臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第260號原 告即反訴被告 丁○○訴訟代理人 張堂歆律師被 告 己○○○訴訟代理人 林思銘律師複 代理人 劉雅萍律師
龔正文律師黃桂香廖靜宜被 告 甲○○訴訟代理人 羅秉成律師
林思銘律師複 代理人 陳靖惠律師
劉雅萍律師龔正文律師黃桂香廖靜宜被 告 戊○○訴訟代理人 林思銘律師
潘維成律師複 代理人 劉雅萍律師
龔正文律師黃桂香廖靜宜反訴 原告 甲○○訴訟代理人 羅秉成律師複 代理人 陳靖惠律師反訴 原告 戊○○訴訟代理人 潘維成律師反訴 被告 丙○○訴訟代理人 楊隆源律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國九十九年六月三十日辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示E部分面積64.03平方公尺之鐵皮屋暨地面下之所有管線拆除騰空，將上開土地返還原告。
被告己○○○應自民國九十六年三月十三日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣叁仟伍佰捌拾陸元。
被告甲○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿、C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺土地返還原告。
被告甲○○應自民國九十六年三月十三日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟柒佰叁拾伍元。
被告戊○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮、A暨B部分面積共79.24平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將上開土地返還原告。
被告戊○○應自民國九十六年三月十三日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣肆仟肆佰叁拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告己○○○負擔百分之三十三，被告甲○○負擔百分之二十六，被告戊○○負擔百分之四十一。
本判決第一、二項於原告以新臺幣柒拾壹萬元為被告己○○○供擔保後，得假執行。但被告己○○○如以新臺幣貳佰壹拾貳萬玖仟壹佰貳拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三、四項於原告以新臺幣伍拾肆萬貳仟元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如以新臺幣壹佰陸拾貳萬叁仟陸佰玖拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五、六項於原告以新臺幣捌拾柒萬玖仟元為被告戊○○供擔保後，得假執行。但被告戊○○如以新臺幣貳佰陸拾叁萬肆仟捌佰捌拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告甲○○、戊○○之訴及反訴原告甲○○假執行之聲請均駁回。
反訴原告甲○○部分之反訴訴訟費用，由反訴原告甲○○負擔；反訴原告戊○○部分之反訴訴訟費用，由反訴原告戊○○負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。
。查本件原告起訴時請求⑴被告己○○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如起訴狀附圖所示A部分面積80平方公尺之鐵皮屋（實際面積以測量為準）拆除騰空，將上開土地返還原告；並自民國96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）16,000元。⑵被告甲○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如起訴狀附圖所示B部分面積40平方公尺之鐵皮屋、招牌等（實際面積以測量為準）拆除騰空，將上開土地返還原告；並自民國96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告8,000元。⑶被告戊○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如起訴狀附圖所示C部分面積100平方公尺之樹木、矮牆等（實際面積以測量為準）拆除騰空，將上開土地返還原告；並自民國96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告16,000元。嗣經本院現場履勘囑託新竹市地政事務所測量後，原告依測量結果，於99年6月30日最後言詞辯論期日最後變更、補正聲明為⑴被告己○○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示E部分面積64.03平方公尺之鐵皮屋暨地面下之所有管線拆除騰空，將上開土地返還原告；並自民國96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告12,806元。⑵被告甲○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿、C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺土地返還原告；並自民國96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告9,738元。⑶被告戊○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮、A暨B部分面積共79.24平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將上開土地返還原告；並自民國96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告16,000元。核係擴張或減縮應受判決事項之聲明，應予准許，或係補充事實上之陳述，非為訴之變更。
二、第按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第259條亦定有明文。查被告即反訴原告甲○○、戊○○於言詞辯論終結前，被告即反訴原告甲○○對於原告即反訴被告丁○○提起反訴；被告即反訴原告戊○○對於原告即反訴被告丁○○及就訴訟標的必須合一確定之反訴被告丙○○提起反訴（反訴訴訟標的詳如後束述），經核該反訴之標的並非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，亦難認係意圖延滯訴訟而提起反訴，均應予准許，合併敘明。
貳、事實摘要本訴部分：
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）坐落新竹市○○段○○○○號、地目溜、面積409平方公尺土地係原告所有，有土地登記簿謄本可稽。被告己○○○所有座落門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號之鐵皮屋、雨遮（含地面下之管線）違法占用原告所有系爭地號土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示E部分面積64.03平方公尺（複丈成果圖所載之地址誤載為同巷21弄4號）；被告甲○○所有座落門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號之鐵皮屋、基座看板連同橫桿及使用之空地（含地面下之管線）違法占用原告所有系爭地號土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C、D、□部分面積共48.83平方公尺；被告戊○○所有座落門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋後方之庭園樹木、圍牆、雨遮（含地面下之管線）違法占用原告所有系爭地號土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分面積共79.24平方公尺。
（二）按民法第767條規定：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。爰依上開法條之規定，請求被告將系爭土地上之地上物鐵皮屋、基座看板連同橫桿、樹木、圍牆、雨遮及所占用土地地面下之所有管線等拆除騰空，連同占有之空地返還原告。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第179條、第184條第1項前段分別定有明文。被告無合法占有使用系爭土地之權源，實為故意侵害他人權利之行為，應負損害賠償責任。又土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」；被告係無權占用系爭土地，依社會通念無權占有他人土地即獲得相當於租金之不當得利，則被告己○○○應自96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告12,806元（計算式64.03×24,000×10%÷12＝12,806）；被告甲○○應自96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告9,738元（計算式48.69×24,000×10%÷12＝9,738）；被告戊○○應自96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告15,856元（計算式79.24×24,000×10%÷12＝15,856）。
（四）原告在系爭土地上位於同段885地號與新竹市○○路間經營咖啡豆專賣店，取回被被告占用之系爭土地後，可擴大營業並整修店面，除專賣咖啡豆外，尚可經營咖啡館等事業。又被告將無權占用之系爭土地返還原告，不涉及公共利益或社會權益之損失，更非以損害他人為目的，被告單方援引最高法院89年度台上字第855號、92年度台上字第1446號判決之意見，不足採信；又原告與被告間並無任何約定，原告請求拆屋還地之主張，更無違反誠信原則。
（五）系爭地號土地面積共409平方公尺，扣除現作為巷道使用部分外，足供原告經營咖啡豆專賣店，擴大營業並整修店面，經營咖啡館等事業（有如上述）。被告援引與本件無關之細部計畫專案通盤檢討書第20頁，顯無足取。
（六）綜上所述，爰就本訴部分聲明判命：㈠被告己○○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附
圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示E部分面積64.03平方公尺之鐵皮屋暨地面下之所有管線拆除騰空，將上開土地返還原告；並自民國96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告12,806元。㈡被告甲○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖
即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿、C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺土地返還原告；並自民國96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告9,738元。
㈢被告戊○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖
即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮、A暨B部分面積共79.24平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將上開土地返還原告；並自民國96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付原告16,000元。
㈣訴訟費用由被告負擔。
㈤原告願供擔保，請准假執行之宣告。
二、被告答辯聲明及要領：
（一）被告3人共同答辯聲明及要領：㈠原告依民法767條請求被告3人應將於渠等所有坐落系爭土
地上之鐵皮建物，招牌、樹木、矮牆等拆除騰空後將土地返還原告云云。惟查，原告之請求違反誠實信用之原則，蓋以系爭土地為：
⑴民國68年間建商丙○○（按即反訴原告戊○○提起反訴之反訴被告，下同）於同段885、903、904、905地號土地完成起造房屋（證1），售屋時將屋後系爭土地分築圍牆附予諸住戶當作菜園或是後庭院種植花木（證2照片），系爭土地上有一大排水溝緊鄰龍山變電所圍牆，被告3住戶之砌磚化糞池與污水管均埋設於屋後系爭土地下，延伸往後排入大排水溝，自68年起至96年3月12日止，諸住戶個別在其佔有地上先後加蓋鐵皮違建或是維持現狀，（證3現場地籍圖），迄今20餘年間土地所有權人丙○○均無異議，是以諸住戶於占有物上既有占有之事實，且是善意、和平、及公然占有。
⑵又第三人即同段885地號土地上之屋主盧楊秀雲為原告之
岳母，同段903地號土地上之屋主為被告己○○○，2人是妯娌關係，同段904地號土地上之屋主為被告甲○○，同段905地號土地上之屋主為被告戊○○，4人因同係使用系爭原地主丙○○所留下之系爭土地作為後院種植花及設置化糞池，埋設污排水管之用，所以乃曾口頭約定，他日系爭土地地主丙○○若有意出售，將由4人共同出資購買，當時原告亦參與知情，因其在當地經營咖啡館。詎於96年2月間，第三人即同段885地號土地上之屋主盧楊秀雲透過其子得知丙○○之子楊振隆有意出售系爭土地，第三人盧楊秀雲卻隱瞞該項訊息，為迴避當日4人口頭約定，促成其女婿即原告與其子合資買下，並由原告登記為系爭土地所有權人。
⑶96年3月1日中午1名圓臉短髮戴眼鏡自稱代書朋友之男子
前來通知被告等3戶即同段903、904、905地號鄰地地主隔日上午10時鑑界，經被告戊○○、甲○○電詢第三人楊振隆獲知系爭土地買賣委由竹風房屋仲介，第三人楊振隆再三強調有要求竹風房屋需與現有相關住戶協商（證4電話通聯紀錄），鑑界當日被告戊○○、甲○○曾詢問該名男子，事關鄰地即同段903、904、905地號土地住戶權益，為何未曾通知？該男子答稱原告表示說是你們放棄。
⑷96年3月1日下午被告己○○○、甲○○前往龍山里里長辦
公室請求協助，里長之子乙○○先生與1名埔頂派出所員警均在場，後到場的1位新竹市關埔計畫區的股東因與竹風房屋仲介高層熟識，了解原委後，即自動聯絡竹風高層找尋此項土地買賣的竹風房屋業務員，至96年3月4日止被告等3位屋主3次連袂拜訪原告，原告皆推說系爭土地尚未過戶完成，且8米既成道路部份要向市府請求賠償，搪塞不願談。後來，龍山里里長陳萬福先生來電說給他2天時間處理，由乙○○先生、關埔股東、竹風房屋店長3人找原告談，96年3月5日晚里長陳萬福來電說有好消息，原告願意賣了，隔日將由其3人前往原告處簽約，96年3月6日上午10時里長電話通知原告又不賣了。
⑸按原告明知系爭土地為原地主兼建商丙○○於建屋出售時
，將系爭土地提供給購買建物之住戶做為後院竹木或建築地上物之用，卻違背之前與被告3人口頭約定要一起購買之協議，而隱瞞仲介人員及地主被告等不要購買，而取得系爭土地，現竟以新地主自居請求拆屋還地，顯然違反誠信原則，而屬權利濫用，是其要求被告等拆屋還地，顯係違背誠信，故意損害他人之權利為目的。
⑹況查，證人乙○○於96年6月6日言詞辯論期日到庭證述：
「（你本身有無直接跟原告接洽事情？）我沒有找他，是原告跟他大舅子盧錦英來我家談，他所購的土地是否將佔用的部分轉賣給被告三人，在談的時候還有我母親在場，當時我提到系爭884地號土地就道路用地部分由四人維持共有，被告則向原告買受佔用的部分，但是原告表示道路用地部分之後要做容積率移轉，不願意維持共有，我就問他其他被告三人的土地一坪出售的價格，他說要回去商量之後再跟我說，後來隔了幾天接到原告打來的電話，問我母親，我們傭金要抽多少，我認為跟當初協助的原意不符，後來知道原告對於被告提出本件訴訟，就沒有再介入。（在跟原告商談的過程中，是否有詢問過原告當初大家是否有約定如地主有意願出售土地，則由四人共同出資購買？）我有問過原告，他說當初被告等要以公告現值向楊先生購買，楊先生不願意出售。（原告在商談的過程中，是否有表示曾經跟其他三位被告去找過楊先生談買地的事情？）原告跟我說，原告有跟其他被告一起去找楊先生談買地的事，當時大家要以公告現值向楊先生買，但楊先生認為價錢太低不願意賣，後來才賣給原告一個人。（是否有將跟原告商談的過程轉達給被告說原告願意賣地？）我在路上碰到甲○○，有將我跟原告接洽的過程轉達給他知道，並說他跟我說我傭金要抽多少，我就不敢介入。（竹風房屋的廖店長打電話告訴你，原告不願意出售土地，是否在你不再介入之前？）是。被告去找我們，因對土地的情況很清楚，所以被告說土地是竹風房屋仲介出去的，我就去找老闆，老闆說是竹北店售出的，竹北的店長就跟原告聯絡，後來說原告不賣，我就沒有再介入，但後來原告跟他大舅子直接來我家」等語，有證人之證述內容足以證明被告上開所為抗辯，並非虛偽，亦證明原告有要賣的意思，也知道被告3人有意願購買系爭土地。
㈡次查，被告提起之確認地上權登記事件，第二審即臺灣高
等法院98年度上字第266號判決認定原告之前手丙○○於68年間興建現被告等人所有之房屋出售時，即將該房屋化糞池及排污涵管等附屬設備埋設於系爭土地上，並在系爭土地建築磚造圍牆與被告等之房屋緊密相連，與鄰屋阻隔防止他人侵入，成為被告等房屋之庭院（附件3），亦經鈞院勘驗在案，上開判決第7頁謂：「綜上因認:建商丙○○當年為埋設涵管、安全及美觀等因素考量，因而在其興建之房屋屋後之土地以紅磚砌成圍牆，以利出售，則其在自己所有之884地號土地上將自己興建之7號房屋與圍牆如附件所示B部分土地，一併交付承買人使用，並以言詞明確告知彭廷為，足見丙○○與彭廷為間就7號屋後圍牆圈圍如附件所示B部分土地有使用借貸之合意存在」。惟其認定為使用借貸關係，顯然昧於事實及適用法則不當。蓋依當時丙○○興建相鄰之四棟房屋（其中一棟為原告之岳母買受），後方緊臨亦為建商丙○○所有之系爭土地，再接連即為大排水溝，建商在其上興建圍牆與外界及各屋之間相阻隔，無論為了安全、美感或實用，以商人將本求利之心態，無非出於利於促銷房屋之考量，此種「搭售」行為當然已將該房屋附屬庭院之成本及使用土地之代價計算於被告等房屋售價範圍內，應屬有償，要與使用借貸之無償性質不同，否則，依常情豈有可能將土地借人還加建圍牆奉送之理？此徵諸丙○○迄其移轉系爭土地予原告為止，長達20餘年，從未向被告索取租金或索回土地等主張，亦獲明證。丙○○於其所有之系爭土地上興建磚造圍牆成為其興建被告等房屋之附屬物（參照民法第862條第3項、建築法第4條、第7條），為被告等房屋所有權效力所及，亦即其出售予被告等房屋之範圍實際上應包含上開圍牆（同屬房屋不可分之一部分），一併交付買受人，其中被告戊○○之前手彭廷為在該確認地上權事件中於98年5月19日到場證述無訛。則丙○○出售其興建之被告等房屋範圍（含附屬圍牆及庭院），係坐落在同段903、904、905地號與系爭土地上，系爭土地丙○○並未出售，自有最高法院所著48年台上1457號判例:「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」之適用，而判例中所謂土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地之法律性質，係屬租賃，而非使用借貸，亦經最高法院73年第5次民事庭會議決議在案，復於88年修正民法增定第425條之1明文化。上開臺灣高等法院98年度上字第266號判決認被告係使用借貸關係，與上開最高法院決議及修正民法第425條之1規定不符。又最高法院91年台上字第815號判決認為鋼筋混凝土造之無頂蓋養魚池，雖非房屋，但屬定著物，仍應類推民法第425條之1規定，推定其租賃關係，故無論磚造圍牆性質如何，均可適用上開判例及法條。被告等人分別於68、70、92年間向前手購買售房地時，房屋出賣人即連同坐落系爭土地上房屋所有權範圍內之附屬建物即庭院圍牆一併交付被告等人，則被告等人為房地後手承買人，故與原告為系爭土地後手承買人間，因同為原所有人丙○○之後後手或後手，依上開判例應認有租賃關係存在，而非無權占有。
㈢退萬步言，縱認被告等與原告之前手就系爭土地是屬使用
借貸關係，惟原告之岳母即庚○○○所有9弄14號房地為當時丙○○建築4棟房屋之一，其占用系爭土地之情形與被告等人相同，系爭土地共4位占用人曾共同商量向丙○○洽購，並數度與丙○○任教於中華大學之子楊振隆教授電話連絡，表示購買意願，亦獲其允諾於系爭土地出售時優先告知被告等人。原告在其岳母占用系爭土地上經營咖啡買賣，對於其岳母與被告等共商洽購系爭土地一事，應知之甚詳，惟原告未知會被告等即搶購，而從中取得系爭土地所有權。證人乙○○證詞中並未指證原告或其岳母庚○○○有將買地之事告知被告。且原告明知被告占用系爭土地非無權占有，與其岳母使用系爭土地情形相同，竟在與丙○○訂立之系爭土地買賣契約中註記:「雙方均了解本標的使用區分係住宅區。部分基地遭政府鋪設人行道並遭鄰地侵占，雙方同意現況交地，並由買方自行排除」等語，分明是此地無銀三百兩，被告否認其真正，且丙○○在該確認地上權事件到場作證時，對於興圍牆及交付土地與買受人等情並未否認，而其陳稱「不記得」云云，無非係基於土地出售人之立場敷衍配合而已。原告既明知被告等非無權使用系爭土地，竟暗中操作取得系爭土地所有權，徵諸最高法院90年台簡上字第35號判決意旨及95年度第16次民事庭會議決議㈠意旨以及「按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；且行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1、2項規定甚明。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」最高法院89年度台上字第855號及同院92年度台上字第1446號判決意旨均可參照。
亦應認原告違反誠信原則及以損害他人為主要目的其訴自無理由。
㈣依據新竹市政府『變更高速公路新竹交流道附近特定區計
畫細部計畫專案通盤檢討書』第20頁，第一種住宅區最小前院深度4公尺，最小後院深度1.5公尺，原告雖取得系爭土地所有權，但其土地深度僅7.9公尺，且屬第一種住宅區，因此縱使其興建房屋亦只有2.4公尺之深度；換言之，若原告欲取回土地之目的在於建築，按照上開所述，顯無法興建房屋使用，亦即原告因權利行使所能取得之利益甚為低微，但若將被告等3人現狀所使用之地上物拆除，就整體社會經濟效益，顯然弊大於利，亦即倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，顯屬權利濫用，而違反誠信原則，應為法所不許；再者，參酌證人乙○○證詞中指證被告等3人於原告向前手丙○○購地前即有向原地主表達共同購買之意願，於原告購地後亦有向其表達購地之意願，然原告在對於上情甚為清楚之情形下，卻仍執意提起還地之訴訟，更難謂無其權利之行使是以損害他人為主要目的；其次，縱使誠如另案高等法院98年度台上字第266號判決認定原告與系爭土地原地主間就系爭土地之土地使用是屬於使用借貸之關係，雖因使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。原告買受系爭土地，並不當然繼受被告等3人與系爭土地原地主間之使用借貸關係，惟依據最高法院95年度第16次民事庭會議紀錄之見解以及參酌上開所述之內容，亦可認定原告行使所有權，違反誠信原則且以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。故參照上開民法第148條之規定及最高法院判決意旨，鈞院自應就原告因本件權利行使所能取得之利益，與被告因原告權利行使所受之損失，比較衡量以決定原告行使所有權是否為權利濫用，而有違誠信原則，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，併此敘明。
㈤另就原告追加訴之聲明，請求拆除範圍及於地下管路等。
按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第779條定有明文；又民法第779條土地所有人之過水權，須高地所有人因使浸水之地乾涸或排泄家用，以至河渠或溝道，得使其水通過低地，若主張過水權之人，非高地所有人，即無該條之適用；又過水權之主張，須高地所有人向低地所有人行使，與兩地間水溝之高低無涉…，高地所有人之過水，應擇於低地損害最少之處所為之（台灣嘉義地方法院83年度簡上字第2號判決參照）。經查，被告等人所占有之系爭建物位於系爭土地上，地勢低窪，多年來新竹科學園區、○○○區○○○路週邊污水排放均流至系爭土地外緣寬度深度約2公尺之大排水溝；又被告等之房屋為東高西低（前院高於系爭土地），經請土木建築公司至現場測量，前排水溝高度高於污水排放管達22公分。從而，被告爰依法主張其污廢水通過原告所有之土地，實屬有理。況且，被告等之排水已以埋管為之亦屬對週遭侵害最小之處為之。
㈥再按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為
主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。具體法律關係中，應以誠信原則為基礎，依正義公平之方法確定並實現權利內容，以避免當事人藉由犧牲他人之方式而圖利自己。且權利行使自由原則，係指行使權利不得含有加害意思及應以善意衡平進行訴訟。私人間之債權約定，因無權利公示之外觀，僅能拘束訂約之兩造及其等之特定繼受人，僅具有債之相對性，以保護交易安全。惟如明知他人間之約定，卻故意利用債之相對性之特性，取得他債權約定之標的物，以中斷債之拘束力，以獲取自己之利益而損害他人之債權，已無得保護之交易安全存在，依據上開規定，其行使權利顯然已違反誠實信用原則，而達到權利濫用之程度（最高法院95年台上字第2897號判決參照）。經查，被告之污水排放管、化糞池均係由原告之前手即訴外人丙○○於68年間在其土地下所鋪設、興建，應肯認訴外人丙○○默示同意被告等人之污水排放管、化糞池可設置於其土地下，原告岳母之房屋同為丙○○興建、占用情形相仿、其污水排放管、化糞池之裝設亦置於系爭土地，原告應十分清楚，被告依前揭最高法院判決向原告主張繼續使用位於原告土地內污水排放管、化糞池，實屬有理。若原告抗辯其已取得土地而排除被告使用污水排放管、化糞池，其係以交易行為排除被告原先所享有之使用權，原告之種種行為實屬權利之濫用。
㈦綜上所述，被告並非無權占用系爭土地，退萬步言之，倘
鈞院認為被告無權占用，原告所為本件請求亦有權利濫用、違反誠信等情節，而不得請求被告拆屋還地。為此聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利益之判決，請准被告供擔保免為假執行。
（二）被告甲○○部分另補充答辯要領部分：㈠被告甲○○就系爭土地上如新竹市地政事務所96年9月27
日土地複丈成果圖（按已修正為如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖，下同）所示C、D部分之建物範圍與系爭土地之前地主丙○○間有租賃關係存在，該租賃關係對原告仍繼續存在，被告甲○○自非無權占有：⑴按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，房屋受讓人與讓與人間推定在房屋得使用期間內，有租賃關係」，民法第425條之1定有明文。又按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」最高法院48年度台上字第1457號判例意旨可參；再按「土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在。此為法理之當然解釋。89年5月5日施行之民法第425條之1僅係將上開法理明文規定，故上述土地及房屋讓與他人之情形，縱係發生於該條規定施行前，仍應依上開法理即增訂之民法第425條之1之內容辦理」，亦有最高法院92年台上字第487號判決可資參照。
⑵經查，系爭土地前為丙○○所有，系爭土地與被告甲○○
所有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號之房屋（下稱為6號房屋）及其坐落基地相連，原亦同為丙○○所有。丙○○在68年間在該基地上興建房屋分戶出售，並於興建上開房屋時即將各該房屋之附屬設備化糞池及排水涵管等定著物埋設於系爭土地，以達大排水溝。丙○○另在系爭土地上即其興建之6號房屋後面砌磚做成圍牆，使之成為該房屋之後院（即新竹市地政事務所96年9月27日土地複丈成果圖所示C、D部分之建物，下稱後院部分），並將該後院部分一併出售交付承買人即被告甲○○之前手王裕銘使用，由王裕銘取得該附屬建物即後院部分之所有權。揆諸前開法文見解，即應推斷王裕銘與丙○○間，在該後院部分上之定著物得使用年限內，發生法定之租賃關係。⑶另按「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或
先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。」最高法院73年度第5次民事庭會議決議參照。
⑷本件被告甲○○之前手王裕銘係於68年間向丙○○購買同
段904地號土地及6號房屋，並經丙○○將該後院部分一併交付王裕銘，雙方發生法定租賃關係，已如前述，則王裕銘於92年6月3日將該房地出售予被告甲○○時，依前開實務見解意旨，應推斷就該後院部分，土地所有人對之默許其繼續承租，故被告甲○○與系爭土地所有權人丙○○間，亦有租賃關係存在，是以，原告向丙○○購買系爭土地之當時，丙○○與被告甲○○間既存有租賃關係，該租賃關係對於系爭土地之受讓人即原告仍繼續存在，是兩造間就該後院部分既成立租賃關係，被告甲○○自非無權占有，原告訴請被告拆屋還地，顯無理由。
㈡原告向其前手丙○○買受系爭土地，出賣人丙○○並未以
書面通知優先承買權人即被告甲○○，其所為所有權移轉登記、及所簽訂買賣契約，均不得對抗被告甲○○：
⑴按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條
件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」，土地法第104條定有明文。
⑵本件被告甲○○和系爭土地原地主丙○○就系爭土地存在
租賃關係，業如前述，被告甲○○即為該系爭土地之承租人，是依土地法第104條之規定，丙○○出售系爭土地時，被告甲○○就系爭土地有優先承買權，丙○○出售系爭土地前，應以書面通知被告甲○○以同樣條件優先承買。惟出賣人丙○○出售系爭土地予原告前，並未以書面通知被告甲○○，即與原告訂立買賣契約，並將系爭土地出售並移轉登記予原告，顯然未踐行前開法定程序要件，是原告與丙○○所為之土地所有權移轉登記、及所簽訂之買賣契約依法均不得對抗被告甲○○，被告甲○○主張該所有權之移轉登記、及買賣契約均為無效，原告以無效之所有權移轉登記、無效之買賣契約，訴請被告甲○○拆屋還地，自屬無據。
㈢退步以言，縱認兩造間並無上開租賃關係存在，原告亦不
得請求被告甲○○拆除系爭土地如96年9月27日複丈之土地複丈成果圖所示C、D部分（即後院部分）之建物：
⑴按「土地所有權人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界
者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」民法第796條訂有明文。再按，「土地所有權人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議不得請求移去或變更其建築物，為民法第796條第1項所明定，此項因相鄰關係致一方之所有權擴張而他方之所有權受有限制，其權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在，依卷附建物登記簿謄本，第460號、第461號土地上2層樓房為郭道等所建造，當時該2筆土地為其所有，似為兩造所不爭，倘鄰地即訟爭第462號土地原所有人辜有正同意郭道等按舊有房屋原有壁位改建於前，於郭道等建築房屋時，當已知其越界情事，而不即為異議，尚難謂無民法第796條之適用。
」、「民法第796條前段所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物云云，係因相鄰關係致一方所有權擴張，而他方之所有權受有限制，該關係並對嗣後受讓各該不動產而取得所有權之兩造繼續存在，不能與債權法上之借貸契約同視。」有最高法院70年度台上字第858號判決、71年度台上字第409號判決可參，準此可知，鄰地所有權人若未對土地所有權人越界建築即時提出異議者，自不得請求移去該建築物，而該權利之限制對於嗣後因受讓不動產而取得所有權人仍繼續存在。
⑵退萬步言，若 鈞院認定被告甲○○就系爭土地與丙○○
間不存在租賃關係，然本件丙○○將6號房屋出售予被告甲○○之前手王裕銘之前，即主動在系爭土地砌磚圍成後院，並將該後院部分一併點交出售予王裕銘，並由王裕銘取得該附屬建物之所有權，且由原告向丙○○買受系爭土地時，雙方不動產買賣契約中以手寫文字載明：「雙方均瞭解本標的使用分區係住宅區。部分基地遭政府鋪設人行道並遭鄰地侵占，雙方同意現況交地，並由買方自行排除」等語，顯見丙○○對於系爭土地遭他人使用、占有之事實早於68年間即已知悉，其既長達30餘年之久未曾對王裕銘或被告甲○○表示異議，依法即不得再請求移去或變更系爭土地上之建築物，而原告向丙○○買受系爭土地，為系爭土地之受讓人，揆諸前開法文，民法第796條對於鄰地所有權人之限制，不因鄰地所有權之移轉而受影響，是原告無權請求被告甲○○拆屋還地，原告主張，應無理由。
㈣再退步以言，原告請求被告甲○○拆屋還地違反誠信原則，構成權利濫用：
⑴按「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利
人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」，最高法院71年台上字第737號判例參照。
⑵本件原告在購買系爭土地之前，已明知系爭土地當初便由
建商丙○○分別以圍牆作為分隔，實際上分別由庚○○○及被告己○○○、甲○○、戊○○等4人作為各自房屋庭院後空地使用，竟在96年隱瞞地主欲售地之訊息，而取得系爭土地之所有權。衡諸一般常情，對於屬於他人房屋基地附屬相連並以圍牆圈圍之土地，若無極為特殊之理由，應不會無故購買，原告購買系爭土地已違常情，並且其在事後更以此威脅被告，意圖抬高土地之價錢，企圖牟取利益，其心態可議。何況，系爭土地依據新竹市都市發展局規定，開發利用須沿慈雲路人行道邊往後退4米，後方沿被告等地界需留1.5米之後院巷道，而系爭土地縱深僅7.9米，原告縱使興建房屋僅得使用2.4公尺之深度，原告請求拆屋還地可獲取之利益極小，較諸被告甲○○拆除所花費之成本顯不相當，實難謂非為以損害他人為主要之目的之權利濫用行為。
㈤另就原告請求被告甲○○拆除複丈成果圖說明2所示之基
座看板與橫桿部分，依新竹市地政事務所99年5月6日所補正之複丈成果，該基座看板面積僅0.31平方公尺，其中使用系爭884地號土地面積更僅有0.14平方公尺，橫桿部分為基座看板，僅係增加支撐力，無法測出占用面積，依上顯見前開基座看板與橫桿使用系爭土地面積甚微，原告對於拆除此部分後之土地，亦無法使用，則原告此部分主張顯然係以損害被告為主要目的，構成權利濫用。綜上所陳，原告之訴為無理由。
（三）被告戊○○部分另補充答辯要領部分：㈠系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈
成果圖所示A、B部分之地上物即房屋圍牆庭院及地下埋設之房屋化糞池與排汙設施係屬被告戊○○房屋之一部，而被告戊○○之門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋與系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分，原本均屬丙○○所有，係因丙○○將土地及房屋先後讓與相異之人，被告戊○○自得依據民法第425條之1規定或最高法院48年台上字第1457號判例意旨主張租賃關係存在。
㈡依據卷證資料所示，丙○○當年將上開房屋及其他3間房
屋出售之際，圍牆業已砌好，並在該地下埋設房屋必備之化糞池及排污水管等永久設施。建築法第4條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」；查「圍牆」及「汙物處理設施」之法律性質依據同法第7條規定為雜項工作物。復據最高行政法院62年判字第639號判例要旨：「房屋週圍之圍牆，因屬增加房屋使用價值之建築物，依房屋稅條例第三條規定，應併入房屋現值課徵房屋稅，實無違誤之可言。」又以建築為目的設定地上權者，其範圍包括房屋之庭院在內，亦經最高法院著有48年台上字第928號判例可稽。另觀刑法第306條第1項侵入住宅罪構成要件中：「無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地...」，即使依刑法概念亦認定「建築物附連圍繞之土地」亦屬住宅之一部。故系爭土地如附圖即新竹市地政事所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分之地上圍牆庭院空間及地下汙物處理設施當然係被告戊○○所有上開房屋之一部。
㈢承上：丙○○既已明知系爭土地如附圖即新竹市地政事務
所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分為其所有，卻猶砌好房屋圍牆，將系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分包含於圍牆之內，成為房屋庭院，而與外界遮斷區隔，又在其地下埋設房屋排水管及設置化糞池等附屬房屋之永久設施等雜項工作物，一併出售，以商人將本求利之心態，丙○○早於房屋出售時即將其所設置之房屋附屬設施及使用系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分土地之代價計入售價中，否則，丙○○焉有可能放任他人2、30年使用系爭土地而不追索之理？綜上，丙○○當年興建房屋之際，系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分均係被告戊○○房屋所有權效力涵蓋範圍內所坐落之基地，嗣後係因丙○○將房屋及土地先後讓與相異之人，就系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分，被告戊○○自得依據民法第425條之1規定或最高法院48年台上字第1457號判例意旨主張租賃關係存在，此理至明。至於另案確認地上權存在事件，雖經臺灣高等法院98年度上字第266號認係使用借貸關係云云，揆上說明，其認事用法，顯有違誤。故被告戊○○就系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示
A、B部分當已成立租賃關係，即屬有權占有，原告丁○○訴請拆屋還地之本訴，自無理由。
叁、事實摘要反訴部分：
一、反訴原告甲○○反訴起訴聲明及主張之要領：（僅以反訴被告丁○○為反訴被告）
（一）反訴原告甲○○與丙○○間就系爭土地如附圖即新竹市地政事所99年5月6日土地複丈成果圖所示C、D部分有法定租賃關係存在：
㈠首按「房屋，指固定於土地上之建築物，供營業、工作或
住宅用者」房屋稅條例第2條第1款訂有明文。另按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物；本法所稱雜項工作物，為營業爐甕、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、『圍牆』、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、『污物處理設施』等」，建築法第4條、第7條分別訂有明文。本件丙○○於68年間在系爭土地上興建圍牆，並於系爭土地下埋設化糞池、排水涵管等污物處理設施等建築物，並將前開房屋建築物連同同段904地號土地一併交付反訴原告之前手王裕銘，準此可知，化糞池、排水涵管、及圍牆均為固定於土地之建築物，屬『房屋』之一部分，先予敘明。
㈡再按「系爭房屋之建造既為系爭土地原所有人林武成實際
所出資，核與系爭土地及房屋同屬一人所有者相類，堪認林武成於出資建造時應已認知並容許該屋於堪用之期限內繼續使用其基地，且上訴人於買受系爭土地時，系爭房屋已存在多年，當難諉為不知，自無不許類推適用民法第425條之1規定及本院48年台上字第1457號判例之理由，應可推斷上訴人已默許被上訴人乙○○之系爭房屋繼續使用系爭土地，始與誠信原則及社會正義之要求無違」，有最高法院96年度台上字第1359號判決可參，亦有最高法院48年度台上字第1457號判例、最高法院73年度第5次民事庭會議決議可資參照。
㈢經查，系爭土地前為丙○○所有，系爭土地與被告甲○○
所有之6號房屋及其坐落基地相連，原亦同為丙○○所有。丙○○在68年間在該基地上興建房屋分戶出售，並於興建上開房屋時即將各該房屋之污物處理設備即化糞池及排水涵管埋設於系爭土地下，以達大排水溝。丙○○另在系爭土地上即其興建之6號房屋後面砌磚做成圍牆，成為該6號房屋之後院，丙○○出售6號房屋之當時，即將坐落於系爭土地上之圍牆、系爭土地下之污物處理設備等房屋建築物一併交付承買人王裕銘使用。足見丙○○將6號房屋及其基地出售予王裕銘之當時，該出售範圍亦包含坐落於系爭土地之圍牆及污物處理設備等房屋建築物，揆諸前開法文見解，即應推斷王裕銘與丙○○間，在系爭土地之房屋建築物得使用年限內，發生法定之租賃關係。
㈣而王裕銘於92年6月3日將6號房屋及其基地出售予反訴原
告甲○○，並將坐落於系爭土地之圍牆、污物處理設備等房屋建築物一併交付反訴原告甲○○，反訴原告甲○○現為前開房屋建築物之所有權人，則依民法第425條及前開實務見解意旨，應推斷就系爭土地之房屋建築物部分，反訴原告甲○○與當時系爭土地所有權人丙○○間，亦有法定租賃關係存在，是以，反訴被告向丙○○購買系爭土地之當時，丙○○與反訴原告甲○○間就系爭土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C、D部分存有法定租賃關係，反訴原告甲○○應為系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示
C、D 部分之承租人。
（二）反訴原告甲○○對於系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C、D部分有優先承買權存在：
㈠按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條
件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」，土地法第104條定有明文。
㈡另按「土地法第104條規定：基地出賣時，承租人有依同
樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權之立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104條之適用」最高法院62年度台上字第2962號判例參照。
㈢準此，本件反訴原告甲○○與系爭土地原地主丙○○就系
爭土地存在租賃關係，業如前述，反訴原告甲○○即為該系爭土地之承租人，依土地法第104條之規定，丙○○出售系爭土地時，反訴原告甲○○就系爭土地應有優先承買之權，然丙○○出售系爭土地前，並未以書面通知反訴原告甲○○以同樣條件優先承買，反訴被告亦否認反訴原告甲○○有優先承買權，故本件就反訴原告甲○○就系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C、D部分是否具有優先承買權，顯有確認之必要，亦有確認利益，反訴原告甲○○訴請確認反訴原告甲○○就系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C、D部分有優先承買權，應有所據。
（三）反訴原告甲○○得主張反訴被告丁○○與丙○○簽訂關於系爭土地之買賣契約及土地所有權移轉登記均屬無效，並命反訴被告應將系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年
5 月6日土地複丈成果圖所示C、D部分之所有權移轉登記予以塗銷：
㈠首按，土地法第104條之規定具有相對物權之效力：
⑴按「現行法土地法第104條第2項所定出賣人未通知優先購
買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，為64年7月24日修正時所新增，自是厥後該項優先購買權始具物權之效力」，最高法院67年度台上字第479號判例參照。
⑵再按「共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4
項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力」，最高法院68年度台上字第3141號判例。
⑶準此，出租人出售其土地時，承租人對於該土地之優先承
買權，係屬相對物權之效力，出租人未通知承租人即與第三人訂立買賣契約並辦理不動產所有權移轉登記者，承租人自得主張該買賣契約及該不動產所有權移轉登記均屬無效。
㈡本件系爭土地之原所有權人丙○○，亦為反訴原告甲○○
就系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C、D部分之出租人，其出售系爭土地予反訴被告丁○○前，依法應以書面通知反訴原告甲○○以相同條件優先承買，然丙○○並未以書面通知反訴原告甲○○，即與反訴被告丁○○訂立買賣契約，並將系爭土地出售並移轉登記予丁○○，顯然未踐行前開法定程序要件，是丁○○與丙○○所簽訂之買賣契約及所為之土地所有權移轉登記，依法均不得對抗反訴原告，反訴原告甲○○自得主張該所有權之移轉登記及買賣契約均為無效，並請求反訴被告丁○○塗銷如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C、D部分之所有權移轉登記。
（四）綜上，爰就反訴部分聲明判命：㈠確認反訴原告甲○○就坐落新竹市○○段○○○○號土地如
附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示
C 、D部分有優先承買權存在。㈡反訴被告丁○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附
圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C、D 部分之所有權移轉登記予以塗銷。
㈢反訴訴訟費用由反訴被告丁○○負擔。
㈣反訴原告甲○○願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴原告戊○○反訴起訴聲明及主張之要領：（以反訴被告丁○○、丙○○為反訴被告）
（一）反訴原告戊○○於70年間向訴外人彭廷為購買以其妻胡秀婷名義登記之同段905地號土地及其上門牌新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋（以下稱為7號房屋），該房地與系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分相連，原均為反訴被告丙○○所有（反訴被告丙○○在本院96年度訴字第235號民事事件於97年7月1日證述明確），反訴被告丙○○興建上開房地出售時，即在房屋外緣搭建雨遮，其中一部份延伸至系爭土地上（即如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示B部分面積11.85平方公尺），並將上開房屋之化糞池及廚房排污設施埋設於系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99 年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分土地下，且在其上興建高約150公分之磚造圍牆，與上開房屋緊密相連，而與外界隔絕，圍牆內之空地成為房屋之附屬庭院（業經鈞院勘驗載明），一併交付反訴原告前手即訴外人彭廷為夫妻使用，業據訴外人彭廷為在臺灣高等法院98年度上字第266號民事事件於98年5月19日中證述明確。反訴被告丙○○在本院96年度訴字第235號民事事件於97年7月1日作證時亦不否認，復為臺灣高等法院98年度上字第266號民事判決理由中所認定。反訴被告丁○○於起訴狀訴之聲明三、「被告戊○○應將坐落新竹市○○段○○○○號...之樹木、矮牆（按即勘驗所見高約150公分之磚造圍牆）等拆除、騰空」，因此反訴被告丁○○亦承認圍牆係反訴原告戊○○所有，否則焉有要求反訴原告戊○○拆除之理？
（二）所謂建築物，依建築法第4條規定為：「定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」又所稱雜項工作物，為「營業爐、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」建築法第7條亦有明文。另參最高行政法院62年判639號判例亦認為「房屋週圍之圍牆，因屬增加房屋使用價值之建築物，依房屋稅條例第3條，應併入房屋現值課徵房屋稅。」故無論公法或私法均一致認為圍牆、污物處理設施及雨遮等屬於建築物，亦為房屋之一部分。
（三）反訴被告丙○○於系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分上興建圍牆及埋設地下之化糞池及排污涵管等工作物，均屬7號房屋之附屬物（圍牆乙與反訴原告甲○○共有），亦即為房屋之所有權效力範圍。又上開7號房屋及系爭附屬建物，反訴被告丙○○於交付買受人即訴外人彭廷為夫婦前興建，則當時上開7號房屋買賣標的範圍自及於系爭附屬建物，而系爭附屬建物坐落之基地即系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分同屬反訴被告丙○○所有，未移轉所有權予上開7號房屋買受人即訴外人彭廷為，依最高法院48年度台上字第1457號判例、最高法院73年5月8日73年度第5次民事庭會議決議及民法第425條之1規定，上開7號房屋買受人及其繼受人對於系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分之原所有人或其繼受人間就系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分均推定有租賃關係。另參最高法院91年台上字第815號判決意旨尚認土地上所構築之無頂蓋之鋼筋混凝土造養魚池設備與土地同屬一人所有，嗣將土地及養魚池設備分開同時或先後出賣，亦類推適用民法第425條之1，推定該養魚池所有人間有租賃關係存在，更何況係房屋附屬範圍之情形：
㈠按民法第425條之1規定推定房屋受讓人與土地所有權人或
土地受讓人間之租賃關係，雖係於89年5月5日施行，惟實務上最高法院早即著有48年台上1457號判例，最高法院復於73年5月8日第5次民事庭會議決議採乙說，即：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。」因而民法第425條之1規定，不過係將實務見解條文化而已，自無不溯既往問題。
㈡反訴原告戊○○與反訴被告丙○○間就系爭土地如附圖即
新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分有無「推定租賃關係」之適用，應以反訴原告戊○○受讓上開房屋前後與系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5 月6日土地複丈成果圖所示A、B部分存在之客觀事實評析認定。反訴原告戊○○所有之上開7號房屋為反訴被告丙○○於68年間在自己所有之同段905地號土地上興建，同時即將上開7號房屋必要之化糞池及與廚房排污設施，埋設於當時同屬反訴被告丙○○所有之系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分，並在其上興建兩扇成L型之磚造圍牆與上開房屋相連，成為上開7號房屋之附屬庭院以增加7號房屋之價值，一併交付買受人即反訴原告戊○○之前手即訴外人胡秀婷，此經訴外人胡秀婷之夫彭廷為於另案臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權請求權事件證述無訛，並為反訴被告丙○○所不爭執。況依反訴原告戊○○之前手胡秀婷於68 年間係以70萬元向反訴被告丙○○購買7號房地連同附屬建築物，當時之交易價值並已包含系爭土地之使用代價在內，此由下列計算方式可知：反訴被告丙○○於房屋完成申報之起課現值為226,200元，69年同段905地號土地面積108平方公尺之地價合計為77,760元，房屋市價＝起課現值＋3成利潤＝226,200＋226,200×0.3＝294,060，以30 萬元計算土地市價＝地價×4＝77,760×4＝311,040元，以32萬元計（土地市價約為公告地價之3-4倍，7號房屋為路沖，市價應有15-20%之折讓，但仍以4倍計），合理房屋市價加土地市價（均已包括利潤）合計應低於62萬元，其管銷費用以5%計3.1萬元，其餘至少有49,000元應為承買7號房屋使用系爭土地之代價。68年訴外人胡秀婷向臺灣土地銀行竹東分行貸款利息為年息18%，49,000元之每年利息約8,800元（縱使以當時存款計息約13%也超過6,00 0元）。因此自68年交屋後7號房屋占用系爭土地建物部分與系爭土地成立租賃關係，而反訴被告丙○○亦基於已有償預收土地使用費用前題下，同意7號房屋所有人持續使用系爭土地。證人庚○○○即反訴被告丁○○之岳母於96 年6月6日證述時，證詞一下說：「...我叫女婿去問楊老闆，之前楊老闆說不賣，但我女婿很勤快的去問楊老闆拜託他出售，他才願意賣（系爭土地）」；一下又說：「我不知道他（女婿）買到土地」；之後又說：「女婿去談了後，回來跟我說的。（丙○○要整塊地一起賣）」...，交代其女婿即反訴被告丁○○買地，女婿即反訴被告丁○○去談土地買賣回報她反訴被告丙○○之意思，卻謊稱不知買到土地，才未告知其妯娌一起買，前後完全矛盾，遑論其買地過程恐非如證人庚○○○所描述，由此亦可窺見其居心。據此明確之事實，足以認定反訴被告丙○○在系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分地下埋設之排污設備以及該地上建築之磚造圍牆均係7號房屋之附屬建物（與另反訴原告甲○○相鄰圍牆為共有），為7號房屋所有權效力所及，而反訴被告丙○○當時出售7號房屋，售價自已包含上開附屬建物及附屬建物使用基地即系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分之代價在內。倘純屬土地使用借貸，則豈有可能加建圍牆贈送，且20 餘年均未索還土地或索取租金之道理，其不符經驗法則，不值贅述，是兩造間就占用系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分，符合上開最高法院判例、決議及民法第425條之1推定租賃關係，無庸置疑。又上開附屬建物既為反訴被告丙○○出售前興建，則申報課稅範圍為起造人即反訴被告丙○○之責任，豈能執此為非附屬建物之論據。
（四）按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。」「前項優先購買權人，於接到出賣通知10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」為土地法第104條第1、2項所明定。又依臺灣高等法院98年度法律座談民執類提案第18號研討結果，認為依民法第425條之1項規定，有法定租賃關係之承租人，得適用土地法第104條第1項規定主張優先承買權，故土地法第104條規定之優先承買權，不以意定租賃關係為限，依民法第425條之1規定之「法定租賃關係」亦包括在內。再者，參酌民法第426條之2第2項規定，土地法第104條第2項通知優先購買權人應以書面為之，故優先購買之通知自應將契約要件之買賣標的、價金及其他條件通知優先購買權人，始生通知效力，否則優先購買權人如何知悉同一條件為何？本件反訴被告丙○○從未以口頭或書面通知反訴原告戊○○是否願優先購買，遑論告知買賣契約條件，至於兩造訴訟上之攻防，自難認定反訴被告丙○○有徵詢反訴原告戊○○是否有優先承買之意願，當與土地法第104條第2項規定之通知要件不合，何來反訴原告戊○○放棄優先承買可言？再按，反訴被告丙○○雖係出售系爭土地所有權全部，但反訴原告戊○○依上述有租賃關係者，僅係系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分即7號房屋庭院範圍面積合計約79.24平方公尺，參酌司法院（72）廳民二字第109號函、司法院94年民事業務研究會4期21則研討會結論等見解，反訴原告戊○○僅能就此部分主張優先購買權，其他
3 戶之優先承買權，非反訴原告戊○○可得僭越。當然反訴原告戊○○願與其他有優先承買權之人合買系爭土地全部，絕不致反訴被告丙○○有任何吃虧。
（五）反訴被告丁○○與反訴被告丙○○之子楊振隆商洽系爭土地買賣時，明知反訴原告戊○○有意購買系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分，仍暗中進行買賣取得所有權，未通知反訴原告戊○○優先承買，依土地法第104條第2項規定，其買賣契約不得對抗反訴原告戊○○，反訴原告戊○○並以本件反訴狀繕本之送達，作為優先承買系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分之意思表示。從而，反訴被告丁○○未依上開不得對抗反訴原告戊○○所取得之系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分土地所有權之物權行為移轉登記為無效，應併請塗銷登記。
（六）反訴原告戊○○主張者為最高法院48年台上字1457號判例所示及民法第425條之1規定之法定租賃關係，與禁反言無關。況按，租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記，民法第422條之1及土地法第102條均有明文，租地建屋本得請求設定地上權，而租賃契約成立後，復設定地上權登記，不過加強租賃關係，二者自可並存，亦有最高法院64年7月8日第5次民事庭推總會決議㈤可資參照。反訴原告戊○○繼受前手胡秀婷之占用關係，並以行使地上權之意思，於另案臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權事件中主張時效取得地上權，因行使地上權之意思為內在之主觀意思，非法律行為之要件，無論該另案臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權事件中，反訴原告戊○○主張行使地上權之意思占用系爭土地，有無被採納，依上開規定及最高法院之決議，均不足推翻已成立之「法定租賃關係」。故依民法第422條之1及土地法第102條規定，租地建屋本得請求設定地上權，自與反訴原告戊○○在另案臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權請求權存在事件之主張並不衝突，雖該案即臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權請求權存在事件判決理由認反訴原告戊○○與反訴被告丙○○間係默示之使用借貸關係，惟此認定顯與最高法院73年度第5次民事庭會議決議推定之租賃關係不符，故反訴被告丁○○之抗辯尚非可採。
（七）反訴被告丁○○、丙○○間就系爭土地之買賣，總價為1,360萬元，系爭土地面積為409平方公尺，換算每平方公尺為33,252元，反訴原告戊○○之法定租賃範圍即系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分合計面積79.24平方公尺，合計價金為2,634,875元，反訴原告戊○○於交付出賣人之同時，反訴被告丙○○自應將系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分土地所有權分割移轉與反訴原告戊○○。又系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分外緣至人行道，尚有政府已闢為排水設施之土地約20平方公尺，如反訴被告願意以每平方公尺33,252元出售，反訴原告戊○○願概括承受。若同樣具優先購買權之反訴被告丁○○之岳母庚○○○願意購買反訴被告丁○○經營咖啡豆專賣店之土地，自當亦有優先購買權；倘其放棄購買，反訴原告戊○○願意以相同條件購買，並同意訴外人庚○○○於房屋得使用期限內，保留繼續使用系爭土地下之排污設施。
（八）綜上，爰就反訴部分聲明判命：㈠確認反訴被告丙○○與反訴被告丁○○間就坐落新竹市○
○段○○○○號土地內如新竹市地政事務所96年9月27日土地複丈成果圖附件㈠A、B部分（按即如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分，下同）面積合計79.24平方公尺成立之買賣關係，反訴原告戊○○有優先承買權存在。
㈡反訴被告丁○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內如
新竹市地政事務所96年9月27日土地複丈成果圖附件㈠A、B部分之所有權移轉登記（新竹市地政事務所96年3月13日權狀字號096新地土字第010814號）予以塗銷。㈢反訴被告丙○○於反訴原告戊○○交付2,634,875元之同
時，應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內如新竹市地政事務所96年9月27日土地複丈成果圖附件㈠A、B部分分割移轉所有權登記予反訴原告戊○○。
㈣反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
三、反訴被告答辯聲明及要領：
（一）反訴被告丁○○答辯聲明及要領：㈠按反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，
不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。本件本訴係依民法767條提起拆屋還地之訴訟，而反訴原告依土地法第104條提起反訴，顯與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，自不得提起反訴，故反訴原告之反訴，即應予駁回。又當事人意圖延遲訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第260條第3項亦定有明文。依反訴原告於本訴中所提出之和解方案，無法為反訴被告即原告接受，乃提起本件反訴請求，即屬意圖延遲訴訟而提起反訴，亦應予駁回反訴提起。
㈡被告於另案即本院96年度訴字第235號請求確認地上權存
在事件中，主張係因時效而取得地上權，迄至確定前從未主張與反訴被告之前手即反訴被告丙○○具有租賃關係，而反訴原告是否因「時效取得地上權」，與主張具有「租賃關係」，係互相矛盾而不可併存，實己違反「禁反言」之訴訟原則，且均與事實不符，顯見反訴原告之訴為無理由，應予駁回。
㈣又反訴原告戊○○追加丙○○為反訴被告，與本案訴訟無涉，與法無據；或顯屬意圖延遲訴訟，均不予同意。
㈤綜上所述，本訴被告即反訴原告之主張及答辯，均屬無據，為無理由。為此聲明：
⑴反訴原告之訴駁回。
⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
（二）反訴被告丙○○答辯聲明及要領：㈠反訴原告戊○○雖主張依據民法第425條之1第1項規定，
與反訴被告丙○○間就系爭土地內如新竹市地政事務所96年9月27日土地複丈成果圖附件㈠A、B部分（按即如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分，下同）具有租賃關係，惟依民法第425條之1第1項之立法理由所載，本條項所謂之租賃關係僅係「推定」而已，因此其推定效力得以反證推翻。反訴被告丙○○堅決否認反訴原告戊○○對於系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分具有租賃關係，依本院96年度訴字第235號確認地上權存在事件之確定判決，及反訴原告戊○○在本件訴訟之本訴部分所提出之歷次書狀（甚至包含99年1月6日之民事答辯狀第2頁第10行起），反訴原告戊○○始終主張其係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分，反訴原告戊○○自始即無與反訴被告丙○○就系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99 年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分成立租賃契約之意思，至為明灼。其次，反訴原告戊○○自70年8月間向訴外人胡秀婷買受同段905地號土地及其上門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋後，即開始占有使用系爭地號土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分，迄今已有29年之久，反訴原告戊○○從未向反訴被告丙○○聲明主張承租之意思或給付任何租金，益證反訴原告戊○○確無與反訴被告丙○○就系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分成立租賃契約之意思。又民法第425條之1第1項規定係88年所增定，反訴原告戊○○亦不可能在70年間即有租賃系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分之意思，實甚顯然。故反訴原告戊○○主張依據民法第425條之1第1項規定就系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分具有租賃關係，殊屬無稽。
㈡反訴原告戊○○之前手即訴外人胡秀婷之配偶彭廷為於上
開確認地上權存在事件中出庭作證，並未主張訴外人胡秀婷對系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分有租賃關係存在，而是證稱明知無所有權，僅係基於反訴被告丙○○之同意而使用屋後空地，並已將此情形告知反訴原告戊○○，足證反訴被告丙○○與訴外人胡秀婷之間至多成立使用借貸關係，而非租賃關係。訴外人胡秀婷與反訴被告丙○○間就系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示
A、B 部分既僅具有使用借貸關係，反訴原告戊○○為訴外人胡秀婷之繼受人，豈有可能因繼受上開房屋所有權之關係，而將使用系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分之借貸法律關係轉換成租賃法關係。事之不近情理，曷甚於此！㈢另民法第425條之1第1項規定，係以「土地及其土地上之
房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人」，為適用要件。反訴原告戊○○向訴外人胡秀婷所買受之上開房屋係坐落同段905地號土地上，與系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分並非屬同一筆土地，自與前開要件迥不相符。至於圍牆及化糞池、排污涵管等並非房屋本身，反訴原告戊○○將建物法上之建築物、雜項工作物等概念擴張解釋為與房屋同義，洵屬誤會。再者，反訴原告戊○○從來也不曾將圍牆、化糞池、排污涵管等視為房屋本身或房屋之附屬建物，此由反訴原告戊○○自承不清楚圍牆、化糞池、排污涵管是否為房屋稅課稅面積，亦無另將圍牆、化糞池、排污涵管作為向金融機構抵押之範圍即可知。
㈣土地法第104條第1項之優先承買權係就已成立之買賣契約
，排除原買受人之地位，進而使其喪失將可取得買賣標的物所有權之權利，是優先承買權對私法自治、締約自由、契約之履行均有所限制，所涉非僅在房屋所有人及房屋所在土地所有人間，尚影響第三人之權益，實不宜擴大適用，而依民法第425條之1第1項立法理由僅係「推定」，而得以反證推翻，顯見立法者並無賦予民法第425條之1第1項之承租人具有土地法第104條第1項優先承買權之意思。
因此，縱認本件有民法第425條之1第1項之適用，依上開說明，亦無土地法第104條第1項之適用，反訴原告戊○○主張行使優先承買權，容無理由。
㈤退步言之，倘認反訴原告戊○○得主張行使優先承買權，
反訴被告丙○○係將系爭土地面積合計409平方公尺之土地以總價1,360萬元出售予反訴被告丁○○，反訴原告戊○○竟僅表示願以2,634,875元購買系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分，此與土地法第104條第1項優先購買權之行使之規定，亦有未合。又反訴原告戊○○於96年5月7日即就本訴部分提出答辯狀，足見反訴原告戊○○於斯時起即已知悉反訴被告丙○○已將系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分出售予反訴被告丁○○之事實，惟反訴原告戊○○遲至99年3月15日始提起本件反訴主張行使優先購買權，距96年5月7日將近3年，參照土第法第104條第2項規定，自應認已喪失優先購買權。
㈥綜上所陳，反訴原告戊○○對於系爭土地如附圖即新竹市
地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B部分並無租賃關係存在，反訴原告戊○○無法依土地法第104條第1項規定取得優先購買權。反訴原告戊○○請求確認優先購買權存在、塗銷所有權移轉登記、及移轉土地所有權予反訴原告戊○○，均無理由，為此聲明：
⑴反訴原告戊○○之訴駁回。
⑵訴訟費用由反訴原告戊○○負擔。
肆、本院判斷之理由：
一、兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
（一）系爭坐落新竹市○○段○○○○號、面積409平方公尺土地原係反訴被告丙○○所有，嗣由反訴被告丙○○以總價1,360萬元出售予原告即反訴被告丁○○，並於96年3月13日辦理所有權移轉登記，已由原告即反訴被告丁○○取得系爭土地所有權。（參系爭土地登記簿謄本）。
（二）原告即反訴被告丁○○為訴外人庚○○○之女婿。
（三）系爭土地於96年間之公告現值為每平方公尺24,000元，申報地價為每平方公尺6,720元。（參系爭土地登記簿謄本）。
（四）座落同段249建號即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物暨坐落之同段903地號土地為被告己○○○所有，另系爭土地（即同段884地號）上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示E部分面積64.03平方公尺之鐵皮屋暨地面下之所有管線亦均為被告己○○○所有；座落同段18建號即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物暨坐落之同段904地號土地為被告甲○○所有，係於92年間向訴外人王裕銘購買，並於92年7月3日為所有權移轉登記，另系爭土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿、C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺地面下之所有管線，亦均為被告甲○○所有，系爭土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示D部分面積8.54平方公尺之空地，亦為被告甲○○占有使用；座落同段248建號即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物暨坐落之同段905地號土地為被告戊○○所有，係於70年間向訴外人胡秀婷購買，並於70年8月17日為所有權移轉登記，另系爭土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮、A暨B部分面積共79.24平方公尺地面下之所有管線，亦均為被告戊○○所有。（同段18、248、249建號建物登記簿謄本、同段90 3、904、905地號土物登記簿謄本、本院勘驗筆錄、附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖參照）。
二、本件兩造間主要之爭執要點厥為：
（一）系爭土地上被告己○○○所有如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示E部分面積64.03平方公尺之鐵皮屋暨地面下之所有管線；被告甲○○所有如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿、C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺地面下之所有管線及占有使用D部分面積8. 54平方公尺之空地；被告戊○○所有如附圖即新竹市地政事所99年5月6日土地複丈成果圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮、A暨B部分面積共79.24平方公尺地面下之所有管線，是否為無權占有？
（二）上開系爭土地上被告3人分別所有之地上物、地下管線及占有使用之空地，如係無權占有，原告請求拆屋還地，是否違反誠信原則或為權利濫用？
三、得心證之理由：
（一）上開系爭土地上被告3人分別所有之地上物、地下管線及占有使用之空地，均係無權占有：
㈠查被告甲○○係於92年6月3日向訴外人即前手王裕銘買受
門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物，而訴外人王裕銘係自69年間起即遷入居住，當時該建物即有磚牆，與鄰屋為界，嗣訴外人王裕銘之子王慎華於後院搭蓋約8坪大之石棉瓦，其餘空地供作種植花草，再於89年間將石棉瓦拆掉搭蓋成Ｈ型鋼架鐵皮屋之事實，有本院96年度訴字第235號確認地上權存在事件卷附被告甲○○戶籍謄本、訴外人王慎華戶口名簿可稽（參本院96年度訴字第235號民事卷第149、224頁），並經證人王慎華於該確認地上權存在事件證述：「6號房屋是我出資購買的，登記在我父親王裕銘名下，買受後即進入居住」、「當時建商把圍牆圍起來」、「屋後有後院，即與剛才所看7號房屋的後院狀況是一樣的...我是直接向建商楊老闆所購買的，楊老闆交屋給我時，後院已用紅磚砌好的圍牆」、「後院已經用圍牆圍好了，而且是圍死的，所以我父親、小孩就自然會用到後院的土地...我父母年紀大了，在後院有活動空間，植栽種樹、放置盆景」（參臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權存在事件第110頁）、「我用後面的空地搭了8坪的石棉瓦屋，其他的空地用來種花草、樹」、「我89年有把石棉瓦拆掉蓋辦公室」等語明確（參本院96年度訴字第235號民事卷第257頁），堪認系爭土地上被告甲○○所有如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋確係被告甲○○之前手王裕銘之子王慎華於買受該門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物後所加搭蓋，而於嗣後併同出售予被告甲○○；另系爭土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿，則係被告甲○○買受該門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物後所搭建無訛。
㈡第查，被告戊○○在本院96年度訴字第235號、臺灣高等
法院98年度上字第266號確認地上權存在事件乃主張其自70年8月間向前手胡秀婷買受門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物後即遷入居住，並在屋後空地即如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A部分面積67.39平方公尺庭園植樹、栽花等情（臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權存在事件民事判決參照照），核與證人即胡秀婷之配偶彭廷為在臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權存在事件中證述：
「...7號房屋是買下後，登記在我太太胡秀婷名下，未實際居住...當時後院僅有泥土而已，並不是現在有種樹的樣子，買受兩年後，我即將房屋賣給戊○○...後院圍牆是楊老闆所圍的...以前後院的後面是大水溝，沒有通路，會有危險，所以楊老闆在後院圖了圍牆」等情相符（臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權存在事件第109頁），堪認系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A部分面積67.39平方公尺庭園樹木，確係被告戊○○買受該門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物後所栽植無誤。另系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示B部分面積11.85平方公尺雨遮，亦係鐵皮加蓋，有原告提出之照片可證，亦堪認係門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物建造完成後所加搭蓋無疑。㈢再查，被告戊○○係於70年8月間向前手胡秀婷買受門牌
號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物暨坐落之同段905地號基地，而被告戊○○之前手胡秀婷之配偶彭廷為於68年間亦僅向反訴被告丙○○買受該門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物暨坐落之同段905地號基地（登記在其配偶胡秀婷名下），並未買受該建物後方圍牆圈圍泥土部分之土地；且當時反訴被告丙○○將該門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號2層加強磚造建物交付訴外人彭廷為時，亦曾以言詞告知建物後方圍牆圍住之處讓訴外人彭廷為使用，反訴被告丙○○從未向訴外人彭廷為收取費用，之後訴外人彭廷為將該建物出售交付予被告戊○○時，亦告知被告戊○○可以使用建物後院圍牆圈圍之土地等情，此據證人彭廷為證述：「楊老闆確實用口頭告訴我圍牆圍起來的地方都讓我使用...（是否知道後院的土地並非附屬於所購買的7號房屋？）我知道。我所購買的房屋是30幾坪，不可能包含後面附屬的土地。（...楊老闆另外有就後院土地向證人收取費用嗎？）沒有。（證人將7號房屋賣給戊○○時，在點交房屋時就一併將後院土地告知戊○○可以使用？）有」等情明確（臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權存在事件第109-110頁），堪認反訴被告丙○○應係為利於出售建物，乃在建物之後方即系爭土地砌築圍牆，一併交付建物買受人即訴外人彭廷為、王裕銘及被告己○○○等人使用（嗣訴外人王裕銘改搭建石棉瓦屋，再拆除改搭成辦公室使用，詳如前述；被告己○○○亦應係改搭成現有之鐵皮屋），並以言詞告知建物後方圍牆以內之土地得以無償使用，而訴外人彭廷為、王裕銘及被告己○○○亦均明知建物後方圍牆圈圍之系爭土地部分（即如附圖新竹市地政事所99年5月6日土地複丈成果圖所示A、B、C、D、E部分）並無所有權，乃係因原所有權人即反訴被告丙○○之言詞同意而得以使用，足證反訴被告丙○○與訴外人彭廷為、王裕銘及被告己○○○間就門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號、新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號、新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號建物後圍牆圈圍以內之系爭土地部分有使用借貸之合意存在，乃為使用借貸之法律關係。又訴外人彭廷為係基於反訴被告丙○○之同意而使用門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號建物後方圍牆只內之系爭土地，嗣後其將該建物出售交付予被告戊○○時，亦將反訴被告丙○○同意使用建物後方圍牆以內系爭土地之情告知被告戊○○，亦足證被告戊○○自購得遷入該建物，而占有使用建物後方圍牆以內系爭土地部分植樹栽花，主觀上應確係基於業經地主即反訴被告丙○○之同意無償使用之意甚明。
㈣再者，被告甲○○所買受之門牌號碼新竹市○○路○段○○○
巷○○弄○號建物，原係前手王裕銘之子王慎華實際出資購買，而訴外人王慎華在本院96年度訴字第235號確認地上權存在事件審理中雖證陳：「向姓楊的建商，68年買的，因為我是獨子...我想我買父親的名字讓他高興...（你買時房子後面是否有空地？）是...當時建商把圍牆圍起來，我認為空地應該是我們的權狀範圍...我用後面的空地搭蓋8坪石棉瓦屋，其他空地種花草、樹...我89年有把石棉瓦屋拆掉蓋辦公室，我當時跟買方說是現狀買賣」等情在卷（參本院96年度訴字第235號民事卷第256-258頁）；嗣再於臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權存在事件補充解釋證稱：「楊老闆在68年間當時有問我要不要買後院的地，因我房子已經貸款，錢不夠，所以沒有買後院土地。（楊老闆有說證人可以使用後院的土地嗎？）記不清楚...（證人在第一審證述時稱：就後院土地是自己權狀範圍？）我當時是第一次到法院...我聽不清楚，其實我的意思是：針對後院的土地，確實不是我所有，如果是我所有的話，就需要繳稅，所以我就後院的土地使用是認為圍牆既然已經圍好，而且是圍死的，所以我自然會去使用...買受房屋後，就從未再見過楊老闆，我剛才所述楊問我是否要購買後院土地是在我購屋68年間講的...（證人售屋之前，楊老闆有向證人收取使用後院土地的費用嗎？）沒有。（6號房屋於92年出售予甲○○時，後院土地就已興建地上物如今日現場所看到的建物嗎？）對...92年把房屋出售給甲○○時，我有明白告訴她：後院的土地不是我的，我的權狀只有29坪，但是後院搭蓋的部分可以使用，因為我自己就在使用。我的權狀交給甲○○也是29坪，並不包含後面土地部分」等情綦詳（臺灣高等法院98年度上字第266號確認地上權存在事件第110-111頁），可證訴外人王慎華對於建物橫方圍牆圈圍之後院土地明確知悉非自己所有，而係反訴被告丙○○所有，係因圍牆圈圍因而認為可得使用後院土地。又參照上述，反訴被告丙○○應係為利於出售建物，乃在建物之後方即系爭土地砌築圍牆，一併交付建物買受人即訴外人彭廷為、王裕銘及被告己○○○等人使用，故縱然反訴被告丙○○未以言詞告知訴外人王慎華得無償使用建物後方圍牆以內之土地，亦足堪認訴外人王慎華與反訴被告丙○○間就門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號建物後方圍牆以內之土地部分應默示成立使用借貸之法律關係。又被告甲○○之前手即訴外人王慎華使用門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號建物後方圍牆以內之土地部分既係基於使用借貸之法律關係，訴外人王慎華又明確告知門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號建物後方圍牆以內之土地非其所有，而係反訴被告丙○○所有，僅係可使用，亦足證被告甲○○充其量亦係基於使用借貸之法律關係使用建物後方圍牆以內之土地。
㈤綜上，被告3人分別在系爭土地上所有之地上物、地下管
線及占有使用之空地，原均係基於與反訴被告丙○○間使用借貸之法律關係。惟系爭土地所有權業據反訴被告丙○○移轉登記予原告即反訴被告丁○○取得，被告3人自不得再執以與反訴被告丙○○間之使用借貸法律關係對抗原告即反訴被告丁○○。據此，原告即反訴被告丁○○主張被告3人係無權占有，即非無據。又被告3人分別在系爭土地上所有之地上物、地下管線及占有使用之空地，原均係基於與反訴被告丙○○間使用借貸之法律關係，則被告等主張被告3人分別在系爭土地上所有之地上物、地下管線及占有使用之空地，均係被告己○○○、訴外人彭廷為、王慎華與反訴被告丙○○之買賣範圍，或應適用或應類推適用民法第425條之1規定，推定有租賃關係存在云云，均屬無據。
（二）原告丁○○依民法第767條第1項物上請求權規定訴請被告3人拆屋還地，尚難認違反誠信原則或屬權利濫用：
㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條固定有明文。惟查，民法第148條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。（最高法院69年台上字第1079號判決要旨參照）。
㈡查原告丁○○向反訴被告丙○○購買系爭土地前，固曾與
被告等欲向反訴被告丙○○購買系爭土地，然因被告等係欲以系爭土地公告現值向反訴被告丙○○購買系爭土地，故為反訴被告丙○○所拒等情，亦據證人乙○○證述：「（在跟原告商談的過程中，是否有詢問過原告當初大家是否有約定如地主有意願出售土地，則由四人共同出資購買？）我有問過原告，他說當初被告等要以公告現值向楊先生購買，楊先生不願意出售。（原告在商談的過程中，是否有表示曾經跟其他三位被告去找過楊先生談買地的事情？）原告跟我說，原告有跟其他被告一起去找楊先生談買地的事，當時大家要以公告現值向楊先生買，但楊先生認為價錢太低不願意賣，後來才賣給原告一個人」等情（參本院96年6月6日言詞辯論筆錄），復為被告所不爭執，應堪信為真實。據此，原告與被告等固曾欲以系爭土地公告現值向反訴被告丙○○購買系爭土地，然因反訴被告丙○○認原告與被告等之出價過低而拒絕，則嗣後原告以高於公告現值（按公告現值為每平方公尺24,000元，原告購買之價格為每平方公尺33,252元）之價格向反訴被告丙○○購買系爭土地，自難認有何違反誠信可言。又被告等均明知所占用之系爭土地均係使用借貸之法律關係，倘系爭土地經反訴被告丙○○出售他人，被告等即將因無權占用遭購買系爭土地之所有權人訴請拆屋還地，然被告等猶仍僅欲以公告現值向反訴被告丙○○購買系爭土地，致因反訴被告丙○○認被告等之出價過低而拒絕，則嗣後原告以高於公告現值之價格向反訴被告丙○○購得系爭土地後，以系爭土地所有權人之地位，而依民法第767條第1項物上請求權之法律關係訴請被告3人拆屋還地，核即尚屬正當權利之行使，縱因之對於被告等之利益不無損害，然究尚難認係專以損害他人為目的。從而，被告等抗辯原告丁○○訴請拆屋還地係違反誠信原則或屬權利濫用云云，亦屬無據。
（三）被告等另抗辯依民法第779條土地所有權人過水權之規定，得將渠等之污廢水通過原告所有之系爭土地，亦屬無據：
㈠按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水
，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。民法第779條第1項前段固定有明文。惟所謂土地所有權人過水權，乃以確有需要為限，此為法理所當然。
㈡經查，被告等雖謂經請土木建築公司至現場測量，被告等
之建物前排水溝高度高於污水排放管達22公分等情，姑不論被告等就此並未舉證證明，更何況被告已自認被告等之建物已有「前排水溝」，則被告等之建物污廢水自得逕排入建物前之「前排水溝」，豈有因被告等之建物「前排水溝」與通過原告所有之系爭土地後方大排水溝僅有22公分之落差，即有輾轉通過原告所有之系爭土地再排入原告所有之系爭土地後方大排水溝之必要。據此，被告等此部分之所辯，亦顯然無據。
（四）結論：㈠本訴部分：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。查①被告己○○○所有坐落系爭土地上如附圖即新竹市地政事所99年5月6日土地複丈成果圖所示E部分面積64.03平方公尺之鐵皮屋暨地面下之所有管線；②被告甲○○所有坐落系爭土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿、C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺地面下之所有管線；③被告戊○○所有坐落系爭土地上如附圖即新竹市地政事所99年5月6日土地複丈成果圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮、A暨B部分面積共79.24平方公尺地面下之所有管線，均係無權占有原告所有之系爭土地，則原告依民法第767條第1項物上請求權之法律關係訴請①被告己○○○應將坐落系爭土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示E部分面積64.03平方公尺之鐵皮屋暨地面下之所有管線拆除騰空，將上開土地返還原告；②被告甲○○應將坐落系爭土地上如附圖即新竹市地政事務所99 年5月6日土地複丈成果圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿、C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將C暨D暨□部分面積共48.83 平方公尺土地返還原告；③被告戊○○應將坐落系爭土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮、A暨B部分面積共79.24 平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將上開土地返還原告，即均非無據，均為有理由。
⑵第按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返
還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第179條前段、第184條第1項前段分別定有明文。被告3人無合法占有使用系爭土地之權利，而無權占有原告所有之系爭土地，顯已不法侵害原告之權利。又占有使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。被告3人分別無權占有原告所有之系爭土地，，自受有相當於租金之利益，且致原告不能使用收益該部分土地，而受有相當於租金之損害。據此，原告另依不當得利、侵權行為損害賠償之法律關係訴請被告3人返還、賠償自96年3月13日即取得系爭土地所有權之日起至拆屋還地之日止相當於租金之不當得利及損害，自亦非無據。經查：
①按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。前開規定於租用基地，建築房屋，均準用之。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又依平均地權條例第16條之規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為申報地價。然基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。至原告主張系爭土地相當於租金之數額應以系爭土地「公告現值」總價年息10%計算，乃顯屬誤解，尚難採認。
②本院參酌被告3人分別無權占有系爭土地之地點係位於新
竹市○○○道光復路旁，交通便利，生活機能健全，被告甲○○尚據以利用經營商業活動，被告3人利用系爭土地之經濟價值及所受之利益非低，且系爭土地公告現值已達每平方公尺24,000元，原告購買系爭土地之價額亦達每平方公尺33,252元，均遠逾系爭土地申報地價每方公尺6,720元，因認系爭土地相當於租金之數額應以系爭土地申報總價年息10%計算為相當。
③揆諸上開認定，原告所有之系爭土地於96年1月之申報地
價為每平方公尺6,720元，有原告提出之系爭土地登記簿謄本可參。據此，原告所有之系爭土地相當於租金之數額即為每年每平方公尺672元（6,720 ×10%＝672元）。從而，被告盧徐謝烟無權占有使用原告所有之系爭土地面積為64.03平方公尺，每年所獲相當於系爭土地租金之不當得利即為43,028元（即672×64.03＝43,028元），每月所獲相當於系爭土地租金之不當得利即為3,586元（即43,028÷12＝3,586元）；被告甲○○無權占有使用原告所有之系爭土地面積為48.83平方公尺，每年所獲相當於系爭土地租金之不當得利即為32,814元（即672×48.83＝32,814元），每月所獲相當於系爭土地租金之不當得利即為2,735元（即32,814÷12＝2,735元）；被告戊○○無權占有使用原告所有之系爭土地面積為79.24平方公尺，每年所獲相當於系爭土地租金之不當得利即為53,249元（即672×7
9.24＝53,249元），每月所獲相當於系爭土地租金之不當得利即為4,437元（即53,249÷12＝4,437元）。
⑶綜上，原告依民法第767條第1項物上請求權之規定，訴請
①被告己○○○應將坐落系爭土地上如附圖即新竹市地政事所99年5月6日土地複丈成果圖所示E部分面積64.03平方公尺之鐵皮屋暨地面下之所有管線拆除騰空，將上開土地返還原告；②被告甲○○應將坐落系爭土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿、C暨D暨□部分面積共4 8.83平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺土地返還原告；③被告戊○○應將坐落系爭土地上如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮、A暨B部分面積共79.24平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將上開土地返還原告，乃均屬有據，均為有理由，應予准許。又原告依不當得利、侵權行為損害賠償之法律關係訴請被告3人返還、賠償自96年3月13日即取得系爭土地所有權之日起至拆屋還地之日止相當於租金之不當得利及損害，於上開得請求之範圍內，分別請求⑴被告己○○○應自96年3月13日起至返還無權占有上開系爭土地之日止，按月給付原告3,586元；⑵被告甲○○應自96年3月13日起至返還無權占有上開系爭土地之日止，按月給付原告2,73 5元；⑶被告戊○○應自96年3月13日起至返還無權占有上開系爭土地之日止，按月給付原告4,437元，亦為有理由，應予准許。至逾上開部分所為之請求，則為無理由，⑷假執行宣告：原告陳明願供擔保請求宣告假執行，經核原
告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。又被告3人亦陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核亦無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當之擔保金額併准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
㈡反訴部分：
⑴反訴原告甲○○、戊○○雖均主張渠等分別占有反訴被告
丁○○所有之系爭土地部分有法定租賃關係存在，分別就占有反訴被告丁○○所有之系爭土地部分有優先承買權，反訴原告甲○○得主張反訴被告丁○○與丙○○簽訂關於系爭土地之買賣契約及土地所有權移轉登記均屬無效，反訴原告戊○○亦得主張反訴被告丁○○、丙○○簽訂關於系爭土地之買賣契約及土地所有權移轉登記均屬無效等情。然反訴原告甲○○、戊○○分別占有反訴被告丁○○所有之系爭土地部分並無法定租賃關係存在，已如前述綦詳，反訴原告甲○○、戊○○主張渠等分別占有反訴被告丁○○所有之系爭土地部分有法定租賃關係存在，即屬無據；又反訴原告甲○○、戊○○係主張渠等分別占有反訴被告丁○○所有之系爭土地部分有法定租賃關係存在，而依此基礎進而主張渠等分別就占有反訴被告丁○○所有之系爭土地部分有優先承買權，反訴原告甲○○得主張反訴被告丁○○與丙○○簽訂關於系爭土地之買賣契約及土地所有權移轉登記均屬無效，反訴原告戊○○亦得主張反訴被告丁○○、丙○○簽訂關於系爭土地之買賣契約及土地所有權移轉登記均屬無效，自亦均屬無據。
⑵揆諸上開認定，反訴原告甲○○訴請①確認反訴原告甲○
○就坐落系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C、D部分有優先承買權存在。②反訴被告丁○○應將坐落系爭土地如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示C、D部分之所有權移轉登記予以塗銷；反訴原告戊○○訴請①確認反訴被告丙○○與反訴被告丁○○間就坐落系爭土地內如新竹市地政事務所96 年9月27日土地複丈成果圖附件㈠A、B部分（按即如附圖即新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖所示
A、B部分，下同）面積合計79.24平方公尺成立之買賣關係，反訴原告戊○○有優先承買權存在。②反訴被告丁○○應將坐落系爭土地內如新竹市地政事務所96年9月27日土地複丈成果圖附件㈠A、B部分之所有權移轉登記（新竹市地政事務所96年3月13日權狀字號096新地土字第010814號）予以塗銷。③反訴被告丙○○於反訴原告戊○○交付2,634, 875元之同時，應將坐落系爭土地內如新竹市地政事務所96年9月27日土地複丈成果圖附件㈠A、B部分分割移轉所有權登記予反訴原告戊○○，即均屬無據，均為無理由，應均予駁回。又反訴原告甲○○假執行之聲請，亦因反訴之駁回，而失所附麗，應併予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪 銘 欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
書記官 嚴 翠 意