臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第323號原 告 於超群即兒孫滿堂企業社訴訟代理人 甲○○被 告 庚○○
己○○戊○○丁○○共 同訴訟代理人 王志陽律師被 告 辛○○
丙○○乙○○上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國97年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告辛○○、乙○○、丙○○均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）訴外人甲○○與被告先母即訴外人莊烟於民國82年12月7日成立合建房屋契約書，其中契約書第8頁第3條約定：甲方（即被告先母）分得房屋之營業稅百分之5，由乙方自行負責。僅限570地號，其餘由甲方負責。依契約第2條約定：甲方分得C、D兩棟建物1樓至7樓全部，而新竹市○○段○○○○號之E棟建物1、2、3樓歸地主（即被告先母）所有。是扣除信義段570地號之E棟建物，其餘C、D兩棟建物之營業稅百分之5應由被告先母負責。
（二）依系爭契約第3條規定，雙方可各自指定起造人，施工中亦可隨時變更起造人名義，他方不得刁難。訴外人甲○○以其父親即原告於超群名義作為起造人，為便利稅捐稽徵作業，逕以原告於超群名義申請發票，達成實質課稅目的。又訴外人甲○○與被告先母成立合建契約時，地主既然承諾C、D棟建物營業稅百分之5要由其負責，亦知曉要設籍課稅才能繳納營業稅。而被告之母以其子之名義為房屋起造人，將於房屋完成後直接辦理所有權第一次登記，免除贈與稅之課徵，而發票以何人為買受人均受贈與稅之威脅，因此不將買受人列名仍符合發票開立之規定，而將贈與行為隱藏於營業行為之中，此係為被告利益所為。
（三）原告於86年10月29日已依約就被告先母所分得之C、D棟建物開立發票，共計新臺幣（下同）16,800,000元，其中價金為1,600,000元，營業稅為800,000元，而依系爭契約該營業稅本應由被告先母負擔，而原告代為繳納，被告等為訴外人莊烟之繼承人，自應負擔返還800,000元予原告。
（四）經合建契約當事人即訴外人甲○○向本院起訴請求履行契約，一審判決認為訴外人甲○○無法證明已經繳納系爭800,000元之營業稅，然二審經由高等法院委託南台聯合會計師事務所鑑定，確定系爭800,000元之營業稅業已繳納，且並將發票收執聯正本交由法院留存，而被告當庭拒收發票收執聯。惟因原告與訴外人甲○○無關，又訴外人甲○○追加原告因被告等不同意而遭駁回，原告為此乃提起本件訴訟，同時引用於本院93年度訴字第441號及臺灣高等法院94年度上易字第1000號案件中所提出之發票12紙及南台聯合會計師事務所張蔚誠會計師95年8月9日、10月26日函為證。並聲明：被告應連帶給付原告800,000元，及自86年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；訴訟費用由被告等連帶負擔；願供擔保請准宣告假執行。
三、被告庚○○、己○○、戊○○、及丁○○則以：有關訴外人甲○○是否有代為繳交合建房屋中約定由被告先母所應繳納之營業稅部份，前經訴外人甲○○對被告等提出訴訟，並業經本院93年度訴字第441號判決及臺灣高等法院以94年度上易字第1000號判決駁回其上訴。可知訴外人甲○○主張其有代被告繳交C、D棟房屋之營業稅，並不足採。案經上開判決確定，原告復就系爭法院裁判之同一事實，訴請被告等連帶給付不當得利800,000元，於法亦未有據。爰聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、被告辛○○、乙○○及丙○○均未到庭，亦未提出任何聲明或陳述。
五、原告主張訴外人甲○○與被告先母即訴外人莊烟於82年12月7日簽訂系爭契約，由被告先母提供其所有坐落於新竹市○○段570、573及574地號之土地，由訴外人甲○○興建房屋。其中573、574地號土地興建A、B、C、D棟，由訴外人甲○○分得A、B棟，被告分得C、D棟，另570地號興建E棟，共7層樓，1至3樓由被告分得，4至7樓由訴外人甲○○取得，業據其提出合建契約書1份為證，且為被告庚○○、己○○、戊○○及丁○○所不爭執，應堪信為真實。原告主張其已代被告繳交合建房屋之營業稅，被告受有利益，爰請求被告給付上開款項，被告則以前詞置辯，則經本院與兩造協議簡化本件爭點為：（一）原告是否依照合建契約中增補條款第3條規定繳交契約中被告先母應繳交營業稅部份，而導致被告受有利益，原告受有損害？（二）、被告受有利益及原告受有損害，有無相當因果關係？（三）、被告受有利益，是否有法律上依據？茲將本院判斷說明如下：
（一）原告主張被告依系爭契約增補條款之約定，應負擔C、D棟房屋百分之5之營業稅事實，業據提出系爭契約增補條為憑，並經證人黃秋榮於本院93年度訴字第441號案件中到庭結證，且經兩造所不爭執，是堪信為真實。
（二）原告是否有代為繳交合建房屋中約定由被告先母所應繳交之營業稅，而使得被告受有利益部分，判斷如下：
1、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例著有明文可資參照。
2、本件原告主張被告等應負擔系爭契約增補條款約定之營業稅，原告業已繳納等情，以其提出由「兒孫滿堂」企業社於86年10月29日開立買受人為C1、C2、C3、C4、C5、C6、C7、D1、D2、D3、D4、D5、D6、D7之KJ00000000-KJ00000000號等12紙統一發票，並援用前案臺灣高等法院94年度上易字第1000號履行契約事件中經該法院送請南台聯合會計師事務所張蔚誠會計師查核之南台聯合會計師事務所張蔚誠會計師95年8月9日、10月26日函等為其證據方法，惟：
（1）按二聯式統一發票；專供營業人銷售貨物或勞務與非營業人，並依本法第四章第一節規定計算稅額時使用。第一聯為存根聯，由開立人保存，第二聯為收執聯，交付買受人收執，86年6月26日修正施行之統一發票使用辦法第7條第1項第2款定有明文。本件原告所提出上揭12紙統一發票為二聯式之統一發票，且該發票之收執聯並未交付被告等收執等事實，為原告所不爭執，且有上揭統一發票12紙影本足稽。而原告提出上揭12紙統一發票之買受人雖載為：C1C2、C3、C4、C5、C6、C7、D1、D2、D3、D4、D5、D6、D7，惟單憑此發票本身記載，並不足以認定該等發票係申報與被告先母簽訂系爭契約所興建C、D棟房屋之營業稅。
（2）依上揭南台聯合會計師事務所張蔚誠會計師95年10月26日函中：「四、再查兒孫滿堂上述86年9月至10月份所開立發票買受人僅註明為A1,A2,C1,D1或其他英文及數字等，是否認定為C,D棟所開立之統一發票，則非本會計師所可判定；倘若上述開立發票之買受人C1-C7及D1-D7認定為本案之C及D棟所開立之統一發票，則兒孫滿堂於申報86年9月至10月份之營業稅時已將該等開立發票之金額列入該期之營業申報書（401申報書）中申報... 」等語以觀，上揭鑑定報告僅可認定原告所提出之12紙發票已向稅捐機關申報，惟依該鑑定報告並無法認定原告所申報並繳交之營業稅是係申報與被告先母簽訂系爭契約所興建C、D棟房屋之營業稅。
（3）次按「營業人以貨物或勞務與他人交換貨物或勞務者，應於換出時，開立統一發票。」，86年6月26日修正施行之統一發票使用辦法第12條亦有明文。又財政部84年5月24日臺財稅字第841624289號函釋示說明：「地主與建方合建分屋，除地主自始至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後，始將地主應分得房屋之所有權移轉與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日外，其餘均應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。建方並應於上述換出日起三日內開立統一發票。」。而本件原告等對於被告抗辯迄未將被告應負擔之C、D棟房屋所有權，移轉登記予被告之事實，亦不爭執。則原告主張已於86年10月29日開立統一發票申報營業稅，與前揭統一發票使用辦法第12條之規定、及財政部函釋開立統一發票之時限，顯有不符。是原告所開立前揭12紙統一發票，係申報與被告先母簽訂系爭契約所興建C、D棟房屋之營業稅之主張，非無疑義。
（4）綜合上開事證，原告所提出其所開立之12紙統一發票，經上揭會計師鑑定，雖可認定係已向稅捐機關為營業稅之申報，惟尚不足以為係申報原告與被告先母簽訂系爭契約所興建C、D棟房屋之營業稅，其舉證之責任尚有未盡。
（5）另原告本件言詞辯論終結後以書狀陳報，其已向財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局（下簡稱國稅局）提出上揭86年度10月份統一發票12紙，經該局核對電腦資料，確定系爭80萬營業稅確有繳納，而國稅局已回函，請求本院再開辯論調查云云。惟依本院93年度訴字第441號卷一內附國稅局94年1月10日北區國稅竹市三字第0941000 428號函所示「查兒孫滿堂86年9-10（月）期申報之銷售額為32,720,952 元稅額1,636,048元，惟當期之上期累積留抵稅額為1,734,051元，故當期尚無應繳稅額，又該商號所申報之銷售額皆屬二聯式發票，依規以填報統一發票明細表辦理申報，因該商號86年10月29日所開之發票及其申報資料已逾核課期間，又經通知營業人提示相關資料，也因郵局招領逾期未果，本分局也無原始申報資料可提供，亦無繳納戶數之記載或明細。」。既然國稅局並無原始申報資料可提供，亦無繳納戶數之記載或明細，則原告以上期累積留抵稅額所抵繳之86年9-10（月）期之稅捐是否為依系爭合建契約增補條款第3條之約定，代被告之母就其合建房屋所分得C、D棟之部分繳交營業稅部分，並無法由國稅局之資料中認定。且依上揭會計師鑑定報告亦已可供認定原告有繳交系爭12紙發票之營業稅之事實，綜上本院認原告此部分請求已無調查必要，附此指明。
（三）綜上，原告所提出之發票12紙以及上揭會計師之鑑定報告雖可認定原告已申報並繳交該12紙發票之營業稅，惟仍無法證明此申報及繳交之營業稅部分是否即為被告先母依照合建契約中增補條款第3條規定繳交契約中應繳交營業稅，既然無法證明原告有代被告先母繳交系爭營業稅，使被告等受有利益，則其餘爭點部分即毋庸論述，附此敘明。
六、從而，原告依不當得利返還請求權，訴請被告連帶給付營業稅80萬元本息，於法尚非有據，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 楊明箴
法 官 彭淑苑法 官 方鴻愷以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
書記官 鍾佩芳