因形式上確定之調處結果完成時效取得地上權登記，已生形式上之確定力，則其繼續占有使用系爭地號如附圖644- A所示部分土地，即非無權占有，亦非侵權行為，故原告另依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項規定訴請被告將系爭建物占有系爭地號如附圖644-A所示部分面積二十平方公尺土地上之圍牆、花木及雨遮拆除清除騰空，並將該部分土地返還予原告，自亦屬無據，為無理由。
㈤末按，因時效而取得地上權登記請求權者，在未依法登記
為地上權人以前，不過僅有請求權而已，故在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人，而認其並非無權占有。（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議及八十七年度台上字第三０八一號民事判決參照）。據此，原告主張被告在九十六年四月十九日因確定之調處結果完成時效取得地上權登記前係無法律上之原因占有使用系爭地號如附圖644- A所示部分面積二十平方公尺土地，而受有相當於土地租金之利益，並致原告受有損害，乃依民法第一百七十九條不當得利之法律關係請求被告返還利益，而請求被告給付自九十一年五月一日起至九十六年四月十八日止相當於土地租金之不當得利及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年五月一日起至清償日止之按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，即非無據。又系爭到號土地位處新竹市市區，附近住宅林立，交通便利，功能健全，有原告提出之現場照片八幀在卷可證，參以系爭地號土地原告於九十三年一月、九十六年一月之申報地價均僅為每平方公尺一萬一千一百二十二元，僅及九十年七月迄九十五年一月止公告現值每平方公尺二萬八千五百五十元之約39%，且僅及九十六年一月公告現值每平方公尺二萬九千五百五十元之約38 %，有原告提出之系爭土地登記簿謄本可稽，申報地價已屬偏低，故應認被告所受相當於土地租金之利益應以土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，以占有使用面積依申報總地價即二十二萬二千四百四十元（即11,122元×20平方公尺＝222,440元）之年息百分之十計算相當於土地租金之不當得利數額（即一年所受相當於土地租金之不當得利為二萬二千二百四十四元；換算每月所受相當於土地租金之不當得利為一千八百五十四元【即22,244元÷12個月＝每月1,854元】，惟原告僅主張換算每月所受相當於土地租金之不當得利為一千八百五十三元），被告辯稱應採國有財產局對國有住宅區土地供自用住宅使用之土地租金計算標準認定，則非可採。據此，原告依不當得利之法律關係請求被告返還利益，而請求被告給付自九十一年五月一日起至九十六年四月十八日止（共四年十一月又十八日）相當於土地租金之不當得利十一萬零四百七十五元（即【22,244元×4年】＋【1,853元×11個月】＋【1,85 3元÷30天×18天】＝【88,976元】＋【20,383元】＋【1,116元】＝110,475元）及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年五月一日起至清償日止之按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，即為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，即另請求⑴被告應給付原告自九十六年四月十九日起至九十六年四月三十日止相當於土地租金之不當得利及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年五月一日起至清償日止之按年息百分之五計算之法定遲延利息；⑵被告應自起訴狀繕本送達翌日即九十六年五月一日起至返還系爭地號如附圖644- A所示部分土地之日止，按月給付原告一千八百五十三元部分，則因被告已於九十六年四月十九日因確定之調處結果完成時效取得地上權登記，其繼續占有使用系爭地號如附圖644-A所示部分土地，即非無法律上之原因，則原告此部分依不當得利之法律關係訴請被告給付上開相當於土地租金之不當得利及法定遲延利息，即屬無據，為無理由。
㈥綜上，系爭地號如附圖644-A所示部分土地業經新竹市地
政事務所於九十六年四月十九日依土地法第五十九條第二項之規定以確定之調處結果辦理完成被告時效取得地上權登記，且該調處程序亦無當事人不適格或調處無效之情事，故原告逾期十五日期間再就該調處結果為相異主張之起訴，而訴請被告塗銷該時效取得地上權登記，已無實益，亦不能予以變更，自無保護之必要，為無理由。再者，被告既已因確定之調處結果完成時效取得地上權登記，已生形式上之確定力，則其繼續占有使用系爭地號如附圖644-A所示部分土地，即非無權占有，亦非侵權行為，故原告另依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項規定訴請被告將系爭建物占有系爭地號如附圖644- A所示部分面積二十平方公尺土地上之圍牆、花木及雨遮拆除清除騰空，並將該部分土地返還予原告，即亦屬無據，亦無理由。惟原告另主張被告在九十六年四月十九日因確定之調處結果完成時效取得地上權登記前係無法律上之原因占有使用用系爭地號如附圖644- A所示部分面積二十平方公尺土地，而受有相當於土地租金之利益，並致原告受有損害，乃依不當得利之法律關係請求被告返還利益，而請求被告給付自九十一年五月一日起至九十六年四月十八日止相當於土地租金之不當得利十一萬零四百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年五月一日起至清償日止之按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，則為有理由，應予准許。至原告逾上開部分之請求，即原告另請求⑴被告應給付原告自九十六年四月十九日起至九十六年四月三十日止相當於土地租金之不當得利及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年五月一日起至清償日止之按年息百分之五計算之法定遲延利息；⑵被告應自起訴狀繕本送達翌日即九十六年五月一日起至返還系爭地號如附圖644- A所示部分土地之日止，按月給付原告一千八百五十三元部分，亦因被告已於九十六年四月十九日因確定之調處結果完成時效取得地上權登記，其繼續占有使用系爭地號如附圖644-A所示部分土地，即非無法律上之原因，故原告此部分仍依不當得利之法律關係訴請被告為上開給付，自亦屬無據，為無理由，應予駁回。
四、假執行之宣告：經核本件原告勝訴部分為所命給付之金額係未逾五十萬元之判決，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定依職權宣告假執行。又上開原告勝訴依職權宣告假執行部分，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核亦無不合，爰依同法第三百九十二條第二項規定，酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，則因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 五 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪 銘 欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 五 日
書記官 林淑瑜