臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第333號原 告即反訴被告 新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會法定代理人 劉明慰原 告即反訴被告 黃金元上二人共同訴訟代理人 蔡嗣豪被 告即反訴原告 劉秋燕訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會應將信託登記於反訴被告黃金元名下之新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示C 部分面積０點五二平方公尺、D 部分面積一點九０平方公尺辦理分割，移轉登記予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項得假執行。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、第17
5 條第1 項、第176 條分別定有明文。查本件原告起訴時之法定代理人原為黃金鳳，於本件訴訟程序進行中陸續變更為朱振群、黃東正、關永武、易志偉、劉武忠、蔡嗣豪、劉明慰，業經原告先後具狀聲明承受訴訟，並提出新竹縣寶山鄉公所函文、公寓大廈管理組織報備證明、新竹山莊安居社區第十屆管理委員會第一次會議記錄等件為證，經核於法尚無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為同法第256 條所明定。本件原告起訴時聲明為：㈠、被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○ ○號（下稱系爭422 之2 地號）土地面積12.71 平方公尺移轉登記予原告黃金元；㈡、被告應給付原告新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會（下稱安居社區管委會）新臺幣（下同）36萬元，及自民國96年4 月21日起至移轉第一項土地登記完成日止，按日給付1,000 元；㈢、被告應將占有原告黃金元所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號（下稱系爭
421 地號）土地之地上物（面積以實際測量為準）拆除，並返還原告黃金元；㈣、第二、三項願供擔保，請准宣告假執行。復於97年9 月18日以民事準備二狀暨追加聲明狀追加備位聲明：㈠、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地面積12.71平方公尺於94年5 月12日以新竹縣竹東地政事務所所為之買賣移轉登記予以塗銷；㈡、被告應給付原告安居社區管委會36萬元，及自96年4 月21日起至移轉第一項土地登記完成日止，按日給付1,000 元；㈢、被告應將占有原告黃金元所有坐落系爭421 地號土地之地上物（面積以實際測量為準）拆除，並返還原告黃金元﹔㈣、第二、三項願供擔保，請准宣告假執行。再於100 年5 月19日以民事總辯論意旨狀撤回上開備位聲明，並變更其聲明為：㈠、被告應將坐落系爭
422 之2 地號土地面積12.71 平方公尺移轉登記予原告黃金元；㈡、被告應給付原告安居社區管委會36萬元，及自96年4 月21日起至移轉第一項土地登記完成日止，按日給付1,
000 元；㈢、被告應將占有原告黃金元所有坐落系爭421 地號土地之地上物（面積以實際測量為準）拆除，並返還原告黃金元；㈣、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地如97年11月3 日複丈成果圖所示之圍牆及地上物（即A 部分面積7.83平方公尺、B 部分面積0.25平方公尺）拆除；㈤、第二、三、四項願供擔保，請准宣告假執行。嗣經本院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所勘測原告所指被告占用上開土地之位置及面積後，原告於101 年12月11日以民事更正聲明狀變更其聲明為：㈠、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地面積12.71平方公尺移轉登記予原告黃金元；㈡、被告應給付原告安居社區管委會36萬元，及自96年4 月21日起至移轉第一項土地登記完成日止，按日給付1,000 元；㈢、被告應將占有原告黃金元所有坐落系爭421 地號土地如101 年6 月25日複丈成果圖所示D 部分駁坎圍牆及坐落其上之鍛造欄杆面積1.90平方公尺、C 部分所示圍牆內填充土方面積0.52平方公尺拆除，並返還予原告黃金元；㈣、被告應將坐落系爭422 之2地號土地如101 年6 月25日複丈成果圖所示A 部分駁坎圍牆及坐落其上之鍛造欄杆面積4.22平方公尺、B 部分圍牆內填充土方面積6.67平方公尺拆除並回復原狀；㈤、第二、三、四項願供擔保，請准宣告假執行。再經新竹縣竹東地政事務所依原告之聲請為補充測量後，原告又依該測量結果，於
102 年4 月25日以民事更正暨追加聲明狀更正其聲明為：㈠、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地面積12.71 平方公尺移轉登記予原告黃金元；㈡、被告應給付原告安居社區管委會36萬元，及自96年4 月21日起至移轉第一項土地登記完成日止，按日給付1,000 元；㈢、被告應將占有原告黃金元所有坐落系爭421 地號土地如102 年3 月18日複丈成果圖所示
D 部分駁坎圍牆及坐落其上之鍛造欄杆面積1.90平方公尺、
C 部分所示圍牆內填充土方面積0.52平方公尺拆除，並返還予原告黃金元；㈣、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地如
102 年3 月18日複丈成果圖所示A 、E 部分駁坎圍牆及坐落其上之鍛造欄杆面積共計4.26平方公尺，暨B 、F 部分圍牆內填充土方面積共計6.67平方公尺拆除並回復原狀；㈤、第
二、三、四項願供擔保，請准宣告假執行。原告所為上開訴之變更，其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料相通，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，應予准許；至原告前開更正被告所占用土地之位置及面積部分，核屬更正事實上之陳述，揆諸前開規定均無不合，應併予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告安居社區管委會係由新竹縣寶山鄉新竹山莊約250 戶之別墅社區住戶所共同成立，並依法向新竹縣寶山鄉公所申請備查在案，被告所有門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○○路○○巷○○號之房屋及其所坐落之土地，係華邦安居整體開發別墅社區之宅第178號，因被告於修建宅地庭園及修築擋土牆時，無權占用訴外人李英明所有宅第179 號之土地（嗣此部分業經被告拆除），且占用宅第178 號與宅第179 號間之人行步道（下稱178 至179 人行步道），有違華邦安居社區整體開發計畫送新竹縣政府審查核備之圖面工程內，有關宅第
178 、179 號間設置二米人行巡邏步道之規劃，違反公寓大廈管理條例第15條之規定，原告安居社區管委會、被告及訴外人李英明遂於95年2 月3 日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定被告應將178 至179 人行步道占用系爭422 之2 地號土地部分釋出，移轉登記予原告安居社區管委會或管委會指定之人，原告安居社區管委會應將新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○號（下稱系爭421 之7 地號）土地移轉登記予被告，上開過戶手續應於95年4 月20日前完成，過戶手續完成後，原告安居社區管委會應於二週內拆除坐落系爭421 之7地號土地之水泥作物及圍牆，以供被告於二個月內移除系爭
422 之2 地號土地不符產權現狀之擋土牆，雙方應本誠實互信原則於約定時間內完成應辦事項，倘無正當理由不得藉故拖延，若因延誤造成進度落後，每遲延一天即應支付對方1千元之罰款，原告安居社區管委會已備妥系爭421 之7 地號土地之過戶相關資料，欲將系爭421 之7 地號土地移轉登記予被告，然被告卻以區分所有權人會議並未決議通過廢除
172 至178 人行步道，致坐落其上之系爭421 之7 地號土地無法過戶為由，拒不依約將系爭422 之2 地號土地移轉登記予原告安居社區管委會指定之原告黃金元，亦未依約移除坐落系爭422 之2 地號土地之擋土牆，原告自得依系爭協議書之約定，請求被告將系爭422 之2 地號土地移轉登記予原告黃金元，及請求被告給付依每日1,000 計算之違約金；並依系爭協議書及公寓大廈管理條例第15條規定，請求被告將坐落系爭422 之2 地號土地之擋土牆、擋土牆內填充土方及擋土牆上之欄杆拆除並回復原狀。又被告所有上開宅地178 號之擋土牆亦無權占用借名登記於原告黃金元名下之系爭421地號土地，原告黃金元自得依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告拆除無權占用系爭421 地號土地之地上物，並將坐落之土地返還予原告黃金元。
㈡、被告雖抗辯為處理擋土牆占用原規劃之178至179人行步道及宅第179土地之爭議，新竹山莊安居暨家園興建委員會與籌備管理委員會（下稱籌委會）93年5月13日與被告簽訂換地契約書（下稱系爭換地合約書），約定擋土牆所占用之土地及擋土牆內之土地重新分割，由被告重新認購取得所有權，並依此移轉系爭422 之2 地號土地所有權予被告，且擋土牆內系爭421 地號土地亦屬被告重新認購土地之範圍，惟疏未一併移轉登記予被告云云，然系爭換地合約書係訴外人即籌委會主委林京元私自與被告簽署，未經社區區分所有權人或社區管理委員會決議通過，而為林京元無權處分之行為，原告安居社區管委會及社區區分所有權人會議均未予承認，故系爭換地合約書應屬無效，被告不得據此主張有權占有系爭
421 地號土地。
㈢、基上，爰依系爭協議書、公寓大廈管理條例第15條規定，請求被告將系爭422 之2 地號土地移轉登記予原告安居社區管委會指定之原告黃金元，及將坐落系爭422 之2 地號土地之擋土牆及其上欄杆、擋土牆內填充土方拆除，並請求被告給付按每日1,000 元計算之違約金；及依民法第767 條第1 項規定，請求被告將坐落系爭421 地號土地之擋土牆及其上欄杆、擋土牆內填充土方拆除，將該部分土地返還予原告黃金元。並聲明：㈠、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地面積
12.71 平方公尺移轉登記予原告黃金元；㈡、被告應給付原告安居社區管委會36萬元，及自96年4 月21日起至移轉第一項土地登記完成日止，按日給付1,000 元；㈢、被告應將占有原告黃金元所有坐落系爭421 地號土地如102 年3 月18日複丈成果圖所示D 部分駁坎圍牆及坐落其上之鍛造欄杆面積
1.90平方公尺、C 部分所示圍牆內填充土方面積0.52平方公尺拆除，並返還予原告黃金元；㈣、被告應將坐落系爭422之2 地號土地如102 年3 月18日複丈成果圖所示A 、E 部分駁坎圍牆及坐落其上之鍛造欄杆面積共計4.26平方公尺，暨
B 、F 部分圍牆內填充土方面積共計6.67平方公尺拆除並回復原狀；㈤、第二、三、四項願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告在92年1 月間向華邦安居暨家園計畫委員會（下稱興建委員會）認購綠地，並依照原工程設計圖說施作界址整地及擋土牆工程，因新竹山莊整體社區（原名為華邦安居暨家園計畫）之建築師當初規劃原始綠地認購時，未考慮到該社區內山坡地地形高低，亦未隨工程進度與地形地貌改變而隨時修正，導致交屋後重新測量地界時，發現被告所有宅第178號之擋土牆部分侵入原規畫為178 至179 人行步道之系爭
422 之2 地號土地，及訴外人李英明所有宅第179 號之土地，嗣籌委會於綠地認購完成、開始興建設區圍牆而實施測量時，始發現上情，遂與被告於93年5 月13日簽署系爭換地合約書，約定由被告將原認購綠地靠邊界處讓出1.5 公尺寬（即系爭421 之7 地號土地）○○○區○○○道之用，而以現有擋土牆內含擋土牆占用之土地則重新分割，由被告取得所有權，至於被告重新認購後之綠地僅362.57平方公尺，較原認購面積390.588 平方公尺短少28.018平方公尺，則由籌委會給付現金66,531元之差價予被告，且因委員會利用被告已施作之RC擋土牆再予補強高度作為社區圍牆，故再支付19萬元予被告，作為補貼植栽美化費用。被告已依系爭換地合約書將系爭421 之7 地號土地提供作為社區目前通行之巡邏步道，而興建委員會已開立票面金額19萬元之支票，由被告領取兌現，原告安居社區第一屆管委會亦依系爭換地合約書之約定，將擋土牆範圍內之土地辦理分割，供被告重新認購綠地，並於94年5 月間將被告重新認購之系爭421 之5 地號（面積262.6 平方公尺）、422 之1 地號（面積80.21 平方公尺）、422 之2 地號（面積12.71 平方公尺）、424 之1 地號（面積2.43平方公尺）土地移轉登記與被告，並據此辦理綠地權狀過戶，足見原告安居社區管委會已依系爭換地合約書履行，而擋土牆及擋土牆內填充土方占用之系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分，亦屬系爭換地契約書所約定被告重新認購之土地，原告安居社區管委會雖疏未將該部分土地一併辦理分割過戶予被告，導致系爭421 地號土地仍信託登記於原告黃金元名下，惟系爭換地合約書既屬有效，被告仍得依據系爭換地合約書之約定，有權占有系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分，是原告黃金元請求被告拆除占用系爭421 地號土地之擋土牆及擋土牆內填充土方，並將該部分土地返還予土地登記名義人即原告黃金元，洵屬無據。
㈡、嗣原告安居社區第二屆管委會欲廢除現有坐落系爭421之7地號之巡邏步道、並恢復坐落系爭422 之2 地號土地之原178至179 人行步道，而於95年12月3 日再與被告簽立系爭協議書，約定被告應將原178 至179 步道坐落之系爭422 之2 地號土地辦理分割後，移轉登記予原告安居社區管委會或其指定之人，原告安居社區管委會則應將現為巡邏步道之系爭
421 之7 地號土地移轉登記予被告。惟系爭421 之7 地號土地即為現○○○區○○○道，屬社區公共部分，廢除該巡邏步道須經區分所有權人會議決議通過，而非得由原告安居社區管委會單獨決定，惟社區多數住戶均反對將系爭421 之7地號土地移轉登記予被告，社區區分所有權人會議迄今亦未就廢除坐落系爭421 之7 地號土地巡邏步道一事作成決議，是原告安居社區管委會就該部分事務之處理並無權利能力，竟逾越其權限與被告簽立系爭協議書，系爭協議書應為無效；縱認系爭協議書有效，因原告安居社區管委會就系爭421之7 地號土地並無處分權限，無法移轉該部分土地，應認原告安居社區管委會就該部分之給付已陷於不能，被告已依給付不能之規定解除系爭協議書，原告自不得再依系爭協議書請求被告移轉系爭422 之2 地號土地、拆除坐落其上之擋土牆與填充土方及給付違約金。此外，因原告安居社區管委會就其移轉系爭421 之7 地號土地之對待給付義務已有難以履行之虞，被告亦得行使民法第265 條之不安抗辯權、第264條之同時履行抗辯權，在原告安居社區管委會提出社區住戶不會有其他反對意見之擔保前，被告拒絕依系爭協議書為給付。
㈢、為此答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告安居社區管委會、被告及李英明就廢除安居社區宅地172至178人行步道暨恢復宅地178至179間二米人行步道相關事宜，於95年12月3日簽立協議書。
㈡、系爭421之7地號土地上目前設有編號172至178之巡邏步道。
㈢、被告施作之擋土牆（即駁坎）佔用原告黃金元所有系爭421地號如102 年3 月18日複丈成果圖所示Ｄ部分面積1.90平方公尺、占用系爭422 之2 地號土地Ａ部分面積3.21平方公尺、Ｅ部分面積1.05平方公尺；填充土方占用系爭421 地號土地C 部分面積0.52平方公尺、占用系爭422 之2 地號土地B部分面積5.03平方公尺、F 部分面積1.64平方公尺。
㈣、原178至179人行步道，屬華邦安居社區整體開發計劃送至新竹縣政府審查之圖面工程之一部份，位置坐落於系爭422 之
2、422之3地號土地。
㈤、被告施作擋土牆工程時，曾侵入宅第179 號李英明之土地，該部份目前已拆除。
㈥、被告於94年5月12日取得所有權之土地面積為357.95平方公尺（含系爭421 之5 地號土地面積262.6 平方公尺、422 之
1 地號土地面積80.21 平方公尺、422 之2 地號面積12.71平方公尺、424 之1 地號土地面積2.43平方公尺）。
㈦、華邦安居暨家園計劃委員會曾開立93年6月1日，票面金額為19萬元，由新竹國際商業銀行新竹分行擔任付款人之支票一紙，由被告領取兌現。
㈧、被告所有178 號宅地與421 之7 地號巡邏步道間現有RC水泥圍牆連接至177 宅第邊界。擋土牆上有1 公尺高鍛造欄杆存在。
㈨、華邦安居暨家園計畫委員會（主任委員楊丁元）於93年5月15日成立安居、家園二管理委員會及開區分所有權人大會，原計劃委員會委員同時辭職，並須於93年7 月1日前完成交接。同日由張致遠代主委主持召開第十次計畫委員會會員大會，並由籌備委員會林京元主任委員主持召開安居社區第一屆區分所有權人大會。
㈩、安居社區區分所有權人會議迄今尚未決議廢除坐落系爭421之7 地號土地之巡邏步道。
、被告曾於97年11月19日以新竹英明街1617號存證信函通知原告管委會以及李英明，解除三方於95年2月3日所簽署之系爭協議書，原告安居社區管委會及李英明已收受解除契約之意思表示。
四、得心證之理由：本件兩造間有爭執且應予審酌者，應在於：㈠、系爭協議書之性質與效力為何？被告解除該協議書是否合法？原告依系爭協議書請求被告移轉系爭422 之2 地號土地、拆除坐落系爭422 之2 地號土地之擋土牆及其上欄杆、填充土方，並請求給付違約金，有無理由？㈡、原告主張依公寓大廈管理條例第15條規定，請求被告拆除坐落系爭422 之2 地號土地之擋土牆及其上欄杆、填充土方，有無理由？㈢、系爭換地合約書效力為何？被告宅第之擋土牆占用系爭421 地號土地，是否屬於無權占有？原告請求被告拆除占用系爭421 地號土地之擋土牆及其上欄杆、填充土方，並將該部分土地返還予原告黃金元，有無理由？茲分敘如下：
㈠、系爭協議書之性質與效力為何？被告解除該協議書是否合法？原告依系爭協議書請求被告移轉系爭422 之2 地號土地、拆除坐落系爭422 之2 地號土地之擋土牆及其上欄杆、填充土方，並請求給付違約金，有無理由？
１、按管理委員會係指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，公寓大廈管理條例第3 條第9 款定有明文，可知管理委員會乃指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，解釋上，管理委員會基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行範圍內，其本身並非行為責任之權利義務歸屬主體，然為執行其組織之任務，其得以自己名義為區分所有權人全體處理相關事務，至逾越上開範圍之外之事務，管理委員會仍無以其名義為全體區分所有權人處理之權限。次按共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；約定共用部分係指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者；共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，公寓大廈管理條例第3 條第5 款、第6 款、第11條第1 項分別定有明文；再按無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文，則管理委員會於執行區分所有權人決議或公寓大廈管理維護事務之權限內，固得以其名義為區分所有權人處理事務，然社區共用部分之拆除須經區分所有權人會議決議，始得為之，區分所有權人會議如未就共同部分之拆除為決議，管理委員會以自己名義為社區處理共同部分拆除事務，即已逾越區分所有權人全體授權之範圍，而與無權代理之情事具有類似性，應得類推適用民法第170 條第1 項規定，管理委員會未經授權所為拆除共同部分之行為，非經區分所有權人決議承認，對區分所有權人全體應不生效力。
２、經查，原告安居社區管委會與被告、訴外人李英明就廢除安居社區宅地172至178巡邏步道（坐落系爭421之7地號土地）暨恢復宅地178至179間二米人行步道（坐落系爭422之2、422之3地號土地）等相關事宜，於95年2月3日簽定系爭協議書，約定現被告所有宅第擋土牆坐落之原178至179人行步道重新分割釋出，被告應將其中系爭422之2地號土地部分所有權移轉予原告安居社區管委會或其指定之人，原告安居社區管委會則將現為社區172至178巡邏步道之系爭421之7地號土地所有權移轉予被告，有系爭協議書附卷可稽（見卷一第10頁），則依系爭協議書之約定，原告安居社區管委會應廢除○○○區○○○道，並將巡邏步道坐落之系爭421之7地號土地所有權移轉登記予被告，然依新竹山莊安居社區規約第9條、第23條第1項規定，社區道路全體共用部分為社區全體區分所有權人所公同共有；社區共用部分及其相關設施之拆除，應依區分所有權人會議之決議為之，有新竹山莊安居社區規約存卷可參（見卷三第63至93頁），則坐落系爭421 之7地號土地之○○○區○○○道，應係社區之共有部分，其廢除及相關設施之拆除，須經區分所有權人會議之決議，始得為之。次查，原告安居社區管委會與被告簽立系爭協議書後，曾於95年5月20日召開安居社區第二屆區分所有權人會議，就「172至179間步道暫時保留」、「178/ 179步道屬於在縣政府備案之圖面工程，依法必須恢復」之議案，因出席率未達3分之2而未做成決議，有新竹山莊安居社區第二屆區分所有權人暨會員大會會議記錄附卷可憑（見卷二第186至187頁），足認就廢除坐落系爭421之7地號土地之○○○區○○○道一事，區分所有權人會議並未作成決議；原告安居社區管委會嗣於102年5月1日召開第九屆管理委員會會議，就「廢除172至178巡邏步道開放附近住戶認購及系爭協議書有關廢除172至178巡邏步道之約定，違反社區規約，不得執行」之議案作成決議，有新竹山莊安居社區第九屆管理委員會第十九次會議記錄可參（見卷四第84頁），可知原告安居社區第九屆管委會就廢除現有巡邏步道、並將系爭421之7地號土地開放由被告認購一事，認定違反社區規約，而已不欲履行系爭協議書之約定、將系爭421之7地號土地所有權移轉登記予被告；安居社區復於102年5月26日召開第九屆區分所有權人會議，就「○○○區○○○○○道，包括但不限於自宅第172至宅第179後方巡邏步道，均係社區規約所指公同共有社區道路，非經區分所有權人會議決議，不得拆除或廢除」之議案作成決議，依該議案之說明：「一、查第二屆管理委員會曾於95年1月4日作成廢除自宅第172至宅第179後方巡邏步道，並擬將該段步道開放予週邊住戶認購之協議之決議，繼該決議後，該委員會復於95年2月3日與住戶劉秋燕（即被告）及李英明等簽定系爭協議書，約定廢除自宅第172至宅第178間之巡邏步道，後因劉秋燕認該協議有違社區規約，應屬無效，而不予履行。第三屆管理委員會對劉秋燕提起之訴訟（即本件訴訟），無非係要執行廢除巡邏步道之目的，然該巡邏步道係於興建委員會時代所規劃，已屬既成道路，則依社區規約第九條之規定，應屬社區道路，屬社區區分所有權人所公同共有，其若需拆除或廢除，應依社區規約第二十三條之規定，經區分所有權人會議決議為之。」，此有新竹山莊安居社區第九屆區分所有權人大會會議記錄存卷為憑（見卷四第91-4頁），則依社區規約規定，坐落系爭421 之7地號土地之現有巡邏步道屬社區共用部分，其廢除或拆除需經區分所有權人會議決議始得為之，且區分所有權人會議並未就廢除該巡邏步道一事作成決議，堪予認定。準此，系爭協議書有關「原告安居社區管委會應○○○區○○○道，將其坐落之系爭421之7地號土地移轉登記予被告」之約定，迄今尚未經區分所有權人會議決議承認，是原告安居社區管委會未經區分所有權人會議決議，即就○○○區○○○○○道之相關事項，踰越其權限以自己名義與被告簽立系爭協議書，且未經區分所有權人會議決議承認，揆諸上揭規定及說明，系爭協議書對區分所有權人全體應不生效力，原告安居社區管委會自無從代表區分所有權人全體，請求被告依系爭協議書為履行。
３、原告復主張系爭協議書為「廢除現有巡邏步道」與「恢復178至179人行步道」二獨立契約之聯立，縱「廢除現有巡邏步道」之約定無效，仍不影響「恢復178至179人行步道」約定之效力，被告仍應依系爭協議書有關「恢復178至179人行步道」之約定，將系爭422之2地號土地移轉登記予原告安居社區管委會指定之原告黃金元，並將其上之擋土牆及欄杆、擋土牆內填充土方拆除等語，被告則抗辯系爭協議書之性質為互易契約，並非二獨立契約之聯立等語。經查，證人蔡文欽於97年9月18日本院言詞辯論期日到庭證稱：
「我之前擔任新竹山莊安居社區公寓大廈第二屆管理委員會的主任委員，95年2 月3 日有代表委員會和被告訂立系爭協議書，簽這份協議書的主要目的應該是要恢復宅第178 到
179 的人行步道，因為要恢復上開人行步道，所以要把當初被告與林京元協議的綠地就是421 之7 還給被告」等語，再由系爭協議書之內容觀之，系爭協議書係為「廢除現有安居社區宅第172 至178 巡邏步道」及「恢復宅第178 至179 間二米人行步道」等相關事宜所簽立，因原告安居社區管委會欲恢復之原178 至179 人行步道坐落於被告所有之系爭
422 之2 地號土地，原告安居社區管委會遂同意將系爭421之7 地號土地移轉登記予被告，以補足被告認購綠地之不足，倘原告安居社區管委會未能將系爭421 之7 地號土地移轉予被告，即難以期待被告仍將系爭422 之2 地號土地移轉登記予原告安居社區管委會或其指定之人；且依系爭協議書第
2 條約定，於雙方均完成上開土地過戶手續後，原告安居社區管委會需拆除坐落系爭421 之7 地號土地之水泥建物及圍牆，以供被告移轉系爭422 之2 地號土地不符產權現狀之擋土牆，益徵二者義務之履行密切相關，是應認原告安居社區管委會移轉系爭421 之7 地號土地之義務，與被告移轉系爭
422 之2 地號土地之義務，係基於同一目的而為，且彼此具有對待給付之關係，系爭協議書具有互易契約之性質，原告主張「移轉系爭421 之7 地號土地」與「移轉系爭422 之2地號土地」為二獨立契約，彼此效力互不影響，縱前者因原告安居社區管委會逾越權限而無效，被告仍應依後者之約定履行云云，洵非可採。
４、基上，系爭協議書所涉○○○區○○○○○道之約定，未經區分所有權人會議決議通過或追認，原告安居社區管委會逾越其權限與被告簽立系爭協議書，系爭協議書對區分所有權人全體不生效力，原告安居社區管委會自不得代表區分所有權人全體，請求被告依系爭協議書移轉系爭422 之2 地號土地、拆除其上地上物及給付違約金。至原告主張「廢除巡邏步道」與「恢復178 至179 人行步道」為二獨立契約乙節，與雙方簽立系爭協議書之真意不符，是原告主張縱「廢除巡邏步道」之約定無效，被告仍應依「恢復178 至179 人行步道」之約定移轉系爭422 之2 地號土地及拆除其上地上物等情，仍非有據。
㈡、原告主張依公寓大廈管理條例第15條規定，請求被告拆除坐落系爭422之2地號土地之擋土牆及其上欄杆，有無理由？
１、按住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀，公寓大廈管理條例第15條定有明文。原告主張被告於原規劃為178 至179 人行步道之系爭422 之2 地號土地興建擋土牆，擅自變更社區送新竹縣政府審查核備之圖面有關178 至179 號人行步道之規劃，依公寓大廈管理條例第15條規定，住戶變更專用部分者須回復原狀，本件被告擅自○○○區○○○道之共用部分，更應拆除擋土牆並回復原狀等語；被告則抗辯社區興建當時係由興建委員會負責社區之整體規劃及工程施作，被告係依當時興建委員會之設計及規劃出資興建其所有之宅第178號房屋及施作擋土牆，被告就其房屋之擋土牆占用原規劃為人行步道之系爭422 之2 地號土地乙節，並無疏失，且自社區興建完成起，系爭422 之2 地號土地從未實際設○○區○○○道，並非公共設施或共用部分，原告依公寓大廈管理條例第15條規定請求，並無理由等語。
２、經查，原178 至179 人行步道係華邦安居社區整體開發計劃送至新竹縣政府審查之圖面工程之一部份，其位置坐落於系爭422 之2 、422 之3 地號土地，有華邦安居社區整體開發計畫獨棟別墅區宅地單元及平面類型圖附卷可稽（見卷二第85頁），且為兩造所不爭執。又證人即安居社區第二屆管委會主任委員蔡文欽於97年9 月18日本院言詞辯論期日到庭證稱：「原本178 、179 的人行步道是屬於興建委員會時期就規劃的人行步道，圖面也給所有會員。我是94年2 月1 日住到社區，當時是第一屆管委會，93年8 、9 月開始裝潢房子時，尚無施作人行步道，我94年7 月1 上任前，人行步道已經施工完畢，當時的人行步道就如現狀，沒有改變，沒有看過178 、179 間有人行步道。」等語，證人林京元於101 年
4 月12日本院言詞辯論期日到庭證稱：「送縣政府之圖面大家都有，因為後來要按照這個圖面抽籤，圖面上是有178、
179 人行步道，我不知道為什麼沒有按照圖面設計人行步道，這不是我處理的。172 至178 巡邏步道沒有在圖面上，那邊本來是綠地。後來在規劃討論時，因為社區安全需要，所以在最外圍有一個巡邏步道，施工應該在籌備委員會、興建委員會都有討論，因為費用是興建委員會支出，所以興建委員會應該有作成決議，才會繼續做。」等語，足認興建委員會進行社區興建工程時，即未依上開圖面之設計規劃，於宅第178 至179 間設○○區○○○道，而改於宅第172 至179之外圍設置現有之巡邏步道，則被告所辯興建委員會自始即未依上開圖面積規劃，於宅第178 至179 間（即系爭422 之
2 地號土地）設置人行步道，系爭422 之2 地號土地從未設置人行步道，故非社區現有之公共設施或共用部分等情，堪予認定，則公寓大廈管理條例或社區規約中有關違反公共設施、共用部分使用用途之相關規定，於本件即無從適用。至原告主張系爭422 之2 地號土地為設置消防設備之防火巷弄等情，並未提出任何證據為其佐證，亦不足憑採。
３、原告復主張社區興建之初本有於系爭422 之2 地號土地施作人行步道之規劃，且林京元曾與被告達成須經宅第178 、
179 住戶同意始可施工之協議，因被告違反該協議擅自興建擋土牆，致使社區無法依上開圖面之規劃設置178 至179 人行步道等語，並提出林京元所撰寫致宅第178 、179 住戶之書面資料1 份為證（見卷二第86頁）。惟查，依原告所提出之上開書面資料所載，林京元雖為解決宅第178 號圍牆侵入宅第179 號之爭議，而提出保存或廢除178 至179 人行步道之二種方案，惟並未與住戶作成最終協議，證人林京元亦於
101 年4 月12日本院言詞辯論期日到庭證稱：「原證十一是我作成的，原證十一是我們在籌備委員會討論後所提出的方案，這個不是結論，這只是計畫，這個計畫沒有在興建委員會提出，因為這是在籌備委員會討論提出來的方案而已，一直到我卸任為止，都還沒有達成協議，所以這個方案也沒有辦法執行。」等語，堪認興建委員會或籌委會當時對於是否保留或廢除178 至179 人行步道乙節，尚未作成決定，則原告主張被告於籌委會決定要保留178 至179 人行步道之情況下，仍執意於其上興建擋土牆等情，尚屬無據。況查，社區興建當時，係由興建委員會決定社區之整體規劃、設計，並由興建委員會發包之工程公司與個別住戶簽訂施工契約，有被告提出宅第178 號界址整地擋土牆工程合約書附卷可稽（見卷三第227 至235 頁）○○○區○○○道之設置、規劃，被告並無置喙之餘地，縱興建委員會當時並未於系爭422 之
2 地號土地設置人行步道，致被告誤認而於其上施作擋土牆，仍難認社區未依原本圖面之設計規劃施作係被告行為所致，是原告主張被告擅自變更圖面之規劃施作擋土牆，致系爭
422 之2 地號土地無法作為人行步道使用等節，即難憑採，其依公寓大廈管理條例第15條規定，請求被告拆除坐落系爭
422 之2 地號土地之圍牆及其上欄杆與圍牆內之填充土方，洵非有據。
㈢、系爭換地合約書效力為何？被告宅第之擋土牆占用系爭421地號土地，是否屬於無權占有？原告請求被告拆除占用系爭
421 地號土地之擋土牆及地上物，並將該部分土地返還予原告黃金元，有無理由？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。本件原告主張系爭
421 地號土地係原告安居社區管委會信託登記於原告黃金元名下，原告黃金元為系爭421 地號土地之登記名義人，有土地謄本附卷可參（見卷一第15頁、卷四第44頁），而被告所有宅第之擋土牆占用系爭421 地號土地如附圖Ｄ部分面積
1.90平方公尺、擋土牆內填充土方占用系爭421 地號土地如附圖所示C 部分面積0.52平方公尺等節，經本院會同兩造於
101 年6 月25日履勘現場，並囑託新竹縣竹東地政事務所派員會同測量屬實，有本院勘驗筆錄及新竹市地政事務所101年10 月31 日新地測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖附卷可稽（見卷四第14頁、第24至25頁），且為兩造所不爭執，堪信原告主張之上開事實為真。
２、原告主張上開擋土牆及擋土牆內之填充土方無權占用系爭
421 地號土地等情，為被告所否認，並以其係依據系爭換地合約書有權占有系爭土地等語，資為抗辯。經查，被告抗辯安居社區第一屆管委會成立前，其曾於92年1 月間向興建委員會認購綠地，惟因交屋後重新測量時，發現其宅第之擋土牆內土地與其認購之綠地不符，且有占用宅第179 號土地之爭議，當時籌委會主任委員林京元遂以新竹山莊安居暨家園興建委員會與籌備管理委員會名義，於93年5 月13日與被告簽立系爭換地合約書，約定由被告將原認購綠地靠邊界處讓出1.5 公尺寬（即系爭421 之7 地號土地）○○○區○○○道之用，而以現有擋土牆範圍扣除該步道面積後重行分割認購綠地，並據此辦理綠地權狀過戶，因被告重新認購後之綠地為362.57平方公尺，較原認購土地面積390.588 平方公尺短少28.018平方公尺，故應再給付差價66,531元予被告，另籌委會應於被告之綠地邊界擋土牆處沿巡邏步道施作1.8 米高RC圍牆至宅第177 號邊界，並應補助被告於擋土牆上施作
1 米高鍛造欄杆、植栽美化等費用19萬元，而系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分即係擋土牆及擋土牆內之填充土方，應屬系爭換地合約書所載應由被告重新認購綠地之範圍等情，業據其提出系爭換地合約書1 紙為證（見卷二第27頁）。原告雖主張被告所提之卷附合約書並無雙方之簽名，並否認該契約書之真正，惟查，證人林京元於97年8 月12日本院言詞辯論期日到庭證稱：「我是籌備委員會主委，有代表籌委會與被告簽署系爭換地合約書，當時是簽1 份，拷貝1份給被告，卷內這份應該不是最後簽署的文件，最後簽署的那份，應該我、劉秋燕及她先生都有簽。當初是要興建社區圍牆，但重新丈量時發現原來一部份的人行步道與178號的擋土牆跑到社區外別人的土地上，所以要蓋圍牆必須要把人行步道移回社區內的土地上，但當初興建委員會在分配綠地時，把178 宅第後面的綠地讓劉秋燕認購，籌委會也認為沒有問題，但是要保留一塊原來的人行步道，在重新丈量時被告劉秋燕認購綠地的擋土牆有一部份佔到社區的地，有一個角佔到179 號的宅第，所以籌委會才與劉秋燕協議，內容是她把人行步道的土地讓出來，交換以她現有的擋土牆為界所佔到社區的綠地，但不包含佔到179 的宅第，意思是擋土牆範圍內屬於社區的綠地由被告劉秋燕重新認購，擋土牆外面原來由被告劉秋燕認購的歸還給社區，重新計算價差，當時有重新丈量計算面積，社區要還十多萬給被告劉秋燕，因為她的綠地縮小了，數額我不記得，當時興建委員會有給被告劉秋燕支票。」等語，證人蔡嗣豪於98年12月1 日本院言詞辯論期日到庭證稱：「系爭換地合約書內容我忘了有無看過，但我知道有這件事，這事是在第一屆管理委員會成立之前就已經處理完了，我知道被告的土地在計畫委員會就已經處理好了，是被告的部分土地在籌備委員會規○○○區○○○道內，後來他們做協商，協商的內容我不清楚，我都是聽來的，林京元有跟我提過。」等語，則被告所辯籌委會主任委員林京元為解決擋土牆之爭議，曾以興建委員會暨計畫委員會之名義與被告簽立系爭換地合約書，約定擋土牆內之土地由被告重新認購等情，尚非無稽。
３、原告復主張林京元雖為籌委會之主任委員，惟並非興建委員會之主任委員，且系爭換地合約書之內容未經籌委會或興建委員會之決議，其後亦未經第一屆管委會或第一屆區分所有權人會議決議追認，林京元未經授權私自與被告簽立之系爭換地合約書應為無效等語。經查：
⑴、證人林京元於97年8 月12日、101 年4 月12日本院言詞辯論
期日到庭證稱：「系爭換地合約書是興建委員會授權籌委會寫的，籌備委員會成員是興建委員會召開區分所有權人選舉的。籌備委員會設立確切時間我忘記了，是在興建委員會的期間成立的，執行到管理委員會第一屆成立的時候結束，籌備委員會大約有兩、三年的時間。興建委員會到交接給管理委員會，時間很長，可能有超過十年，確切的時間我不清楚。當初要成立籌備委員會是因為興建委員會是負責社區規劃興建，後來興建即將完成，興建委員會大部分是在處理房子的興建及公共設施的興建，籌備委員會是要把房子交接給會員，成立的目的是要成立管理委員會。興建委員會的會員是所有的住戶，籌備委員會是安居與家園都各有派人來當委員，大概有八個到十個左右。籌備委員會成立之後，興建委員會仍然存在，因為房子還要繼續蓋。理論上興建委員會要做最後的決定，興建委員會比較專注在蓋工程，興建委員會才會有獨立的帳戶，籌備委員會是負責一些管理及協調的事務，如果要用到經費的話，也要經過興建委員會的決議。籌備委員會會定期開會，討論所有需要決議的事情，譬如原則、處理辦法。籌備委員會的決議我會拿在興建委員會報告，興建委員會通常會承認，當初是由興建委員會召開大會，由全體會員選出籌備委員會的委員，我擔任主委是由選出的委員，另外再召開籌備委員會的會議選出我，我是第一任的主委，之後就成立管理委員會。」等語，證人蔡嗣豪於98年12月
1 日於本院言詞辯論期日到庭證稱：「新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會之前身是華邦安居暨家園計畫委員會（即興建委員會），最早是因為華邦電子公司想興建員工宿舍，所以成立華邦安居暨家園計畫委員會，是由會員認購土地委由委員會興建房屋，後來興建委員會做的不好，房子蓋的很糟，興建委員會希望把權利交還給會員，所以才由區分所有權人成立公寓大廈管理委員會接手，在成立公寓大廈管理委員會之前的過渡時期，計畫委員會另外成立一個籌備處，即新竹山莊安居暨家園籌備管理委員會，成立的目的就是要設立社區管理委員會，我曾經擔任過籌委會副主任委員，但因為理念不合所以我辭任，當時籌備委員還有再選出一個主任委員，計畫委員會的主任是楊丁元（改名楊秉禾），籌備委員會的主任委員是林京元。」等語，證人黃鉦淳於101 年4月12日本院言詞辯論期日到庭證稱：「我是籌備委員會之委員，籌備委員會成立時間忘記了，當時是興建委員會召集全體會員開會，說要成立籌備委員會，由全體會員即全體住戶選出籌備委員會委員，籌備委員會應該是為了處理興建委員會與管理委員會的交接。主委林京元是我們委員所選出來的。」等語，則安居社區第一屆管理委員會成立前，係由興建委員會負責社區之興建、規劃，籌委會則係負責第一屆管理委員會成立、交接等相關事宜，籌委會就社區事項作成之決議，仍須經興建委員會討論追認，洵堪認定。
⑵、次查，依新竹山莊綠地使用管理辦法第2 條第1 項規定，綠
地認購的區位與範圍及對象，於第一屆區分所有權人會議以前訂定者，以原興建委員會之決定為準，於第一屆區分所有權人會議以後訂定者，應以社區管理委員會之公告為準，有該綠地認購使用管理辦法存卷為憑（見卷二第63頁），而依證人林京元於97年8 月12日本院言詞辯論期日到庭證稱：「原證八綠地認購辦法是籌委會草擬，嗣後有經過興建委員會與籌委會轉交給第一屆安居和家園管理委員會那一次的區分所有權人會議通過，管委會成立後社區綠地認購、交換應該是根據前開辦法由管委會處理。」等語，足認上開綠地認購使用管理辦法業經區分所有權人會議決議通過，安居社區有關綠地認購之相關事項，自應依該認購辦法辦理。復查，新竹山莊安居社區第一屆區分所有權人會議係於93年5 月15日召開，有新竹山莊安居社區第一屆區分所有權人大會會議紀錄可參（見卷二第258 至260 頁），而系爭換地合約書既係於第一屆區分所有權人會議召開前所簽立，則依上開綠地認購使用管理辦法之規定，系爭換地合約書內有關綠地認購之相關事宜，係以興建委員會之決定為之。再查，證人林京元於101 年4 月12日本院言詞辯論期日到庭證稱：「93年5月15日之系爭換地合約書，應該有經過籌備委員開會討論，這件事情協調過程大約一年，這件事情有在籌備委員會討論，也有在興建委員會報告。我在籌備委員會提出這件事情的討論，當初社區圍牆蓋到非社區的土地上，所以我們要把牆移到社區裡面來，契約的起因是因為這件事情，後來的協議就是如契約所載，後來也有正式簽契約，我手邊沒有契約，都留在管理委員會。這件事情也有拿去興建委員會討論，因為是興建委員會要付錢，興建委員會有無開會作成決議，我不清楚，我有去報告，但要不要開會是興建委員會自己決定的，當時興建委員會的主委是楊丁元，只有興建委員會才能開支票，籌備委員會無法開支票。」等語，證人黃鉦淳於
101 年4 月12日本院言詞辯論期日到庭證稱：「我沒看過系爭換地合約書，詳細的內容我不記得，但籌備委員會開會的時候，有提到178 、179 的事情，細節我不清楚，應該有作成會議記錄。」等語，則籌委會曾就系爭換地契約書所載由被告重新認購擋土牆內土地之內容討論，並經林京元於興建委員會會議中報告等情，應堪認定。復查，華邦安居暨家園計劃委員會（即興建委員會）已開立發票日93年6 月1日、票面金額19萬元、由新竹國際商業銀行新竹分行擔任付款人之支票1 紙，由被告領取兌現，有渣打國際銀行股份有限公司新竹分公司98年10月14日渣打商銀新竹字第0000000 號函所附支票兌現資料在卷足憑（見卷二第278 至280 頁），興建委員會既已依系爭換地合約書第4 條約定，給付被告植栽美化之補助款19萬元，即難認系爭換地合約書內容並非基於興建委員會之決定而為，是被告抗辯系爭換地契約書係經籌委會之討論及興建委員會之決定而訂立，尚非無稽。
⑶、退步言之，縱認系爭換地合約書並非基於興建委員會之決定
，而係林京元逾越其權限所訂立，惟按無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文，是倘林京元未經興建委員會之決議，即以興建委員會之名義與被告簽立系爭換地合約書，其逾越權限與被告簽立系爭換地合約書，即屬無權代理，依上揭綠地認購辦法規定之意旨，林京元上開無權代理之法律行為，於第一屆區分所有權人會議召開後，倘經管理委員會承認，該契約仍生效力。經查，93年5 月15日第一屆區分所有權人會議召開後，第一屆管委會已於94年5 月12 日將擋土牆內之土地即系爭421 之5 地號土地（面積262.6 平方公尺）、422 之1 地號土地（面積80.21 平方公尺）、
422 之2 地號土地（面積12.71 平方公尺）、424 之1 地號土地（面積2.43平方公尺）移轉登記予被告，業據被告提出上開土地之所有權狀為證（見卷二第40至45頁），證人即第一屆管委會主任委員蔡嗣豪復於98年12月1 日本院言詞辯論期日到庭證稱：「我在主任委員任職是在93年7 月到94年7月，422 之2 土地的土地所有權狀是在94年5 月12日登記的，是在我任職期間，當初計劃委員會的土地有很多不是登記在所有人的名下，我是依照處理完後的決議將土地移轉，既然已經沒有糾紛了，該過戶就過戶，計畫委員會的工作有授權第一屆管理委員會來處理，沒有經管委會決議通過，這部分是承接計劃委員會所留下來的工作我們去完成。」等語，足認第一屆管委會已依系爭換地合約書第1 條之約定，將擋土牆內之土地交由被告重新認購，並將該部分土地移轉登記予被告；證人林京元又於97年8 月12日本院言詞辯論期日到庭證稱：「卷二第115 頁照片的水泥牆是原來的擋土牆，欄杆是後來93年5 月13日的換地合約書協議後才建的，照片外側的欄杆是社區的界線，是社區後來興建的。」等語，且被告所有178號宅地與421 之7 地號巡邏步道間現有RC水泥圍牆連接至177 宅第邊界，擋土牆上有1 公尺高鍛造欄杆存在，亦為兩造所不爭執，堪認原告安居社區管委會已依系爭換地合約書第3 、4 條之約定，於擋土牆處沿巡邏步道興建社區圍牆至宅第177 號邊界，及於擋土牆上補助施作鍛造欄杆。準此，系爭換地合約書縱係林京元無權代理興建委員會所簽立，惟第一屆管委會亦已依系爭換地合約書為履行，應認其已有承認系爭換地合約書之意思，揆諸上揭法條意旨，系爭換地合約亦因本人之承認，而生法律上之效力。
⑷、原告另主張因被告依系爭換地合約書認購之系爭422 之2 地
號土地原規劃為178 至179 人行步道，故系爭換地合約書之內容涉及共用部分之廢除，須經區分所有權人會議決議，始生效力等語，惟查，依系爭換地合約書所載，系爭換地合約書係為施作環繞社區之現有巡邏步道，及修正被告認購綠地範圍與擋土牆未吻合之處而簽立，故約定由被告提供系爭
421 之7 地號土○○○區○○○○○道之用，被告則可重新認購擋土牆內包含系爭422 之2 地號之土地，而興建委員會從未於系爭422 之2 地號土地施作人行步道，系爭422 之2地號土地於系爭換地合約書簽立當時並非社區共用部分，已如上述，則系爭換地合約書有關由被告承購系爭422 之2 地號土地之內容，即與社區共用部分之廢除無涉，是原告主張依公寓大廈管理條例第11條第1 項及社區規約第23條第1 項規定，系爭換地合約書須經區分所有權人會議決議承認，始生效力等情，仍不足憑採。
４、末查，林京元以興建委員會與籌委會之名義與被告簽立系爭換地合約書，業經興建委員會及第一屆管委會履行，而已生法律上之效力，已如前述，原告安居社區管委會即應受系爭換地合約書效力拘束。又被告已依約提供系爭421 之7 地號土地○○○區○○○○○道使用，安居社區第一屆管委會亦已依約將擋土牆內之系爭421 之5 、422 之1 、422 之2 、
424 之1 地號土地（面積共計357.95平方公尺）移轉登記予被告，惟與系爭換地合約書所約定得由被告重新認購之土地面積362.57平方公尺相較，仍有4.62平方公尺之擋土牆內土地尚未辦理過戶，則被告抗辯系爭421 地號土地於擋土牆內有如附圖所示C、D部分土地，面積合計為2.42平方公尺，係原告安居社區管委會依約應移轉登記予被告之擋土牆內土地，應屬有據，被告自得依據系爭換地合約書，對原告安居社區管委會主張有權占有系爭421地號土地如附圖所示C、D 部分；而系爭421地號土地實際上為社區全體住戶共有，由原告安居社區信託登記於原告黃金元名下乙節，為兩造所不爭執（見卷四第38頁），則系爭421地號土地之登記名義人即原告黃金元亦應受系爭換地合約書效力之拘束，被告應得據此對原告黃金元主張有權占有該部分土地，是原告黃金元依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭421地號土地如附圖所示C、D部分並回復原狀，即非有據。
五、綜上所述，原告安居社區管委會與被告簽立系爭協議書有關廢除○○○區○○○道之內容，未經區分所有權人會議決議承認，對區分所有權人全體不生效力，原告安居社區管委會自不得以其名義，代表社區住戶請求被告履行系爭協議書有關移轉系爭422 之2 地號土地及拆除其上地上物、給付違約金之義務；且系爭422 之2 地號土地從未設置人行步道，並非社區公共設施或共用部分，原告安居社區管委會亦無從依公寓大廈管理條例及社區規約之規定，請求被告拆除坐落系爭422 之2 地號土地之地上物。又林京元與被告所簽立之系爭換地合約書，約定擋土牆內包含系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分，應移轉登記予被告，系爭換地合約書之內容既經興建委員會及第一屆管委會履行，應認系爭換地合約書係基於興建委員會之決定而為，縱係林京元無權代理所簽立，該合約書亦經第一屆管委會之承認而生效力，被告即得依據系爭換地合約書之約定，主張有權占有該部分土地，則系爭421 地號土地之登記名義人即原告黃金元請求被告拆除系爭421 地號土地如附圖C 、D 部分所示之地上物，為無理由。從而，原告安居社區管委會依系爭協議書請求被告將系爭422 之2 地號土地移轉登記予原告黃金元及給付違約金，依系爭協議書及公寓大廈管理條例第15條規定，請求被告拆除坐落系爭422 之2 地號土地之地上物；原告黃金元依民法第767 條第1 項規定，請求被告拆除坐落系爭421 地號土地如附圖C 、D 部分所示之地上物，均無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
六、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
乙、反訴部分：
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、第17
5 條第1 項、第176 條分別定有明文。查本件反訴原告提起反訴時，反訴被告之法定代理人原為黃金鳳，於本件訴訟程序進行中陸續變更為朱振群、黃東正、關永武、易志偉、劉武忠、蔡嗣豪、劉明慰，業經反訴被告先後具狀聲明承受訴訟，並提出新竹縣寶山鄉公所函文、公寓大廈管理組織報備證明、新竹山莊安居社區第十屆管理委員會第一次會議記錄等件為證，經核於法尚無不合，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，原告黃金元於本訴中依民法第767 條第
1 項規定，請求被告拆除坐落系爭421 地號土地如附圖所示
C 、D 部分之地上物並回復原狀，被告則抗辯依興建委員會與籌委會於93年5 月13日與其簽立之系爭換地合約書，原告安居社區管委會應將擋土牆內之土地移轉登記予被告，其中系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分漏未過戶予被告，故被告得依據系爭換地合約書有權占有該部分土地，並於本訴訴訟程序中對原告提起反訴，主張依據系爭換地合約書，原告即反訴被告安居社區管委會應將信託登記於原告即反訴被告黃金元名下，坐落系爭421 地號土地如附圖所示C 、D辦理分割並移轉登記予被告，經核與本訴被告作為防禦方法所主張之基礎事實及法律關係同一，其攻擊防禦方法相牽連，則被告對原告安居社區管委會及黃金元一併提起反訴，與上開提起反訴之要件相符，應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、7 款、第2 項分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為同法第256 條所明定。本件反訴原告原以安居社區管委會為被告提起反訴，其聲明為：反訴被告應將系爭421 之5 、421 之7 地號土地所有權移轉予反訴原告；並願供擔保，請准宣告假執行。復於96年8 月17日變更其聲明為：反訴被告應將坐落系爭421 地號擋土牆內土地及系爭
421 之7 地號土地（實際面積以測量結果為準）移轉登記予反訴原告；並願供擔保，請准宣告假執行。再於98年7 月17日以民事綜合辯論意旨狀變更其聲明為：反訴被告應將社區信託登記於黃金元名下、坐落系爭421 地號土地如新竹縣竹東地政事務所97年11月3 日複丈成果圖所示C 部分面積6.66平方公尺，辦理分割並移轉所有權登記予反訴原告；並願供擔保，請准宣告假執行。嗣經本院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所勘測反訴原告所指土地之位置及面積後，反訴原告復於101 年12月13日以民事更正反訴聲明狀中追加原告黃金元為反訴被告，並更正其聲明為：反訴被告安居社區管委會應將信託登記於反訴被告黃金元名下，坐落系爭421 地號土地如附圖所示C 部分面積0.52平方公尺、D 部分面積1.90平方公尺，協同辦理分割並移轉所有權予反訴原告；並願供擔保，請准宣告假執行。經核反訴原告所為上開訴之變更、追加，其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料相通，且無礙於反訴被告之防禦及訴訟之終結，反訴被告二人就此亦無異議，且為本案之言詞辯論，揆諸前開規定均無不合，應予准許；至反訴原告前開更正土地之位置及面積部分，核屬更正事實上之陳述，揆諸前開規定均無不合，應併予准許。
貳、實體部分：
一、反訴原告主張：反訴原告係安居社區宅第178 號住戶，因新竹山莊整體社區（原名為華邦安居暨家園計畫）之建築師當初規劃原始綠地認購時，未考慮到該社區內山坡地地形高低，亦未隨工程進度與地形地貌改變而隨時修正，導致交屋後重新測量地界時，發現反訴原告所有宅第178 號之擋土牆部分侵入原規畫為178 至179 人行步道之系爭422 之2 地號土地，及訴外人李英明所有宅第179 號之土地，嗣籌委會於綠地認購完成、開始補齊興建社區圍牆而實施測量時，始發現上情，遂與反訴原告於93年5 月13日簽署系爭換地合約書，約定由反訴原告將原認購綠地靠邊界處讓出1.5 公尺寬（即
421 之7 地號土地）○○○區○○○道之用，而現有擋土牆含擋土牆占用之土地則重新分割，由反訴原告取得所有權，至於反訴原告重新認購後之綠地僅362.57平方公尺，較原認購面積390.588 平方公尺短少28.018平方公尺，則由籌委會給付現金66,531元之差價予反訴原告，且因委員會利用反訴原告已施作之RC擋土牆再予補強高度作為社區圍牆，故再支付19萬元予反訴原告，作為補貼植栽美化費用。反訴原告已依系爭換地合約書將系爭421 之7 地號土地提供作為社區目前通行之巡邏步道，以交換擋土牆內之422 之2 地號土地；而興建委員會已開立票面金額19萬元之支票，由反訴原告領取兌現，反訴被告安居社區第一屆管委會亦依系爭換地合約書之約定，將擋土牆範圍土地辦理分割，供反訴原告重新認購綠地，並於94年5 月間將反訴原告重新認購之系爭421 之
5 地號（面積262.6 平方公尺）、422之1 地號（面積80.21平方公尺）、422 之2 地號（面積12.71 平方公尺）、
424 之1 地號（面積2.43平方公尺）土地移轉登記予反訴原告，並據此辦理綠地權狀過戶，足見反訴被告安居社區管委會已依系爭換地合約書履行，而擋土牆及擋土牆內坐落系爭
421 地號土地部分，亦屬系爭換地契約書所載應移轉登記予反訴原告之土地，反訴被告安居社區管委會雖疏未一併辦理分割過戶予反訴原告，導致該部分土地仍信託登記於反訴被告黃金元名下，惟系爭換地合約書既屬有效，反訴原告仍得依據系爭換地合約書之約定，請求反訴被告安居社區管委會將信託登記於反訴被告黃金元名下之系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分辦理分割後，將該部分土地移轉登記予反訴原告等語。並聲明：反訴被告安居社區管委會應將信託登記於反訴被告黃金元名下，坐落系爭421 地號土地如附圖所示C 部分面積0.52平方公尺、D 部分面積1.90平方公尺，協同辦理分割並移轉所有權予反訴原告；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告主張籌委會主任委員林京元與伊簽立系爭換地合約書，並依據系爭換地合約書請求反訴被告移轉系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分等語，惟查，籌委會之組織並未經安居社區區分所有權人會議通過，林京元擔任籌委會主任委員，亦未經區分所有權人會議或管理委員會決議通過，林京元自不得行使區分所有權人會議或管理委員會之職權，無權擅自廢除178 至179 人行步道，並擅自將系爭422 之2 地號土地移轉予反訴原告，系爭換地合約書既係訴外人即籌委會主委林京元私自與反訴原告簽署，未經社區區分所有權人或社區管理委員會決議承認，系爭換地合約書應屬無效，反訴原告不得據此主張有權占有系爭421 地號土地等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、反訴原告於94年5 月12日取得綠地所有權登記之面積為357.95平方公尺（含系爭421 之5 地號土地面積262.6 平方公尺、422 之1 地號土地面積80.21 平方公尺、422 之2 地號土地面積12.71 平方公尺、424 之1 地號土地面積2.43平方公尺）。
㈡、華邦安居暨家園計劃委員會曾開立93年6 月1 日，票面金額為19萬元，由新竹國際商業銀行新竹分行擔任付款人之支票一紙，由反訴原告領取兌現。
㈢、反訴原告所有178 號宅地與421 之7 地號巡邏步道間有RC水泥圍牆連接至177 宅第邊界。擋土牆上有1 公尺高鍛造欄杆存在。
㈣、華邦安居暨家園計畫委員會（主任委員楊丁元）於93年5 月15日成立安居、家園二管理委員會及開區分所有權人大會，原計劃委員會委員同時辭職，並須於93年7 月1 日前完成交接。同日由張致遠代主委主持召開第十次計畫委員會會員大會，並由籌備委員會林京元主任委員主持召開安居社區第一屆區分所有權人大會。
四、得心證之理由：本件反訴兩造間有爭執且應予審酌者，應在於：㈠、系爭換地合約書之效力為何？㈡、反訴原告請求反訴被告安居社區管委會依系爭換地合約書，將信託登記於反訴被告黃金元名下系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分辦理分割，移轉所有權予反訴原告，有無理由？茲分敘如下：
㈠、系爭換地合約書之效力為何？本件反訴原告主張安居社區第一屆管委會成立前，籌委會主任委員林京元以新竹山莊安居暨家園興建委員會與籌備管理委員會名義，於93年5 月13日與反訴原告簽立系爭換地合約書，約定由反訴原告提供原認購之系爭421 之7 地號○○○區○○○道之用，再以擋土牆範圍扣除該步道面積後重行分割認購綠地，並將該部分土地移轉登記予反訴原告，因重新認購為362.57平方公尺，較原認購土地面積390.588 平方公尺短少28.018平方公尺，故應再給付差價66,531元予反訴原告，另籌委會應於反訴原告之綠地邊界擋土牆處沿巡邏步道施作1.8 米高RC圍牆至宅第177 號邊界，並應補助反訴原告於擋土牆上施作1 米高鍛造欄杆、植栽美化等費用19萬元，而系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分，即為擋土牆及擋土牆內之填充土方，應屬系爭換地合約書所載應由反訴原告重新認購綠地之範圍，惟漏未一併移轉登記予反訴原告，反訴原告爰依系爭換地合約書之約定，請求反訴被告將該部分土地移轉登記予反訴原告等語，並提出系爭換地合約書1紙為證（見卷二第27頁）；反訴被告則抗辯系爭換地合約書係林京元擅自與反訴原告簽立，未經社區區分所有權人會議或管委會決議通過，對反訴被告不生效力等語，則兩造間對於系爭換地合約書之效力，即有爭執。經查，系爭換地合約書業經興建委員會及第一屆管委會履行，應認系爭換地合約書係基於興建委員會之決定為之，縱係林京元無權代理興建委員會與反訴原告簽立，該合約書之內容業經第一屆管委會履行，亦足認系爭換地合約書已因本人之承認而生法律上之效力等情，已為本院於本訴中認定明確，則反訴原告主張系爭換地合約書有效，即屬有據，反訴被告抗辯系爭換地合約書未經區分所有權人會議決議承認，而屬無效云云，則非可採。
㈡、反訴原告請求反訴被告安居社區管委會依系爭換地合約書，將信託登記於反訴被告黃金元名下之系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分辦理分割，移轉所有權予反訴原告，有無理由？反訴原告主張依系爭換地合約書之約定，其應提供421 之7地號土地○○○區○○○道使用，反訴被告安居社區管委會則同意反訴原告以現有擋土牆之範圍內重新認購綠地，並將該部分土地移轉登記予反訴原告，重新認購後之綠地面積為
362.57平方公尺等情，業據其提出系爭換地合約書為證，堪信為真。再查，反訴原告已提供系爭421 之7 地號土地○○○區○○○○○道使用，安居社區第一屆管委會亦已將擋土牆內之系爭421 之5 、422 之1 、422 之2 、424 之1 地號土地（面積共計357.95平方公尺）移轉登記予反訴原告，有上開土地謄本在卷可參，則系爭換地合約書所載應由反訴原告重新認購購土地之面積362.57平方公尺，與實際辦理過戶手續之土地面積357.95平方公尺相較，仍有4.62平方公尺之差距；而系爭421 地號土地目前仍信託登記於反訴被告黃金元名下，擋土牆及擋土牆內填充土方目前占用系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分，面積為2.42平方公尺，亦有系爭421 地號土地登記謄本、新竹縣竹東地政事務所101 年6月25日土地複丈成果圖附卷為憑，則反訴原告主張系爭421號土地如附圖所示C 、D 部分，為漏未依系爭換地合約書移轉登記予伊之擋土牆內土地，即非無據。準此，反訴被告安居社區管委會既尚未依系爭換地合約書之約定，將坐落系爭
421 地號土地之上開擋土牆內之土地移轉登記予反訴原告，反訴原告提起本件反訴，請求反訴被告安居社區管委會將信託登記於反訴被告黃金元名下之系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分辦理分割後，移轉所有權予反訴原告，即屬有據。
五、綜上所述，系爭換地合約書之內容業經興建委員會及安居社區第一屆管委會履行，應認系爭換地合約書係基於興建委員會之決定而為，縱係林京元無權代理所簽立，該合約書亦因安居社區第一屆管委會之承認，而生效力，而系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分，經核應屬安居社區第一屆管委會漏未依約移轉登記予反訴原告之土地，從而，反訴原告依系爭換地合約書之約定，請求反訴被告安居社區管委會將信託登記於反訴被告黃金元名下之系爭421 地號土地如附圖所示C 、D 部分辦理分割後，移轉所有權予反訴原告，為有理由，應予准許。
六、按所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本件反訴為所命給付標的之價額未逾50萬元之判決，本院爰依前開條文之規定，就反訴原告勝訴部分依職權為假執行之宣告。
七、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
民事第一庭 審判長 法 官 盧玉潤
法 官 蔡孟芳法 官 林宗穎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
書記官 董怡湘