臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第354號原 告 丁○○訴訟代理人 丙○○被 告 乙○○
54號被 告 甲○○○○○○
號上列二人共同訴訟代理人 王志陽律師
住新竹市上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年2月18日辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應將如附表⑴所示六筆土地之應有部分各八分之一之所有權，移轉登記予原告。
被告二人應連帶給付原告新台幣貳佰萬肆仟肆佰肆拾柒元，及其中被告乙○○自民國九十六年七月一日起，被告陳春圜自民國九十六年六月十五日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應再給付原告新台幣貳拾捌萬肆仟捌佰元，及自民國九十六年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告二人連帶負擔五分之二，由被告乙○○負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項，於原告以新台幣陸拾柒萬元為被告二人供擔保後，得假執行；但被告二人如以新台幣貳佰萬肆仟肆佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣壹拾萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行；但被告乙○○如以新台幣貳拾捌萬肆仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；三、擴張或減縮應受判決事項之聲明；.... 七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文，又按「所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之。」，最高法院亦著有91年度台抗字第552號裁判要旨可資參照。查，原告於本件起訴時，原係主張依兩造於八十七年十一月三十日簽立之切結書（以下簡稱系爭切結書）之約定，及民法第二二０條、二二六條第一項、二一三條、二一五條及二０三條規定暨連帶保證之法律關係，聲明請求：１、被告二人應連帶給付原告新台幣（下同）0000000元，及自民國九十三年九月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；２、被告乙○○應將如附表⑴所示之土地所有權之應有部分各八分之一移轉登記予原告；３、就上開第１項之聲明，原告願供擔保聲請宣告假執行；４、訴訟費用由被告連帶負擔。嗣原告於起訴狀繕本送達被告後，於第一次開庭時，主張追加依「系爭切結書第2點之約定，及依民法第220條、第231條第1項、同法第213條、同法第215條及同法第203條規定暨連帶保證」之法律關係，以及追加依「民法第544條、民法第220條、同法第213條、同法第215條及同法第203條之規定，及連帶保證之法律關係」，請求被告二人連帶負債務不履行之損害賠償責任，並將其有關金錢之請求部分，聲明變更為：被告應連帶給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，復追加依民法第541條規定及最高法院79年台上字第1663號判決要旨及本於終止信託與委任契約關係後所生之返還請求權，為前述移轉土地所有權之請求，經核，就原告追加依民法第541條規定及最高法院79年台上字第1663號判決要旨暨本於終止信託與委任契約關係後所生之返還請求權，請求被告乙○○移轉土地所有權部分，其主張所依據之基礎事實，即兩造簽立有系爭切結書，該切結書得作為原告與被告乙○○間存有委任或信託關係之證明資料乙節，核與原告起訴時所主張之法律關係（即該切結書之約定），其基礎事實為同一，且原告上開追加主張之法律關係，與其起訴時原主張之法律關係之間，不僅在訴訟之主張及證據資料均可共通使用，亦未影響被告之防禦及訴訟之終結，復因原告該追加之法律關係與原訴之主要爭點有共同性，是原告上開法律關係之追加，揆諸上開之規定及說明，程序上應予准許。至於原告所指追加依追加依「系爭切結書第2點之約定，及依民法第220條、第231條第1項、同法第213條、同法第215條及同法第203條規定暨連帶保證」之法律關係，暨追加依「民法第544條、民法第220條、同法第213條、同法第215條及同法第203條之規定，及連帶保證之法律關係」，請求被告二人連帶負債務不履行之損害賠償責任部分，經查，因原告就上開金錢賠償責任之請求，依其起訴時所主張之法律關係，乃係民法債務不履行損害賠償之法律關係，至於原告嗣後所指追加之法律關係部分，核其性質，同亦屬債務不履行損害賠償之範疇，僅係不同之原因事實、理由依據而已，是原告此部分之所謂追加，尚非屬訴訟標的法律關係之追加，並無訴之追加之問題。又原告上開訴之聲明中，有關第１項之請求部分，將其中有關遲延利息部分，其起算日自起訴時主張之自九十三年九月二十三日起算，變更為自起訴狀繕本送達被告之翌日起算，此部分核係屬原告減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開之規定，程序上亦應予以准許。
乙、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣如附表⑵所示坐落新竹縣○○鄉○○村○○段寶斗仁小段第239-3地號等23筆土地，乃原告與被告乙○○及乙○○之其他六位兄弟姐妹所共同買入，其中除附表⑵編號6、7之該段二四一之五、二四一之六地號二筆土地，於先前購買時，係先登記於被告之姐黃碧蘭名下外，其餘之二十一筆土地，於先前購買時，係先信託登記於乙○○之名下。惟被告乙○○未經原告及其他信託之兄弟姐妹之同意，擅自夥同其妻即被告陳春圜（原姓名為陳玉美），於80年1月及86年8月間，以上開附表⑵所示之二十三筆土地，持向新竹市第十信用合作社 (簡稱十信，後為台新商業銀行吸收合併)抵押借款，並設定最高限額抵押權新台幣（下同）1680萬元予十信，經原告發現後，被告乙○○與原告乃在87年11月30日簽訂「切結書」1紙（以下簡稱系爭切結書），並由被告乙○○之妻即被告陳春圜擔任乙○○之「連帶保證人兼見證人」，二造約定：「乙○○確認新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段土地二十三筆為共同持有，各人分別持分捌分之一，民國柒拾肆年至柒拾陸年信託登記在乙○○名下，黃願隨時返還登記給各持有人，或其指定之第三人。一、土地標示：新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段地號239-3、240-1、241、241-1、241-2、241-3、241-4、241-5、241 -6、243、243-1、
405、405-8、406、406- 1、406-2、406 -3、521、521-1、521-2、470-3、470-7、470-8、470-9、470-10、470-11，其中241-1、242-2（按應係241-2之誤載，以下均同）、406-2為乙○○私人所有。二、捌拾陸年捌月捌日向新竹市第十信用合作社所貸壹仟陸佰捌拾萬元正，乃乙○○與陳玉美個人行為，其兩人願負責償還。三、乙○○願給丁○○設定抵押或過戶登記，並同意將丙○○戶口遷入同一戶後辦理登記。」。嗣因被告乙○○就上開向十信之抵押借款未依約清償，以致於十信於91年4月30日向本院民事執行處聲請拍賣抵押物強制執行，其中如附表 (2)之編號1至編號17之土地共17筆，乃於93年9月22日經本院民事執行處以91年度執字第3267號強制執行事件，以2,311萬元（按實應係19,379,200元）拍定予第三人。又附表⑵之編號1至編號17之17筆土地之公告現值、本院拍定價格與應繳納之土地增值稅均詳如附表⑶所載，是附表 (2)編號1至編號17之17筆土地，其91年間至94年間之土地公告現值合計均為35,780,600元，本院執行處上開拍定價格合計為19,379,200元，應繳納之土地增值稅為532,246 元。
（二）按「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第220條、同法第226條第1項、同法第213條、同法第215條及同法第203條分別定有明文。又「按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第二百二十六條第一項之規定自明。既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當。」、「物因侵權行為而受損害，應受賠償之目的在於填補所生之損害；其應回復者，固係『應有狀態』，而非『原來狀態』。但民法第二百二十六條第一項規定：『因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害』，係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢，自無應適用民法第二百十三條第一項所定回復原狀之問題。」，最高法院亦著有84年度台上字第469號判決要旨及83年台上字第1809號判決要旨可資參照。經查，被告乙○○與陳春圜與原告於87年11月30日共同簽訂系爭切結書，二造既於該切結書中約定：「乙○○確認新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段土地二十三筆為共同持有，各人分別持分捌分之一，民國柒拾肆年至柒拾陸年信託登記在乙○○名下，黃願隨時返還登記給各持有人，或其指定之第三人。一、土地標示：新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段地號239-3、240-1、241、241-1、241-2、241-3、241- 4、241-5、241-6、243、243-1、405、405-8、406、406-
1、406-2、406-3、521、521-1、521-2、470-3、470-7、470-8、470-9、470-10、470-11，其中241-1、242-2、406-2為乙○○私人所有。」，被告陳春圜並擔任被告乙○○之連帶保證人，且因土地法及農業發展條例已於89年1月26日修正公布解除農地非自耕農不得辦理所有權移轉登記及登記為共有之限制，則附表 (2)編號1至編號17之17筆土地，既然已因被告乙○○未清償其向十信之前述抵押借款，而經本院執行處就上開十七筆土地予以強制執行，並於93年9月22日拍定予第三人，顯然乙○○已經在法律上不能履行系爭切結書所定，移轉登記該等十七筆土地所有權應有部分各八分之一予原告之義務，屬於法律上給付不能，並可歸責於被告乙○○，則依前開民法規定及最高法院判決意旨，被告乙○○應對原告負債務給付不能之損害賠償責任。且因被告乙○○依據系爭切結書之約定，係負有給付特定物之義務，而該特定物即附表 (2)所載之編號1至17之17筆土地之所有權應有部分八分之一，已經本院執行處拍定予第三人，顯然被告乙○○已經不能回復原狀，則被告乙○○自應依前開民法規定以金錢賠償原告所受之損害。又依原告提出之系爭切結書、原證十八之真芳遺囑內容及原證十七之被告所寄予原告之88年5月23日竹東郵局第354號存證信函內容，提及「原本人係承認台端擁有土地八分之一權利」，益可證明就附表 (2)所載編號
1 至5及編號8至23共21筆土地之應有部分八分之一之所有權，兩造間存有信託關係，且在信託法施行前 (信託法係於85年1月26日公布施行)，信託契約乃屬委任契約之一種，並應準用有關民法委任之規定，因被告乙○○既然未經原告之同意擅自於80年1月及86年8月間，與被告陳玉圜共同以附表 (2)所示之23筆土地向十信辦理前述之抵押借款，其後因未清償借款，致抵押之土地遭拍賣而移轉予第三人所有，而因原告其後已於96年7月10日以民事準備意旨1狀 (其中第14頁)繕本之送達被告乙○○，以向被告乙○○表示終止該信託及委任契約關係之意思表示，是原告與被告乙○○間之該信託、委任關係經終止後，被告乙○○卻無法依民法第五百四十一條之規定，以及信託之法律關係，返還附表⑵之編號1至5、編號8至17之土地之應有部分八分之一之所有權予原告，則依據民法第544條「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」之規定，原告亦得請求被告乙○○負債務不履行之損害賠償責任，而被告陳春圜亦應連帶負責。
（三）雖被告辯稱系爭切結書有關被告乙○○應移轉附表⑵所示二十三筆土地之應有部分各八分之一之所有權予原告之約定，因違反民法第二百四十六條第一項前段之規定應屬無效云云，姑不論被告此部分所辯尚難以成立（此部分詳後述），縱認被告此部分所辯可採，惟因被告乙○○於系爭切結書承諾「乙○○【確認】新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段土地二十三筆為【共同持有】，各人分別持分捌分之一，民國柒拾肆年至柒拾陸年信託登記在乙○○名下，黃願隨時返還登記給各持有人，或其指定之第三人。………二、捌拾陸年捌月捌日向新竹市第十信用合作社所貸壹仟陸佰捌拾萬元正，乃乙○○與陳玉美個人行為，其兩人願負責償還。」，則系爭切結書之上開約定內容，不僅確認二造間就附表 (2)之編號1至5、編號8至23之土地存有信託契約關係，於第二點並約定「捌拾陸年捌月捌日向新竹市第十信用合作社所貸壹仟陸佰捌拾萬元正，乃乙○○與陳玉美個人行為，其兩人願負責償還。」，亦即該第二點約定被告二人負有義務除去信託財產上之抵押權之負擔，以回復其原來應有之無負擔狀態。故系爭切結書上開第二點之約定，具有獨立性，並不因「有關系爭23筆土地中之農地所有權移轉之約定」，因給付不能無效而受影響，故系爭切結書第二點之約定仍屬有效。而因被告二人並未履行系爭切結書第二點約定之義務，予以除去附表
(2)之信託財產（編號1至5、8至17之土地）之抵押權負擔，並因被告二人之違反約定而導致系爭附表 (2)編號1至5、編號8至17之土地遭到本院拍賣而拍定予第三人，並導致原告對於附表 (2)編號1至5、8至17所載土地所有權應有部分之八分之一之信託權利歸於消滅，是原告據系爭切結書第二點之約定，主張被告二人應連帶負債務不履行及給付遲延之損害賠償責任，亦屬有據。
（四）附表 (3)所載之17筆土地之所有權，其於91年間至94年間之土地公告現值均為35,780,600元，93年間本院強制執行之拍定價合計為19,379,200元，應繳納之土地增值稅為532,246元，已如前述，因公告現值乃政府所核定之土地之市價，屬於法定標準，故被告乙○○應依附表 (3)所示17筆土地之市價，即土地公告現值35,780,600元扣除該17筆土地應繳納之土地增值稅532,246元後之餘額35,248,354元之八分之一賠償予原告，亦即被告乙○○應賠償原告4,406,044元 (35,780,600元-532,246元÷8=4,406,044元)及其法定遲延利息。且被告陳春圜依系爭切結書之約定，應與被告乙○○連帶賠償原告上開金額。
（五）就附表⑴所示之六筆土地，目前仍登記在被告乙○○名下，而依前所述，依系爭切結書之約定，被告乙○○本負有將附表⑴所示土地之應有部分八分之一之所有權，移轉登記予原告之義務，且因兩造間就附表⑴所示之土地存有信託關係，並得準用民法委任之規定，而因土地法及農業發展條例已於89年1月26日修正公布解除農地非自耕農不得辦理所有權移轉登記及登記為共有之限制，且原告已合法予以終止與被告乙○○間就上開土地之信託及委任關係，，是原告依系爭切結書約定及民法第541條「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」，以及最高法院79年台上字第1663號判決要旨，暨本於終止信託與委任契約關係後所生之返還請求權，請求被告乙○○就附表⑴所示土地之應有部分各八分之一之所有權，予以移轉登記予原告，自屬有據。
（六）原告爰本於系爭切結書之約定（即該切結書前言有關被告乙○○願隨時返還登記土地各八分之一之所有權予各持有人或其指定之第三人之約定），以及該切結書第二點之約定內容，及原告與被告乙○○間之信託關係並準用民法委任有關第五四四條之規定，暨民法第220條、第226條第1項、第213條、第215條及同法第203條等，有關債務不履行，以及連帶保證之法律關係，訴請被告二人對原告負連帶賠償之金錢賠償責任；並本於原告與被告乙○○間依系爭切結書之上開前言所約定之就附表⑴所示土地之所有權應有部分八分之一之移轉登記請求權，以及本於原告與被告乙○○間就附表⑴所示土地之信託、委任契約關係，並依民法第541條規定及最高法院79年台上字第1663號判決要旨，以及終止信託與委任契約關係後所生之土地所有權應有部分八分之一之移轉登記請求權，訴請被告乙○○就附表⑴所示土地應有部分各八分之一之所有權移轉登記予原告，且原告上開請求所依據之法律關係，乃係選擇合併之關係，並聲明：１、被告二人應連帶給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；２、被告乙○○應將如附表⑴所示土地應有部分各八分之一之所有權移轉登記予原告；３、就上開第１項之聲明，原告願供擔保聲請宣告假執行；４、訴訟費用由被告連帶負擔。
（七）對被告抗辯之陳述：
１、被告乙○○雖辯稱：其會簽訂系爭切結書，乃係遭原告及原告之妻恐嚇脅迫所致，依民法第198條之規定，其自得拒絕履行云云，惟查，原告否認自身及妻有恐嚇、脅迫被告乙○○簽立該切結書之行為，被告乙○○完全係在自由意志情況下簽立該切結書，且被告乙○○就其上開所辯之情，迄未予以舉證證明，是其陳稱係遭原告及原告之妻恐嚇、脅迫之下才簽立該切結書，依民法第一九八條之規定得拒絕履行云云，不足成立。
２、被告二人雖另辯稱：系爭切結書第二、三點之內容，於其等在簽立切結書當時並未存在，係事後原告夫妻所偽造，被告二人並未同意云云，原告予以否認。概系爭切結書第三點係明確記載「三、乙○○願給丁○○設定抵押或過戶登記，並同意將丙○○戶口遷入同一戶後辦理登記。」，而原告之妻即被告乙○○之妹妹丙○○，確有於87年12月11日依據該切結書第三點之約定，與被告乙○○共同將戶籍遷入「新竹縣○○鎮○○里○○路○段○○○號」之戶口中，由此，可證明二造確實存有系爭切結書第三點之約定。又就附表 (2)編號1、2及編號8至23之土地，被告二人共同在86年8月8日對十信設定最高限額1680萬元抵押權以資借款，被告二人於抵押權登記上均登記為「債務人」，被告二人並共同簽發本票交付予十信，而因附表 (2)所載之土地乃是原告與被告乙○○及其他兄弟姐妹一起購買，但被告二人未經原告之同意，即擅自以上開土地向十信設定上開之抵押權用以借款，經原告發現予以追究後，被告二人始同意在系爭切結書第二點約定「二、捌拾陸年捌月捌日向新竹市第十信用合作社所貸壹仟陸佰捌拾萬元正，乃乙○○與陳玉美個人行為，其兩人願負責償還。」，由此亦可見系爭切結書第二點之內容確為真正，並非事後原告所偽造、加入。雖被告另辯稱原告之妻丙○○之所以在八十七年十二月十一日會與乙○○共同遷入上開竹東鎮之戶籍，係因丙○○當時為投資購買位於竹東鎮之農地所為云云，惟原告之妻丙○○在87年間或以後各年間，根本沒有要購買位於竹東鎮之農地。況且，被告二人既然主張其二人會簽訂系爭切結書，乃是因長期遭受原告丁○○及其妻丙○○二人之恐嚇、脅迫與騷擾而在不得已之情形下簽訂云云，則按諸一般人之生活經驗，被告二人必然相當痛恨原告及丙○○二人，既然如此，被告乙○○又豈有可能會基於幫助丙○○購買土地之意思，而與妹妹丙○○共同在87年12月11日遷入同一戶籍中而成為共同生活戶? 是被告上開抗辯顯然前後矛盾。又原告於八十幾年間之身分證職業欄之職業記載固係雇農，惟依當時之相關法令規定，仍係無法取得自耕能力證明書，此因依當時有效之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項 (嗣於89年2月18日內政部台八九內地字第八九六四二八一號函停止適用)」第5點第一項規定：「申請人應為符合左列各款規定之現耕農民：(一)年齡在十六歲以上之自然人。(二)無專任農耕以外之職業或勞動工作者。(三)『有現耕農地』或喪失原耕農地未滿五年者。... 」，亦即自耕能力證明書之申請人必須具有「現耕農民」之資格。另該注意事項第6點亦規定：「第五點第一項第三款所稱『有現耕農地』者係指左列各款情形之一者：(一)申請人所有之農地，無出租或委託經營之情事。(二)申請人訂有三七五租約、經法院公證之耕地租約、公有耕地租約或備查有案之委託經營契約之農地，在一年以上者。(三)『申請人』耕作『共同生活戶』之配偶、直系血親、『兄弟姊妹』、媳婦、翁姑、岳父母、女婿或繼父母子女所有之農地。於共同生活戶之期間應在六個月以上。... 」，而原告丁○○之前並沒有「現耕農地」，與土地所有權人即被告乙○○之間並不符合「配偶、直系血親、『兄弟姊妹』、媳婦、翁姑、岳父母、女婿或繼父母子女」之關係，故原告丁○○不能依據該注意事項第6點第1項第3款之規定取得「有現耕農地」之資格，是原告丁○○依上開規定，即無法申辦取得自耕能力證明書。又依上開注意事項第第8點第1項規定「申請核發證明書之承受農地，應符合左列規定：(一)承受農地之使用須符合區城計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令規定。(二)承受農地與申請人之住所應在同一直轄市、縣(市)或不同直轄市、縣 (市)毗鄰鄉 (鎮、市、區)範圍內。其住所並應經戶籍登記六個月以上。(三)承受農地與申請人之現耕農地應在同一直轄市、縣 (市)或不同直轄市、縣 (市)毗鄰鄉 (鎮、市、區)範圍內。」，亦即承受農地之人祇須其戶籍與欲取得之農地係位在同一縣市內，且設籍六個月以上即可。因原告之配偶丙○○，乃是土地所有權人乙○○之妹妹，其可依據上開注意事項第6點第1項第3款之規定，取得『有現耕農地』之資格，以符合該注意事項第5點第1項第3款所規定之「 (三)『有現耕農地』」之資格，且因原告之配偶丙○○屬已年滿16歲之自然人，又可以依據該注意事項第5點第2項之規定切結「無專任農耕以外之職業或勞動工作者」，故原告之配偶丙○○原可依據上開注意事項第5點及第6點之規定，於遷入被告乙○○之戶籍六個月後，予以申辦自耕能力證明書。而上述之情事，即係二造在系爭切結書特別約定「三、乙○○願給丁○○設定抵押或過戶登記，並同意將丙○○戶口遷入同一戶後辦理登記。」第三點內容之緣由。只是當丙○○在87年12月11日與被告乙○○共同遷入同一生活戶後，被告乙○○竟事後反悔而拒絕配合辦理，以致丙○○遲遲不能申辦取得自耕能力證明書之資格。由此，益證系爭切結書第三點內容之真正，於被告簽立時，該等內容應已存在。
３、又被告另辯稱：被告甲○○○○○○並未同意在系爭切結書中，擔任被告乙○○之連帶保證人，該切結書中有關「連帶保證人兼」之文字乃原告之妻事後所偽造、加入云云，原告亦予以否認。概因於系爭切結書中共有3個「稱謂欄」，分別是第16行之「受託土地登記名義人：乙○○」、第17行之「連帶保證人兼見證人：陳玉美」及第18行之「信託土地持分人：丁○○」，其中「受託土地登記名義人：乙○○」及「信託土地持分人：丁○○」之書寫方式均寫在20行紙之第16行及第18行之正中間。然而反觀該「連帶保證人兼見證人：陳玉美」之書寫，乃是「連帶保證人」以字體較小之方式寫在第17行內之右上方，而「兼見證人：」則以字體較小之方式寫在第17行內之左下方並緊鄰「連帶保證人」之字體，而「陳玉美」之簽名字體則較大並寫在第17行之正中間。倘二造在簽訂系爭切結書時，在該20行紙之第17行只寫「見證人」3字，則該「見證人」之3字，衡情應該也會寫在第17行內之正中間，且字體應該會與第16行之「受託土地登記名義人」字體及第18行之「信託土地持分人」字體一樣大，然該切結書第17行乃是明確對於「連帶保證人」及「兼見證人」等字眼，特別用較小之字體填寫在第17行之右邊及左邊，亦即填寫在同一行並相互緊鄰，由此即可證明，「連帶保證人兼見證人：」之文字，應該在二造簽訂系爭切結書時即已經填載完成。況且，就附表 (2)編號1、2及編號8至23之土地，被告二人未經原告之同意，即擅自共同在86年8月8日向十信抵押借款，且被告二人於抵押權登記上均登記為「債務人」，其二人並共同簽發本票交付予十信，而進行侵害原告共同持分之權利，已如前述，事後為原告所發現並予以追究，是被告二人即於系爭切結書第二點特別約定「二、捌拾陸年捌月捌日向新竹市第十信用合作社所貸壹仟陸佰捌拾萬元正，乃乙○○與陳玉美個人行為，其兩人願負責償還。」，被告陳玉圜並因此於系爭切結書中，切結簽名擔任被告乙○○之連帶保證人，以示共同對原告負責，如此核諸上情乃係完全合乎情理。是被告上開所辯云云，亦非事實而不可採。
４、雖被告另辯稱：系爭切結書內有關移轉附表⑵所載之二十三筆土地應有部分八分之一之所有權之約定，因違反當時之土地法及農業發展條例（簡稱農發條例）有關農地（耕地）所有權之移轉，其承受人以具有自耕能力者為限，以及不得移轉為共有之限制，該等約定應屬全部無效云云，惟查，因系爭切結書之前言乃係約定「.... 黃願隨時返還登記給各持有人或其指定之第三人」，且揆諸上開有關系爭切結書第三點約定內容之說明，可知兩造於八十七年十一月三十日簽立系爭切結書當時，即已明知欲移轉之土地中，其中有關農地之所有權，必須先由原告之妻丙○○能順利取得自耕能力證明書之資格後，再視當時之法令規定辦理土地所有權應有部分之移轉登記，兩造並非於簽訂系爭切結書當時，即約定立即辯理土地所有權之移轉登記，而是約定先行辦理抵押權登記後，再依法令之規定辦理土地所有權之移轉。故系爭切結書之約定，其中就農地（耕地）之移轉部分，依民法第二百四十六條第一項但書之規定，並非無效之約定。況就附表⑵之二十三筆土地，其中編號6、7（以上為建地）、16、19、21、23（以上為交通用地）之土地，均明顯非屬農地或耕地，自無上開受移轉之限制，又其中編號15、18之土地，雖屬林業用地（即林地），惟林業用地並非土地法或農發條例中所指之農地或耕地，自亦不受該等法律中所定移轉限制之規範。且縱認系爭切結書中，有關附表⑵土地中，屬農地之土地之應有部分所有權之移轉約定係屬無效，惟亦僅係該部分之約定無效，並非致其他非屬農地（耕地）土地之移轉約定亦歸於無效，是被告上開所辯云云，亦難以採認。
５、雖被告另辯稱：就附表⑵編號6、7之土地，因原告與被告乙○○間未存有信託或委任關係，且因於系爭切結書中有關被告乙○○願移轉土地持分予原告之約定，係屬給付不能而無效，況該二筆土地於設定抵押權予十信時，其債務人係黃四川本人，並非被告，是就上開二筆土地之被拍定一事，係不可歸責於被告，則原告主張依債務不履行之法律關係據以請求被告二人負連帶賠償責任，即屬無據乙節，惟查，因原告就上開附表⑵編號6、7之二筆土地，亦與其他土地相同，均有共同出資購買（此詳下述），是依系爭切結書之約定，原告對該二筆土地亦屬實質所有權人之一，享有隱存之八分之一之權利，且因該二筆土地並非農地，是系爭切結書中有關被告乙○○應移轉其應有部分八分之一之所有權予原告之約定，自仍屬有效，而因該二筆土地固於八十年一月二十日，先以訴外人黃四川擔任債務人，並設定第一順位最高限額一百二十萬元之抵押權予十信，以資抵押借款，惟其後於同月三十一日又以該二筆土地設定第二順位最高限額六十萬元之抵押權予十信，且該次抵押借款之債務人為被告乙○○及訴外人黃四川，是因事後被告乙○○未償還上開抵押借款，致該二筆土地同遭十信聲請本院執行處予以拍定予第三人，故被告乙○○就該二筆土地之應有部分八分之一之所有權應移轉登記予原告乙事，已因可歸責於己事由致履行不能，則原告據此併就該二筆土地持分之移轉不能，請求被告二人連帶負債務不履行之損害賠償責任，即非無據。
６、至於被告另辯稱：就附表⑵所示之二十三筆土地，乃係被告乙○○一人所出資購買，原告、原告之妻，或被告乙○○之其他兄弟姐妹並未共同出資購買，被告乙○○先前受脅迫後，會同意就土地之應有部分各八分之一之所有權予以移轉登記予原告，充其量僅係基於贈與之意思，原告與被告乙○○就附表⑵之編號1至5、編號8至23之土地，並無存有信託或委任關係，且被告於前案即本院九十四年度重訴字第四十二號事件及於本件審理中，已依法撤銷該贈與之意思表示，即無須再對原告負移轉該等土地應有部分所有權之義務云云，惟查，依系爭切結書之約定內容，於其前言部分確已提到係共有人信託登記在被告乙○○名下，雖被告乙○○辯稱其在簽立該切結書時，不懂「信託登記」字眼之意思云云，原告予以否認。且依原證十八之真芳遺囑（即大姐黃碧蘭之遺囑）中，大姐黃碧蘭已載明買賣土地之價金三百二十萬元，被告乙○○只支付三十二萬元，大姐黃碧蘭自己支出四十三萬元，其餘之款項即係原告夫妻連同原告之妻其他幾個兄弟姐妹，共同湊給大姐的，足認原告確有共同出資購買，原告就如附表⑵所示之二十三筆土地，確屬於實質所有權人。況依被告乙○○寄發給原告之原證十七之88年5月23日竹東郵局第354號存證信函所載，被告乙○○亦承認「原本人係承認台端擁有土地八分之一權利」，且於被告所不爭執其形式上真正之原證十八之「真芳遺囑」中，於第7行及第8行中即明確記載「寶斗村土地五甲五分『碧彩、碧珠、三貴、四川與我』共為一大份，勝元、宗林（即被告乙○○）、衛華（即原告）單獨一份，總價320萬元」，而大姐黃碧蘭（法號真芳）於書立該遺囑之時，係因病而為將死之人，且其信佛而出家，與被告乙○○同屬姐弟關係，自無虛構遺囑內容以損害乙○○權利之可能。再者，依被告乙○○之父親黃海及母親黃顏雙 (均已死亡)在黃碧蘭 (法號真芳)於78年2月13日死亡當天，所出具之原證十九之證明書，其內亦明確記載「座落於新竹縣○○鄉○○村○○○○段南坑26號土地共貳拾伍筆...... 以上土地全部是我兒女黃碧蘭、黃勝元、黃碧彩、乙○○、黃三貴、黃四川、黃碧霞及女婿丁○○之共有財產，平分為捌等分，全部委託寄放次子乙○○名下...... 吾因年老，為防土地所有權人乙○○有私心，佔為己有，恐空口無憑，特立此據以茲證明。」，準此，益證原告乃是如附表⑵所示之二十三筆土地之實質共有人，對於該等土地具有八分之一之權利。被告二人辯稱該23筆土地均是被告乙○○一人所出資購買，原告與被告乙○○間就上開土地充其量僅存有贈與關係，未存有信託、委任關係云云，自與事實不相符合。
６、至就被告另辯稱：縱認被告應就如附表⑶所示十七筆土地之被拍賣，對原告負金錢賠償之損害賠償責任，其賠償金額應以該十七筆土地之拍定價額，而非公告現值，作為計算基礎部分，原告亦予以否認，概依平均地權條例第46條規定：「直轄市或縣 (市)政府對於轄區內之土地，應經常調查其地價動態，繪製地價區段圖並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製土地現值表於每年一月一日公告，作為土地移轉及設定典權時，申報土地移轉現值之參考；並作為主管機關審核土地移轉現值及補償徵收土地地價之依據。」，準此，可知土地公告現值乃係政府依法所核定之土地法定市價。且參照土地徵收條例第30條之規定內容，可知土地公告現值可視為政府依法所核定之土地價值，具有法定之公信力與一致性之標準。又參酌最高法院86年台上字第765號判決要旨，亦可認土地之公告現值，有其公信力。雖然法院強制執行程序拍賣土地之拍定價亦為客觀之土地價額，但眾所週知，法院拍賣程序之土地價額大多低於市場上之一般市價，且法院拍賣程序乃屬強制性之換價程序，與一般市場上之自由交易情形不同，不能相提並論。因此，計算本件訴訟損害賠償之金額時，所應認定之「市價」，乃屬自由交易情形下之價值，即應以土地公告現值作為計算標準，較為客觀公正。況就附表 (2)之土地，於本院91年度執字第3267號清償票款強制執行事件中，已經本院委託歐亞不動產鑑定股份有限公司鑑定其價額，經該公司鑑定結果，上開附表⑵所示之十七筆土地，其鑑定價格與土地之公告現值極為接近，故為公平起見，仍應以土地公告現值作為計算損害賠償金額之基礎，被告辯稱應以本院之拍定價格作為計算基礎云云，應不足採。
二、被告答辯：被告固不爭執：１、就原告所提出之書證，除原證19之「證明書」外，其餘之形式上真正均不爭執；２、系爭切結書，有約定「乙○○確認新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段土地二十三筆為共同持有，各人分別持分捌分之一，民國柒拾肆年至柒拾陸年信託登記在乙○○名下，『黃』願隨時返還登記給各持有人，或其指定之第三人。一、土地標示：
新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段地號239-3、240-1、241、241-1、241-2、241-3、241-4、241-5、241-6、24
3、243-1、405、405-8、406、406-1、406-2、406-3、521、521-1、521-2、470-3、470-7、470-8、470-9、470-1
0、470-11，其中241-1、242-2(應係241-2之誤載)、406-2為乙○○私人所有。」，且原告及被告乙○○及陳春圜均有在系爭切結書上簽名及蓋指印；３、如附表⑶之十七筆，經十信聲請本院進行強制執行拍賣後，於93年9月22日經本院民事執行處以91年度執字第3267號強制執行事件，將該十七筆土地予以拍定予第三人，其拍定價合計為19,379,200元，應繳納之土地增值稅為532,246元，而鑑價之金額35,791,725元，且該十七筆土地之91年間至94年間之土地公告現值均為35,780,600元；４、原告之妻即被告乙○○之妹妹丙○○，在87年12月11日與被告乙○○共同將戶籍遷入「新竹縣○○鎮○○里○○路○段○○○號」；５、被告乙○○及原告均有在原證18之「真芳遺囑」中簽名及蓋章，且該「真芳遺囑」之第7行及第8行，記載「寶斗村土地五甲五分『碧彩、碧珠、三貴、四川與我』共為一大份，勝元、宗林、衛華單獨一份，總價320萬元」；６、附表 (2)編號6及7之土地即坐落新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段第241-5及241-6地號土地，於向他人購買後，是先登記於姐姐黃碧蘭所有，嗣因黃碧蘭死亡而繼承登記予黃海及黃顏雙所有，嗣於79年8月間，由黃海及黃顏以贈與之原因，登記於黃四川名下所有等情，惟被告二人否認應對原告負債務不履行之損害賠償責任，且被告乙○○亦否認應對原告就附表⑴所示之土地，負移轉登記應有部分八分之一所有權之義務，並辯稱：
（一）被告陳春圜於系爭切結書上簽名時，僅係居於見證人之地位為之，當時其簽名時，係在原告之妻記載為見證人之該欄下簽名，當時稱謂欄中並無出現「連帶保證人兼」之字眼，可見該等「連帶保證人兼」之字眼，係原告之妻丙○○於被告陳春圜簽名後，嗣後所擅行增添、偽造而成。此係因連帶保證人為連帶債務人，而見證人則為在場見證之第三人，二者屬性完全不同，豈有連帶保證人兼見證人之理？況被告乙○○與其兄弟姊妹間之財產糾紛，與被告陳春圜完全無涉，且上開所述之土地亦非登記在被告陳春圜名下，則被告陳春圜對於被告乙○○是否將系爭土地之持分移轉過戶予原告，又有何連帶保證責任可言？故倘被告陳春圜於系爭切結書上簽名之前，即見其稱謂為「連帶保證人兼見證人」，則被告陳春圜又豈肯簽名、按捺指印於其上？又切結書上該「連帶保證人兼」6字與「見證人」3字之位置分離，如係在被告陳春圜簽名前，即已一併寫就「連帶保證人兼見證人」之字眼，衡情應不會有如此位置分離之情形。又一般文書或契約書上見證人簽名之位置，通常為該文書之最後面，亦即在當事人簽名之後，惟觀之系爭切結書上，見證人即被告陳春圜簽名位置之後，竟又出現「信託土地持分人：丁○○」等文字，顯然有違常情，是被告陳春圜辯稱其簽名當時只見到稱謂欄上記載伊為「見證人」，所謂「連帶保證人兼」之字眼是原告之妻嗣後擅行補上乙節，並非無稽。
（二）被告二人於系爭切結書上簽名、按指印時，該切結書之內容，並無「二、捌拾陸年捌月捌日向新竹市第十信用合作社所貸壹仟陸佰捌拾萬元正，乃乙○○與陳玉美個人行為，其兩人願負責償還。三、乙○○願給丁○○設定抵押或過戶登記，並同意將丙○○戶口遷入同一戶後辦理登記。」之記載，該部分之文字，應係原告夫妻嗣後私自所增添、偽造而成，此從下述各點可以看出：１、由系爭切結書第二點之內容，明顯可見有文字修正，即將其中「壹仟捌佰捌拾萬元正」之文字，修正為「壹仟陸佰捌拾萬元正」，其間差距二百萬元，倘此段文字內容，於被告乙○○、陳春圜在切結書上簽名、按捺指印時即已存在，則原告豈未令被告乙○○、陳春圜於上開文字修正處簽名、按捺指印？２、系爭切結書第三點之內容為「乙○○願給丁○○設定抵押或過戶登記，並同意將丙○○戶口遷入同一戶後辦理登記。」。觀其前段之文義，被告乙○○同意原告丁○○之行為有二選項，分別為設定抵押「或」過戶登記，且為二選一，則被告乙○○是否將系爭土地設定抵押予原告後，即無須將系爭土地過戶登記予原告？然若如此，即與該切結書前言之第二行至第五行之文義顯不相符；又被告乙○○於簽署系爭切結書後，既交付土地所有權狀、身份證、印章、印鑑證明等予原告，供其辦理土地過戶，則該切結書上又何以出現第三點「乙○○願給丁○○設定抵押或過戶登記」之文字記載？由此，即無法排除此係原告夫妻持被告乙○○上開證件前往地政機關辦理系爭土地過戶時，因受限於法令無法辦理過戶，乃擅自設定抵押權登記後，再於該切結書增補上開所述第三點之文字內容，以掩飾其行為之可能性，而原告確有虛偽設定以被告乙○○為義務人兼債務人，原告為抵押權人之抵押權登記行為乙節，已經前述之本院九十四年度重訴字第四十二號事件之判決予以判認確定；３、另觀諸系爭切結書，被告二人簽名之位置在該用紙之末端，簽名之位置與該切結書之第三點之間，尚有三行空白，且原告亦自承該切結書上除被告簽名以外之文字，包含稱謂欄部分，均為其妻丙○○所書寫，故原告夫妻就被告所簽署之系爭切結書，尚非不能在空白地方加以添具原所未有之文字（即前述第二、三點內容）之情事；４、原告於八十七年簽立系爭切結書時，其身分證欄上係記載職業為雇農，而依該雇農之身分，即可進一步依法取得自耕能力證明，自無原告所稱因原告本身無法取得自耕能力證明，雙方乃約定由原告之妻另行取得自耕能力證明後，再由被告乙○○將土地之持分過戶予原告之妻，是原告基此主張因雙方有約定要過戶予原告之妻，系爭切結書第三點才約定被告乙○○同意讓原告之妻將戶籍遷入與其同一戶籍及辦理移轉登記云云，亦與事實不符。
（三）又附表⑵之二十三筆土地，係被告乙○○於76年4月3日，靠著自己開設「長安堂國術館」、「健力健身院」等之工作積蓄，加上標會及貸款，分別向第三人曹天雨、賴卿雲所購得，有買賣契約書為憑，原告丁○○既非該等土地買賣契約之當事人，亦未支付任何土地買賣價金予賣方，且並未交付任何土地買賣價金予被告乙○○，亦即並無原告所主張與被告乙○○共同買入系爭土地之事實存在，至於原證18真芳遺囑中所指之大姐黃碧蘭支出四十三萬元，是其蓋佛堂之裝潢費用，並非買該等土地之出資，且其中所指乙○○支出之三十二萬元，乃是支付增值稅及其他費用，並非購地之款項，當時大姐黃碧蘭希望包括原告以及其他兄弟姐妹能共同出錢買地，但是包含原告及其他兄弟姐妹當時均認為該等土地是山坡地不值錢，且渠等當時因為經濟狀況不佳無能力出資，故均由被告乙○○一人出錢以購買該等土地，原告等人絕無共同出資以買地，則原告丁○○與被告乙○○間何以成立信託契約？又有何委任契約關係可言？又系爭土地購買於76年4月3日，倘原告與被告乙○○間確有何信託契約或委任契約關係之存在，則以國人對於購買及擁有土地之重視程度，何以於被告乙○○購買該等土地之前後，均未有如原告所稱與被告乙○○共同買入該等土地之任何事證？又該等土地如係由原告與被告乙○○及被告乙○○之其他兄弟姊妹共同出資買入，則共同出資買入者為何人？各人出資金額多少？如何支付價金？土地如何分配及管理？何以均無任何有關約定之隻字片語可參，且原告對之語焉不詳，於地檢署偵查案（即九十年度偵字第三八八一號、第三八八二號）及本院九十四年度重訴字第四十二號事件審理時，說詞又前後矛盾不一，則原告所稱與被告乙○○共同出資買入該等土地，其間存有信託或委任關係云云，殊難信實，均與事實不符。又由於被告乙○○之父母當時身體欠安，家中大小事務皆由長姐黃碧蘭統籌處理，以致於黃碧蘭竟認為被告乙○○所購得之前述土地亦應屬家族所有，可由其任意分配，乃於生前所書立之原證18之「真芳遺囑」中，自為對於被告乙○○名下財產應如何分配予原告及被告兄弟姐妹等人之遺言，然被告乙○○並不同意該遺囑中對於被告乙○○所有之財產（即所指寶斗村土地五甲五分部分，即本件之土地）所為之分配，自此，禍起蕭牆，於被告長姊黃碧蘭在78年2月間去世後，原告及被告乙○○之兄弟姊妹於長姐之佛堂內發現該原證18之「真芳遺囑」（財產分配明細表），其中有對於被告乙○○名下財產應如何分配予原告丁○○及被告其他兄弟姊妹等人之遺言後，為此，原告及被告乙○○之其他兄弟姊妹即一再威逼被告乙○○必須依該遺囑內容為名下財產之分配，渠等為達奪取、瓜分被告乙○○財產之目的，恐嚇、騷擾被告二人之手段未曾間斷，此徵諸原告所提有關系爭切結書等書證之簽立日期，均在被告乙○○之長姊黃碧蘭去世之後，且被告乙○○甚因不堪原告等人之恐嚇、威脅而預立被證3之遺囑，箇中緣由，不言自喻，是系爭切結書既係被告二人遭原告等強暴、脅迫下所簽立，依民法第一百九十八條之規定，被告二人自得拒絕履行。雖原告另主張依系爭切結書中有關「... 二十三筆土地為共同持有，各人分別持分捌分之一，民國柒拾肆年至柒拾陸年信託登記在乙○○名下」之記載內容，可認原告與被告乙○○間，就該等土地存有信託或委任關係云云，惟查，該等土地既係於七十六年四月三日始購得，則原告如何於七十四年間即將土地信託登記在被告乙○○名下？且其中附表⑵編號6、7之該二筆土地，自購地時起即直接登記為黃碧蘭所有，未曾登記在被告乙○○名下，是系爭切結書有關「... 二十三筆土地為共同持有，各人分別持分捌分之一，民國柒拾肆年至柒拾陸年信託登記在乙○○名下」之記載內容，完全與客觀事實不符。又系爭切結書中雖有上開有關「信託登記」之字眼，惟因這些契約文字內容均係原告之妻所寫，當時被告二人均不懂所謂「信託登記」之意思，且因該切結書係被告乙○○、陳春圜夫妻因不堪原告丁○○及被告乙○○之其他兄弟姐妹之長期恐嚇、騷擾，為保護家人之生命安全起見，乃不得已予以簽立之情，已如前述，該切結書之內容完全係由原告之妻丙○○一手書寫，核與客觀事實並不相符，其內容不具有實質之證明力，是原告所稱其與被告乙○○間就上開土地存有信託契約及委任契約關係云云，委不足採。
（四）雖原告再提出以被告之父「黃海」為立據人，被告之母「黃顏雙」為見証人，於78年2月13日書立之原證19之證明書乙份，用以證明原告與被告乙○○間就前述之土地存有信託及委任關係云云，惟查，觀以該原證19之證明書之內容，並非出自被告之父黃海之筆跡，又被告之母黃顏雙並不識字，故該證明書上見證人「黃顏雙」之簽名，亦不可能係由被告乙○○之母黃顏雙所書寫，是該原證19之證明書，其形式上是否真正已有疑義。況由原告所提上開證明書之內容觀之，其不僅不足以證明有原告所稱與被告乙○○共同買入土地之事實存在，反足以佐證原告完全係憑恃上開「真芳遺囑」（財產分配明細表）之內容，而主張其為該等土地共有人之一，準此，益可見原告所稱其與被告乙○○之間，就前開土地存有信託契約及委任契約關係云云，均非實在。
（五）縱使依系爭切結書中所載，被告乙○○願將土地返還登記予原告，且依原證17被告乙○○寄予原告之存證信函中，被告乙○○當時固然承認原告就上開土地有八分之一持分之權利，然核其法律關係，應係被告乙○○當時同意將該等土地之部分持分贈與予原告，而因被告乙○○嗣後並未將土地持分移轉登記予原告，是被告乙○○爰已於前述之本院九十四年度重訴字第四十二號事件審理時，對原告表示撤銷贈與之意思表示，並於本件再以民事答辯三狀繕本之送達原告，以為撤銷贈與之意思表示，則該贈與契約既經被告乙○○合法予以撤銷而不存在，原告於本件即不得再向被告主張任何權利。再者，因依民法第四百十條之規定，贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈與人負給付不能之責任，就本件而言，被告乙○○與原告之間，就前述土地之持分縱使存有贈與關係，惟被告乙○○所為並無對原告構成故意或重大過失之所謂債務不履行，是依該條文之規定，被告乙○○亦不須對原告負給付不能之債務不履行之賠償責任。
（六）又原告主張依系爭切結書內容，請求被告乙○○移轉附表⑴所示土地之應有部分所有權8分之1部分，因該切結書有關移轉應有部分所有權之約定，屬民法第二百四十六條第一項本文所定以不能之給付為契約之標的，該部分之約定係屬無效，是原告主張依切結書該部分約定，請求被告乙○○移轉土地之應有部分所有權及請求被告二人連帶負債務不履行賠償責任云云，均屬無據，理由如下：
按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，89年修正前土地法第30條第1、2項定有明文。查，系爭切結書簽立日期為87年11月30日，依當時有效之土地法第30條第1、2項規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效，是以，系爭切結書無論記載被告乙○○應將系爭土地中屬農地部分之所有權移轉為共有，或將該等農地所有權之持分移轉予原告，因原告於當時未具有自耕能力，且移轉為共有之狀態亦違反當時土地法之規定，而依系爭切結書之內容，當時雙方於簽立時，亦無預期農地所有權於不能移轉登記之情形除去後再為移轉之情形及約定，是系爭切結書該等約定內容已屬違反法律之強制規定，而屬客觀之給付不能而為無效。又姑不論原告之妻於87年12月11日，將戶籍遷入被告位於「新竹縣○○鎮○○里○○路○段○○○號」之戶籍中，係因其當時想要投資購買竹東地區之農地所為，核與受領前開系爭土地之應有部分所有權之移轉登記無關，縱使認為該遷入被告乙○○戶籍之行為，與原告之妻想要受領該等土地應有部分所有權之移轉登記有關，惟因依當時之土地法前述之規定，系爭土地中屬農地部分之所有權係不得移轉為共有，且系爭切結書於簽立當時，依其內容所載，雙方並無預期農地所有權於不能移轉登記之情形除去後再為移轉之情形，已如前述，是縱令系爭切結書簽立後，系爭土地中屬農地部分，已因修正並刪除土地法第30條之規定，而得移轉其所有權予無自耕能力之人，並得移轉為共有，亦不能使原先已無效之前述系爭切結書之約定內容成為有效。是系爭切結書中有關該等土地之應有部分所有權之移轉登記予原告之約定，既為無效。從而，原告自不得持該無效之切結書內容，請求被告乙○○應將該等土地之所有權8分之1移轉登記予原告而為共有，自亦不得因該等土地業經本院強制執行拍定予第三人，而請求被告二人應連帶負債務給付不能之損害賠償責任。
（七）又就附表⑵編號6、7之土地，因原告與被告乙○○間未存有信託或委任關係，此為原告所不否認，且因於系爭切結書中有關被告乙○○願移轉土地持分予原告之約定，係屬給付不能而無效，又該二筆土地於設定抵押權予十信時，其債務人係黃四川本人，並非被告二人，本與被告二人無涉，是原告針對該二筆土地之被拍定一事，主張依債務不履行損害賠償之法律關係，據以請求被告二人負連帶賠償責任，即屬無據。
（八）縱認（純係假設語氣）原告就附表⑶之土地被拍定，得請求被告負債務不履行之金錢損害賠償責任，惟損害賠償金額之計算基準，應以拍定之價額為準，理由如下：
１、按已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅；經法院拍賣之土地，以拍定日當期之公告土地現值為準，但拍定價額低於公告土地現值者，以拍定價額為準，土地稅法第28條、第30條定有明文。又土地公告現值，乃為公法上課徵土地增值稅之準據（平均地權條例第47條之1），同條例第47條之1第5款亦規定，經法院拍賣之土地，以拍定日當期之公告土地現值為準，但拍定價額低於公告土地現值者，以拍定價額為準據。可見其與當事人間私法上之利害關係，係依實際交易價格論斷，性質上尚屬有別。
２、又據卷附土地登記謄本記載，附表⑶之土地，其90年度公告現值雖為每平方公尺8百元至3千元，惟經債權人十信聲請本院以91年度執字第3267號強制執行、減價拍賣及為應買之公告，均無人應買，其後經特別拍賣程序後之減價拍賣，方於93年9月22日以低於公告現值之價格拍定，與一般拍定價格均高過於公告現值之情形，明顯不同，顯見上開土地於市場上之評價不高，其市場行情價值，並無如同以土地公告現值計算之金額，是原告主張以該等土地之公告現值計算其市價，尚非可採。又拍賣價格雖與市價有所差距，惟乃係一般人參考市場價值競標後得出之金額，可見其拍定價格仍當與市價相近，是被告主張以拍定價額作為該等土地之市價，並據以作為賠償金額之計算基礎，自屬於法有據，原告主張應以公告現值作為計算賠償額之基準云云，不足採認。
（九）爰聲明請求：１、原告之訴駁回；２、訴訟費用由原告負擔；３、如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、兩造間不爭執之事項：
（一）１、就原告所提出之書證，除原證19之「證明書」外，其餘之形式上真正均不爭執；２、系爭切結書，有約定「乙○○【確認】新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段土地二十三筆為【共同持有】，【各人分別持分捌分之一】，民國柒拾肆年至柒拾陸年信託登記在乙○○名下，『黃』願隨時返還登記給各持有人，或其指定之第三人。一、土地標示：新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段地號239-3、240-1、241、241-1、241-2、241-3、241-4、241-5、241-6、243、243-1、405、405-8、406、406-1、406-2、406-3、521、521-1、521-2、470-3、470-7、470-8、470-9、470-10、470-11，其中241-1、242-2(應係241-2之誤載)、406-2為乙○○私人所有。」，且原告及被告二人均有在系爭切結書上簽名及蓋指印；３、如附表⑶之十七筆，經十信聲請本院進行強制執行拍賣後，並於93年9月22日經本院民事執行處以91年度執字第3267號強制執行事件，將該十七筆土地予以拍定予第三人，其拍定價合計為19,379,200元，應繳納之土地增值稅為532,246元，而鑑價之金額35,791,725元，且該十七筆土地之91年間至94年間之土地公告現值均為35,780,600 元；４、原告之妻即被告乙○○之妹妹丙○○，在87年12月11日與被告乙○○共同將戶籍遷入「新竹縣○○鎮○○里○○路○段○○○號」；５、被告乙○○及原告均有在原證18之「真芳遺囑」中簽名及蓋章，且該「真芳遺囑」之第7行及第8行，記載「寶斗村土地五甲五分『碧彩、碧珠、三貴、四川與我』共為一大份，勝元、宗林、衛華單獨一份，總價320萬元」；６、附表 (2)編號6及7之土地即坐落新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段241-5及241-6地號土地，於向第三人購得後，係先登記於大姐黃碧蘭名下，嗣因黃碧蘭死亡而繼承登記予黃海及黃顏雙所有，嗣於79年8 月間，由黃海及黃顏雙以贈與為原因，登記於黃四川名下所有，且原告與被告乙○○間，就上開附表⑵編號6、7之二筆土地，於先前並無存有信託或委任關係。
（二）就原告主張：１、被告乙○○以附表 (2)所載之部分土地，未經原告之同意，先後於80年1月及86年8月間，先後設定最高限額抵押權予十信，以向十信辦理抵押借款，其中於八十六年八月該次之抵押借款，被告陳玉圜亦係該抵押借款之共同債務人；２、附表 (2)編號6及7之土地即新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段241-5及241-6地號土地，於登記在黃四川名下所有時，曾於80年1月20日被先設定第一順位最高限額抵押權120萬元予十信，而該第一順位抵押權之債務人為被告乙○○及訴外人黃四川，於80年1月31日該2筆土地，又被設定第二順位最高限額抵押權60萬元予十信，債務人為被告乙○○及訴外人黃四川，嗣因債務人未償還該抵押借款，致該二筆土地遭債權人十信向本院執行處聲請強制執行拍賣而遭拍定；３、依原告起訴狀之原證3之十信民事強制執行聲請狀，所附之本院90年度票字第2404號民事裁定及150萬元之本票影本 (乙○○及黃四川為共同發票人)所載，因被告乙○○未償還其向十信借款之150萬元，乃遭十信向本院聲請拍賣抵押物；４、就附表 (2)之編號1至編號17之共17筆土地，乃因被告乙○○未清償前述之抵押借款，經債權人十信聲請本院對該十七筆土地強制執行而經拍定予第三人等情，被告二人並未表示何意見，堪信此部分原告之主張亦為真實。
四、茲本件兩造間有爭執，應予以審究者，在於：１、被告二人是否因受原告夫妻及被告乙○○之其他兄弟姐妹之強暴、脅迫之下，始於系爭切結書上簽名、按指印而簽立系爭切結書？２、於被告二人在系爭切結書上簽名、按指紋時，是否該切結書之第二、三點之內容已經存在？抑或該等第二、三點之內容，係原告夫妻於被告二人簽立該切結書後，事後片面所增添加入？３、被告陳春圜於簽立系爭切結書時，係本於為被告乙○○之連帶保證人兼見證人之身分而簽立，抑或僅係本於見證人之身分而簽立？於被告陳春圜在系爭切結書上簽名、按指紋時，其稱謂欄係記載為「連帶保證人兼見證人」，抑或當時僅載為「見證人」，乃事後原告夫妻擅行加入「連帶保證人兼」之字眼？４、原告與被告乙○○間，就附表⑵除編號6、7以外之二十一筆土地，先前是否存有信託或委任關係？亦即就該二十一筆土地之其中應有部分八分之一之所有權，是否係由原告信託予被告乙○○，而登記在被告乙○○名下？５、原告依債務不履行之法律關係，請求被告二人就附表⑶之土地遭受拍定乙事，連帶負債務不履行之金錢損害賠償責任，並主張依系爭切結書有關移轉附表⑴所示土地應有部分八分之一所有權之約定，暨依原告與被告乙○○間就附表⑴所示土地之信託、委任契約關係，及依民法第
541 條規定以及終止信託與委任契約關係後所生之土地所有權應有部分八分之一之移轉登記請求權，訴請被告乙○○就附表⑴所示之土地所有權之應有部分各八分之一移轉登記予原告，是否有據？６、如被告二人應對原告負債務不履行之金錢賠償責任，其賠償金額為何？計算基準係應以土地之拍定價額抑或以土地之公告現值為準？
五、經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。本件被告二人不爭執有在系爭切結書上簽名、按指紋，已如前述，雖其二人辯稱係因遭包括原告夫妻及被告乙○○之其他兄弟姐妹等所共同強暴、脅迫之下，不得已始在系爭切結書上簽名、按指紋乙節，惟此已為原告所否認，而被告乙○○雖提出被證3之「乙○○遺囑」以為其前開辯詞之佐證，而該遺囑內，固記載提及「本人常遭丙○○、黃碧彩、黃碧珠、黃三貴等人恐嚇要在我家下毒、放火，買槍與雇槍手殺害我妻小全家等言語... 其目的非常可惡，就是要瓜分我的財產... 還有一特定對象，非親兄弟姐妹，此人陰狠毒辣，背後策動... 」，此有被告乙○○提出之該遺囑影本一份在卷可參，惟查，因原告已否認被告二人係在遭其與他人之強暴、脅迫之下而簽立該切結書，且因該被證3之遺囑係被告乙○○本人所書立，其內所載之上開內容，是否屬實本有待被告乙○○之進一步舉證，尚非徒憑被告乙○○一人之上開書寫內容，即得遽認其內容所述為真實。況依上開遺囑之書立日期係八十年六月二十七日觀之，其與系爭切結書之簽立日期八十七年十一月三十日，已相距有七年多之久，則在經過此七年多之時間，人際間之相處及其間之關係，可能會有所變化，亦為事理之常，是被告尤不得徒憑該被證3之遺囑內容，用以證明其等於八十七年十一月三十日簽立系爭切結書時，係受到原告等人之強暴、脅迫之下所簽立，此外，因被告未能進一步舉證證明其等係受到原告等人之強暴、脅迫之下，始簽立該切結書，是被告該部分所辯，已難以採信，其等進而主張依民法第一百九十八條之規定，得拒絕履行系爭切結書內相關之約定義務乙節，亦難以成立。
（二）次查，被告二人雖辯稱：系爭切結書第二、三點之內容，係原告夫妻於被告二人在切結書簽立後，始片面擅自加入，惟此為原告所否認。查：
１、系爭切結書第三點係記載「三、乙○○願給丁○○設定抵押或過戶登記，並同意將丙○○戶口遷入同一戶後辦理登記。」，而因就附表⑵所示之二十三筆土地中，其中就編號1至5、編號8至14，及編號17、20、21之土地，均屬土地法中所指之農地（或農發條例所指之耕地），此有上開土地之土地登記謄本在卷可憑，而依八十七年間仍有效之土地法第三十條之規定，該等農地之移轉，其承受人以能自耕者為限，亦即承受人須取得自耕能力證明書。又被告乙○○於八十七年間係具備自耕能力，取得有自耕農之資格乙節，亦為被告乙○○所不爭執。且依前所述，原告之妻即被告乙○○之妹妹丙○○，確有於87年12月11日，與被告乙○○共同將戶籍遷入「新竹縣○○鎮○○里○○路○段○○○號」之戶口中，其緣由，原告主張係因當時其雖身分證職業欄為雇農，然依當時之法令規定，其本人仍無法申領取得自耕農資格，乃希望以其妻即被告乙○○之妹丙○○名義，申請取得自耕農身分，藉以受領前述農地之持分登記，原告之妻始因此有上開與被告乙○○共同將戶籍遷入上開竹東鎮住處之行為。雖被告辯稱：原告之妻當時會遷入該戶籍，係因其當時想要投資買竹東地區之農地所為，與前述系爭農地之受領移轉登記無關云云，惟此為原告所否認，而被告就此未舉證予以證明，是其此部分所述即難以遽為採信。而就原告上開所主張其妻遷入前述竹東住處之戶籍，係為受領系爭土地中屬農地之應有部分之移轉登記所為，是否可資採信部分，經查，因系爭切結書之前言約定有「... 黃願隨時返還登記給各持有人或其指定之第三人」，是於兩造簽立系爭切結書時，原告與被告乙○○之間已有約定土地應有部分八分之一之所有權，可以移轉登記予原告指定之人，並非約定僅移轉登記予原告一人。再參以依當時有效之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項 (嗣於89年2月18日內政部台八九內地字第八九六四二八一號函停止適用)」第5點第一項規定：「申請人應為符合左列各款規定之現耕農民：(一)年齡在十六歲以上之自然人。(二)無專任農耕以外之職業或勞動工作者。(三)『有現耕農地』或喪失原耕農地未滿五年者。...」，以及第6點規定：「第五點第一項第三款所稱『有現耕農地』者係指左列各款情形之一者：...( 三)『申請人』耕作『共同生活戶』之配偶、直系血親、『兄弟姊妹』、媳婦、翁姑、岳父母、女婿或繼父母子女所有之農地。於共同生活戶之期間應在六個月以上。... 」，暨第8點第1項有關「申請核發證明書之承受農地，應符合左列規定：... (二)承受農地與申請人之住所應在同一直轄市、縣 (市)或不同直轄市、縣 (市)毗鄰鄉 (鎮、市、區)範圍內。其住所並應經戶籍登記六個月以上。(三)承受農地與申請人之現耕農地應在同一直轄市、縣 (市)或不同直轄市、縣 (市)毗鄰鄉 (鎮、市、區)範圍內。」等之規定內容，可知欲承受農地之人，如其戶籍與欲取得之農地係位在同一縣市內，且設籍六個月以上即可，且其「現耕農地」資格之取得，可藉由耕作共同生活戶之兄弟姐妹所有之農地方式為之。是原告主張當時因其妻丙○○，乃是土地所有權人即被告乙○○之妹妹，丙○○可依據上開注意事項第6點第1項第3款之規定，取得『有現耕農地』之資格，以符合該注意事項第5點第1項第3款所規定之「 (三)『有現耕農地』」之資格，且因丙○○屬已年滿16歲之自然人，又可以依據該注意事項第5點第2項之規定切結「無專任農耕以外之職業或勞動工作者」，故原告之配偶丙○○原可依據上開注意事項第5點及第6點之規定，於遷入被告乙○○之戶籍六個月後，予以申辦自耕能力證明書，而被告乙○○當時係因配合要讓丙○○能取得自耕能力證明書，以受領前開所述土地中，屬農地部分之移轉登記，始同意讓丙○○共同遷入上開竹東鎮住戶之戶籍乙節，尚非全然無稽。
２、次查，就附表 (2)編號1、2及編號8至23之土地，被告二人共同在86年8月8日對十信設定最高限額1680萬元抵押權以資借款，被告二人於抵押權登記上均登記為「債務人」，被告二人並共同簽發本票交付予十信，以向十信借款乙節，已如前述，且有前述土地之土地登記謄本在卷可憑，是原告主張因依系爭切結書前言所載，上開土地係屬原告、被告乙○○及乙○○其他兄弟姐妹所共有而信託登記在被告乙○○名下，但被告二人未經原告之同意，即擅自以上開土地向十信設定上開之抵押權用以借款，經原告發現予以追究後，被告二人為表示負責，始同意系爭切結書第二點約定「二、捌拾陸年捌月捌日向新竹市第十信用合作社所貸壹仟陸佰捌拾萬元正，乃乙○○與陳玉美個人行為，其兩人願負責償還。」之內容乙節，尚非毫無所據。
３、復查，就系爭切結書之前言以及「一、土地標示：新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段地號239-3、240-1、24
1、241-1、241-2、241-3、241-4、241-5、241 -6、243、243-1、405、405-8、406、406- 1、406-2、406 -3、
521、521-1、521-2、470-3、470-7、470-8、470-9、470-10、470- 11，其中241-1、242-2（按應係241-2之誤載）、406-2為乙○○私人所有。」之內容，被告不爭執係於其等在系爭切結書上簽名、按指印時即已存在，則倘系爭切結書於兩造簽立時，並無第二、三點之約定內容，衡諸一般之常情，該切結書就前述「土地標示」該部分之記載內容，即無需特別標示出「一、」之字眼，是從系爭切結書之內容中，有標示「一、」之字眼以觀，原告主張切結書之第二、三點內容，係於被告簽立時即已存在、寫好乙節，亦非無稽之談。
４、再查，依前所述，因就系爭切結書前言及第一點所約定被告乙○○同意移轉登記予原告及其指定之人之土地應有部分，其中有部分係屬農地，於受領移轉登記時有自耕能力之限制，而辦理自耕能力證明尚需一段期間始可完成，並非一蹴可及，且從前述有關原告之妻將戶籍與被告乙○○共同遷入前述之竹東鎮住處，暨該切結書中尚約定土地應有部分係移轉登記予各持有人或其指定之第三人等情，可認兩造於簽立該切結書時，已注意到屬農地部分，其承受人須申辦取得自耕能力證明書之問題，且此尚需一段期間之進行始能取得，是於訂立該切結書時，原告方面為特別就屬農地部分應有部分之移轉，保障自己之權益，乃要求被告乙○○於辦理移轉登記之前，先行設定抵押權予原告，尚與常情無違，是被告以系爭切結書之前言中，已約明被告乙○○係將土地之應有部分移轉予各持有人或其指定之第三人，惟其第三點卻又記載為被告乙○○應將土地過戶予原告或設定抵押予原告，而依該第三點之約定，兩者只要履行其一即算已履行義務，如此與切結書之前言中所載應移轉應有部分所有權予原告或其指定人之約定，其文義顯不相符，進而據此辯稱該切結書第三點之約定，係屬原告夫妻事後所擅自添加云云，亦難以採認。至於被告另辯稱：因被告二人簽名、按指紋處，距離該切結書第三點之末尾處尚差距有三行空白處，準此，可認被告二人所簽署之系爭切結書，尚非不能使原告夫妻在其空白處，事後添具第二、三點之內容乙節，惟查，被告此部分所辯，乃係其臆測之詞，尚無確切之證據以資證明，且核諸常情，倘該切結書第二、三點之內容，係於被告二人簽立後，事後原告夫妻所片面加入，則於被告二人在該切結書上簽名、按指紋當時，因系爭切結書之內容僅到第一點之末尾，而該第一點之末尾距離被告簽名處，其間尚有八行之空白，則該切結書之約定內容，與切結書簽名處間之空白，不可謂不大，如此，即會讓簽名之人，易啟擔心事後會有遭擅自加入文字於空白處之疑慮及警覺，則被告二人於此種情況之下，卻未進一步提出質疑及異議，即遽爾在該切結書上簽名，準此以觀，是否能認於被告二人在系爭切結書上簽名時，該切結書之第二、三點內容之文字尚未存在，係原告夫妻嗣後所擅自加入云云，亦非無疑。
５、再查，依系爭切結書之內容觀之，被告二人之簽名及捺指紋，係在切結書第三點內容之後面，是依一般舉證責任之法則，應可先推認於被告二人在切結書上簽名及按指紋時，該等第二、三點之切結書內容應已存在，如被告否認之，則依舉證責任分配之法則，應由被告就其等於簽名時，該第二、三點之內容並未存在乙節，予以進一步舉證，否則即應認被告所辯之情不可採。查，依被告上開所辯之情詞，已難認其等已就所辯該切結書第二、三點之內容，係原告夫妻事後片面所加入，舉出足夠之事證，反而依上開１至４點所述，可認切結書第二、三點之內容，係於被告在該切結書上簽名、按指紋時即已存在，是被告此部分所辯云云，亦難以採信。
（三）至就被告陳春圜辯稱：其於系爭切結書簽名、按指紋時，係在原告之妻所寫之「見證人」欄下為之，當時稱謂欄上並無「連帶保證人兼」之字眼，該等文字係原告夫妻於其簽名後，事後片面所加入，其既僅係基於見證人之身份而簽名，並非兼具連帶保證人之地位，即不需就被告乙○○所負責任，負連帶保證責任乙節，經查：
１、於系爭切結書中共有3個「稱謂欄」，分別是第16行之「受託土地登記名義人：乙○○」、第17行之「連帶保證人兼見證人：陳玉美」及第18行之「信託土地持分人：丁○○」，其中「受託土地登記名義人：乙○○」及「信託土地持分人：丁○○」等字眼之書寫及簽名位置，均分別寫在該20行紙中之第16行及第18行之正中間。然而反觀該「連帶保證人兼見證人：陳玉美」之書寫，乃是「連帶保證人」五字寫在該第17行內之右上方，而「兼見證人」四字及「：」號，則寫在第17行內之左下方並緊鄰「連帶保證人」之字體，而「陳玉美」之簽名字體則寫在第17行之正中間。倘二造在簽訂系爭切結書時，在該20行紙之第17行只寫「見證人」3字，則該「見證人」之3字，衡情應該也會寫在第17行內之正中間，惟核諸系爭切結書之寫法，乃係將「連帶保證人」、「兼保證人」等字眼，特別填寫在第17行之右邊及左邊，亦即填寫在同一行並相互緊鄰，是原告藉此主張，該「連帶保證人兼見證人：」之文字，應係在兩造簽訂系爭切結書時即已經填載完成，該等「連帶保證人兼」之字眼，並非於被告簽名後，原告夫妻事後片面所加入乙節，即非無理由。
２、次查，就附表 (2)編號1、2及編號8至23之土地，被告二人未經原告之同意，即共同在86年8月8日向十信抵押借款，且被告二人於抵押權登記上均登記為「債務人」，其二人並共同簽發本票交付予十信，事後因此情為原告所發現並予以追究，其二人即於系爭切結書第二點特別約定「二、捌拾陸年捌月捌日向新竹市第十信用合作社所貸壹仟陸佰捌拾萬元正，乃乙○○與陳玉美個人行為，其兩人願負責償還。」之情，亦已如前述，是被告陳春圜為此，乃於系爭切結書中，切結簽名擔任被告乙○○之連帶保證人，以示共同對原告負責乙節，亦與常情相符。
３、是依上開所述，堪認被告陳春圜係本於連帶保證人兼見證人之身分而簽立系爭切結書，其辯稱僅係基於見證人之身份而在系爭切結書上簽名、按指印云云，亦非事實而不可採。
（四）至就原告訴請被告乙○○就附表⑴所示六筆土地應有部分各八分之一之所有權，予以移轉登記予原告部分，經查：
１、原告主張附表⑵之二十三筆土地，係其夫妻與被告乙○○及乙○○之其他兄弟姐妹，先前所共同出資購買，就其中編號6、7二筆土地外，其餘之二十一筆土地，先前其他出資購買人（包含原告）與被告乙○○之間存有信託關係，並將所各擁有之土地應有部分各八分之一之所有權，信託登記在被告乙○○名下，而就上述編號6、7之二筆土地，則於向他人購買後先行登記在大姐黃碧蘭名下乙節，已據原告提出前述之系爭切結書及被告所不爭執其形式上真正之原證17被告乙○○於八十八年五月間寄予原告之存證信函、原證18真芳遺囑及被告爭執其形式上真正之原證十九被告乙○○之父母出具之證明書之影本各一份在卷為證。而經核於系爭切結書之前言及第一點中，已明確提到附表⑵所示之二十三筆土地，均係為原告、被告乙○○及乙○○之其他兄弟姐妹所共同持有，各人持分均八分之一，並係「信託登記」在被告乙○○名下，且第一點中亦將屬被告乙○○個人單獨所有之該三筆土地（非前述之二十三筆土地）之地號予以載明，而於切結書之簽名欄中，亦載明乙○○係「受託土地登記名義人」，而原告為「信託土地持分人」，再者，於原證18之真芳遺囑中，其標題記載為「財產分配明細表」，於第三段中，則載明「寶斗村土地五甲五分『碧彩、碧珠、三貴、四川與我』共為一大份，勝元、宗林、衛華單獨一份，總價320萬元... 」，於該遺囑之末段中，則提及「請弟妹們孝敬雙親，外面的天空是廣大的，努力創造光明前途，不要為區區一點財產而爭，我知道弟妹們都是公平的、有肚量的，我再三思量，做此秤定」之情，準此，可見黃碧蘭於生前係擔心及為避免於其死後，兄弟間會為財產問題起爭執，乃於審慎考量之下，於其過世前預作處理及安排。又於原證17被告乙○○於八十八年五月間所寄予原告之存證信函中，被告乙○○亦表示：「近日本人調閱名下所有座落於○○鄉○○○段寶斗仁小段二三九之三地號等貳拾筆土地登記簿謄本...，特此鄭重聲明如下：（一）原本人係承認台端擁有上開土地八分之一之權利... 」等情，有系爭切結書、原證17、18之存證信函及真芳遺囑之影本各一份在卷可憑。雖被告乙○○辯稱其就原證18之真芳遺囑中，有關分配屬其個人所有之該寶斗村土地五甲五分地部分，其當時並不同意云云，惟查，倘被告乙○○針對大姐黃碧蘭（法號真芳）於七十七年十一月十二日書立該遺囑，就上開寶斗村土地（即本件之土地）所為之分配，並不同意，何以其於當時不即時表示異議或反對意見，反而仍在該遺囑之中間空白處，與其他在該遺囑中被提及之相關人等，包括被告乙○○之其他兄弟姐妹、父母及原告，均予以共同簽名、蓋章或按指印而予以表示同意，且其後復於八十八年五月間所寄發予原告之前述存證信函中，猶提及其原係承認原告享有上開土地八分之一之權利之情，是被告乙○○辯稱其於七十七年十一月間大姐黃碧蘭書寫該遺囑時，其並不同意遺囑中有關寶斗村土地之分配乙節，並不可採。
２、雖被告乙○○否認該原證19證明書上其父母簽名、指印之真正，並陳稱其母親不會寫字，如何能在上面簽名云云，惟查，就此，原告表示當時岳父即黃海有表示黃顏雙部分之簽名係其代簽的，但指紋部分是其等各自按捺的。查，因該原證19之證明書，其中所載之立據人乃係被告乙○○之父黃海，而見證人則係被告乙○○之母黃顏雙，簽立之日期為七十八年二月十三日即被告乙○○之大姐黃碧蘭過世當天之情，有該份證明書彩色影本一份在卷可參。而本院參以該份證明書之內容，其中提及寶斗村寶斗仁段寶斗仁小段之前述二十幾筆土地：「以上土地全部是我兒女黃碧蘭、黃勝元、黃碧彩、乙○○、黃三貴、黃四川、黃碧霞及女婿丁○○之共有財產，平分為捌等分，全部委託寄放次子乙○○名下，原土地權狀正本交由三子黃三貴保管，經由父母及兄弟姐妹全部同意... 本人長女黃碧蘭主持公道，已於民國七十八年二月十三日過逝，其七十七年十一月十二日所立之遺言書已有所交待，全屬事實... 」等情，乃係重申本件之土地係屬原告與被告乙○○及被告乙○○之其他兄弟姐妹所共同持有，應有部分各八分之一，並先委託寄放於被告乙○○名下，且表示就上情已經黃碧蘭在其書立之真芳遺囑中有所交待，而經查該證明書此部分之內容，核與前述被告不爭執其形式上真正之真芳遺囑、前述之存證信函及系爭切結書前言及第一點之記載內容相符，且黃海本身並非不會簽名，又簽立該證明書之日期，恰係於黃碧蘭過世之當天，再參酌前述黃碧蘭於過世前，亦係因擔心兄弟姐妹及原告間為財產問題起爭執而書立該遺囑之情形，是於黃碧蘭過世當天，被告乙○○之父黃海，為避免子女及原告日後再為財產之事起爭執，乃隨即於當天簽立該證明書，並請其妻當見證人，藉以防杜日後爭執之發生，亦屬合於常情，是本院審酌上情，認為該原證19之證明書，其形式上係屬真正之情，應堪採認。
３、按「... 所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立。應認委託人有隨時終止信託契約之權利。」（最高法院著有66年台再字第42號判例意旨可資參照）、「信託法公布施行（八十五年一月二十六日公布）前之信託，雖非【典型契約】，而為【非典型契約】之一種，惟仍如同民法債編各種之債所列之【典型契約】，並無以立有書面為必要，茍當事人之一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，雙方當事人就此相互意思表示一致者，其契約即為成立。」（最高法院著有88年度台上字第1435號判決意旨參照）、「信託法尚未公布施行前，參照本院六十六年台再字第四二號判例，所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。至受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產權移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之。祇須委託人與受託人有信託合意為已足，殊無囿限信託財產應由委託人先取得其所有權後，再移轉於受託人之必要。」（最高法院亦著有89年度台上字第467號判決意旨可資參照）。是於信託法在八十五年一月間公布實施之前，倘兩造當事人之間，發生有一方當事人將其所有之財產之所有權移轉予他方，使他方成為權利人，而於外部關係上，受託之他方固可行使超過委託人所授與之權利，然就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制者之法律行為者，即可認兩造間成立有信託關係，且不以訂立有書面契約為必要，且信託財產移轉為受託人所有之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉行為者有之，由委託人使第三人將財產權移轉與受託人者亦有之，即以委託人與受託人間有信託合意為已足，殊無限制信託財產須由委託人取得所有權後，再移轉與受託人為必要。查，就本件而言，依前述形式上均屬真正之系爭切結書之內容、原證17前開存證信函所述之內容、原證18真芳遺囑所述之前述內容，以及原證19證明書所述之前述內容，已可看出就附表⑵所示之二十三筆土地，實質上均係屬原告、被告乙○○及被告乙○○之其他兄弟姐妹所共有，應有部分均八分之一，其中扣除附表⑵編號6、7 二筆土地後之該二十一筆土地，其所有權均係先全部登記在被告乙○○名下，而該附表⑵編號6、7之二筆土地，則先登記在黃碧蘭名下。且依系爭切結書所載明「... 信託登記在乙○○名下，黃願隨時返還登記給各持有人或其指定之第三人」、「受託土地登記義務人」、「信託土地持分人」之約定內容，以及該原證19證明書所載之「以上土地全部是我兒女黃碧蘭、黃勝元、黃碧彩、乙○○、黃三貴、黃四川、黃碧霞及女婿丁○○之共有財產，平分為捌等分，全部委託寄放次子乙○○名下」之情形，已可認就附表⑵扣除編號6、7外之其餘二十一筆土地，包含原告及被告乙○○之其他兄弟姐妹，已先與被告乙○○約定，並將屬包含原告及被告乙○○之其他兄弟姐妹所有之應有部分各八分之一之所有權，均先登記在被告乙○○名下，並約定日後乙○○應將該等應有部分所有權，返還登記予原告及其他共有人或其等指定之人，則揆諸前開判例、判決意旨及有關信託行為之說明，原告主張其就該等土地（即附表⑵扣除編號6、7外之其餘二十一筆土地）之應有部分各八分之一之所有權，係信託登記在被告乙○○名下，雙方間就此成立有信託關係乙節，尚非無據。
４、雖被告乙○○辯稱：原告就其等有共同出資以購買前述土地乙節，迄未能舉證證明，且其等先前於偵查及本院九十四年度重訴字第四十二號事件審理時，就如何出資、出資人及出資金額，前後所述均不一，可證其等均未出資，購地之款項均係被告乙○○一人所支付，如此，怎會有原告等將土地持分信託登記在被告乙○○名下之情事發生，又被告乙○○係於七十六年四月三日始購買前述之土地，則原告如何依系爭切結書之前言中所載，於七十四年間即將土地信託登記在被告乙○○名下，且其中附表⑵編號6、7之該二筆土地，自購地時起即直接登記為黃碧蘭所有，未曾登記在被告乙○○名下，就該二筆土地又何以有系爭切結書中所載信託登記在被告乙○○名下之情事，準此，已可見系爭切結書中所載有關土地信託登記在被告乙○○名下部分，核與事實不符而不可採，且被告乙○○先前會於前述之存證信函及系爭切結書中，表示同意讓原告等亦享有土地應有部分八分之一之所有權，係本於贈與之意思而為，被告乙○○既已依法撤銷該贈與之意思表示，即無須對原告負責云云。惟查：
①固然依被告提出之被證1、2之買賣契約書、土地登記謄本
影本所載，附表⑵所示之二十三筆土地，係由被告乙○○具名擔任買受人，於七十六年四月三簽訂買賣契約書，向訴外人曹天雨、賴卿雲購買，並先後於七十六年五月間及七十七年三月間，由出賣人辦妥所有權移轉登記在被告乙○○及訴外人黃碧蘭名下（就附表⑵之編號6、7之二筆土地，係登記在黃碧蘭名下），惟查，因被告乙○○並不爭執先前因父母身體不佳，家中之大小事務均由大姐黃碧蘭統籌處理，是原告夫妻於未直接介入、參與前述土地購買、登記事宜之情況下，對前述土地之詳細購買及登記之時間為何，於先前簽立系爭切結書時，尚未十分清楚，是原告之妻因此於簽寫該切結書之內容時，就原告將土地信託登記予被告乙○○之時間，誤載為自七十四年起乙節，即有相當之可能，且事實上前述之買賣契約係訂立於七十六年間，而購入之部分土地，其移轉登記於被告乙○○名下，係發生於000年0月間之情，亦已如前述，核亦與系爭切結書前言中，提到「... 至柒拾陸年信託登記在乙○○名下... 」之情相吻合，準此，即尚不得以前述切結書內所載信託登記之時間點，與事實上土地移轉登記之時間稍有不同，即認為該切結書內所提及有前述之信託關係存在乙節，全然不可採信。
②次查，固然原告前於偵查中，指稱：「... 座落新竹縣寶
山鄉座落新竹縣○○鄉○○○段寶斗仁小段地號239-3等21筆土地，係已過世之妹妹黃碧霞、黃四川、黃勝元、黃碧彩、黃三貴、黃碧珠、丁○○等7人委託被告乙○○購買，並信託登記在乙○○名下，」（見被證4台灣新竹地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第三八八一、三八八二號不起訴處分書第２、３頁所載），嗣於本院94年度重訴字第42號分配表異議之訴事件，提出答辯狀主張：「系爭新竹縣○○鄉○○○段寶斗仁小段二三九－三地號等二十餘筆土地，實係黃碧蘭、黃勝元、黃碧彩、乙○○、黃三貴、黃四川、黃碧霞及丁○○等八人共有，其持分各為捌分之一，而前於民國七十四年至七十六年間借名登記予被告乙○○名下」等情（見被證5之原告在該94年度重訴字第42號事件之答辯狀第二頁所載），是原告就有關上開土地之共同購買人，上開前後二次之陳述稍有差異，其差異點在於：第一次提到之共同購買者包括黃碧珠、未包括黃碧蘭，其後所提之共同購買者包括黃碧蘭而未包括黃碧珠，然其餘之人均屬相同，且所講之人數均屬相同為八人，可見原告上開前後二次有關共同買受者之陳述內容，固然稍有差異，惟其差別並不大，且因原告前開第一次陳述時，依被證4所載，係在九十、九十一年間，而原告前開第二次之書狀答辯之陳述時間，依被證5所載，則係在九十四年十一月間，前後相差已有近四年之久，是原告就共同購買土地之人之前後二次陳述內容，稍有不同（即僅一人之不同），容或係因時間之差異，導致記憶內容稍有改變，或係經事後之查證，而更正先前之部分陳述，然此均與常情並無相違。
③又查，就購買前開土地之出資金額，固然被告乙○○之其
他兄弟及原告，於檢察官隔離訊問時，其等之陳述內容有所不同，或稱拿60萬（黃勝元陳述部分），或稱當時是每人出資40萬元（黃碧彩陳述部分），或稱分成8份，1份3、40萬元（黃四川陳述部分），或稱當時約交了40萬元（原告丁○○陳述部分）【此有台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三八八一號、三八八二號偵查案件卷宗第一四三至一五七頁之記載可參】，且其等於當時偵查時，均未提出具體之出資證明資料，惟查，因包括原告等上開之人，於接受上開偵查案件之檢察官偵訊之時，係於九十、九十一年間，而斯時距離前述於七十六年間，由被告乙○○具名向訴外人曹天雨、賴卿雲購買土地之時，已相差達
十五、六年之久，是因時間之因素，致包括原告等其他接受前述偵訊之人，就其等共同出資購地之金額，因記憶稍有不同，而作出前述有所差異之陳述，亦屬符合常情。況購地之時間既已距離前述偵訊時達十五、六年之久，且當時係由被告乙○○具名擔任買受人以購地，並由大姐黃碧蘭統籌負責處理相關事宜，暨因當時於購地後不久，又由黃碧蘭書立原證18之真芳遺囑，載明土地之權利歸屬，是原告及其他共同出資購地之人，於信賴黃碧蘭之處事，及認為共有權利已因上開真芳遺囑之內容而獲有相當保障，暨購地時間距前述偵訊時已相隔十五、六年之久之情況下，原告等人未能保有或提出當時出資之證明資料乙節，亦尚難認與常情有違。
④雖被告乙○○另以：因就上開土地，係其個人出資所購買
，包括原告等人並未出資，而其於前述之切結書及原證17存證信函中，會有承認原告等人擁有土地八分之一應有部分所有權之表示，充其量亦僅能認為其當時有贈與土地之持分權利予原告等人之意思乙節，惟此為原告所否認。查，兩造間就前述土地所有權之歸屬，既然自多年前開始即已生有爭執，始有前述原證18真芳遺囑、原證19證明書及系爭切結書之簽立，已如前述，倘前述土地確為被告乙○○一人出資所購得，事後並同意各贈與予包含原告及其他兄弟姐妹各八分之一之應有部分所有權，何以被告乙○○在系爭切結書、真芳遺囑及前述之存證信函中，均未提及有關「贈與」乙事，反而同意於系爭切結書中，載明為「信託登記」、「受託土地登記名義人」、「信託土地持分人」之字眼？是被告乙○○辯稱當時係因其同意要贈與土地各八分之一之應有部分所有權予包括原告等人，始會於切結書及存證信函中，表示承認原告等人均擁有土地各八分之一之權利，兩造間並未存有信託、委任關係，且其已依法撤銷該贈與之意思表示，即無須再對原告負責云云，亦無從採認。
⑤依上所述，被告乙○○以原告及其他兄弟姐妹於偵訊及前
述另件民事事件審理時，就出資購買土地之人，以及出資金額之陳述稍有不同，以及未能於前述偵訊時提出出資購地之證明資料，即謂原告等人並未出資購地，該等土地係其一人出資所購買云云，尚難遽以採信。是被告乙○○據此進而否認原告與其間就附表⑵除編號6、7以外之二十一筆土地，存有信託關係乙節，亦難以採認。從而，原告主張就該二十一筆土地之應有部分各八分之一之所有權，其與被告乙○○在先前存在有信託關係乙節，尚值以採認。
５、依上所述，就附表⑵除編號6、7以外之其餘二十一筆土地，其應有部分各八分之一之所有權，於原告與被告乙○○之間，先前係存有信託關係，而因信託法係於八十五年間公布施行，而本件發生信託關係之時間點，係在信託法公布實施之前，故本件就原告與被告乙○○間之前述信託關係，尚無信託法之適用，惟在信託法公布實施之前，信託契約乃屬民法委任契約之一種，並得準用民法有關委任之規定，而按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」、「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」，民法第五百四十一條、第五百四十九條第一項定有明文，又按「信託契約為非要式契約，不以書面為必要，且委託人有隨時終止之權利。」（最高法院著有80年度台上字第2650號判決要旨可供參考）、「信託契約成立後，得終止時而不終止，並非其信託關係當然消滅。上訴人亦必待信託關係消滅後，始得請求返還信託財產。」（最高法院亦著有67年台上字第507號判例意旨可資參照）、「所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。就外部關係言，受託人為信託財產之所有人，固有行使超過委託人所授與之權利，但就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受信託法律行為內容之限制，委託人有隨時終止信託契約，依信託法律關係，請求返還其所授與受託人之權利。」（有最高法院79年度台上字第1663號判決要旨可供參考）。再者，因土地法於八十九年一月間修正時，已刪除原第三十條有關私有農地（耕地）所有權之移轉，其承受人以具有自耕能力，並不得移轉為共有之限制規定，且附表1編號1之該筆土地，雖屬林業用地，惟按「土地法第三十條所謂農地，係指供農業上耕種或漁牧使用之土地而言，不包括林地在內，此觀同法第十七條第一款至第四款分列農地、林地、漁地、牧地，及同法第一百零六條第二項另行規定耕地包括漁牧而自明。至農業發展條例第三條各款，係明定該條例用辭之定義，該條例所謂【農業用地】，依該條例第三條第九款之規定，固應認為包括林地在內，然該條款既僅就該條例【農業用地】用辭之定義而為規定，自難據以推定土地法第三十條所謂【農地】，亦包括林地在內。」（見最高法院70年度台上字第345號判決意旨參照），是林業用地即林地，本即非屬修正前土地法第三十條所規定之農地，而附表1編號3、5之該二筆土地，雖係屬農地，惟因原土地法第三十條有關農地不得移轉為共有及承受人須有自耕能力之限制規定業已刪除，且因原告已於96年7月10日以其民事準備意旨1狀 (第14頁)繕本之送達被告乙○○，以向被告乙○○表示終止其間之前述土地之信託及委任契約關係之意思表示，從而，原告與被告乙○○之間，就附表⑴所示六筆土地之應有部分各八分之一之所有權之信託及委任關係，既經原告合法予以終止而消滅，則原告主張依民法第五百四十一條及前述終止信託及委任契約後之法律關係，訴請被告乙○○就附表⑴所示六筆土地之應有部分各八分之一之所有權，予以移轉登記予原告，即屬於法有據，應予准許。
（五）至就原告訴請被告二人連帶負金錢賠償之損害賠償責任部分，經查：
１、就附表⑵所示二十三筆土地，除編號6、7二筆土地外，其餘之二十一筆土地，原告與被告乙○○間就該等土地之應有部分各八分之一之所有權，先前存有信託、委任關係乙節，已如前述。又附表⑵所示之二十三筆土地，經扣除前述附表⑴之六筆土地外，其餘之十七筆土地，即如附表⑶所示。而該附表⑶所示之十七筆土地，除編號6、7二筆土地，依前所述原告與乙○○間並未存有信託或委任關係外，其餘之十五筆土地，於其二人之間，於先前即存有信託或委任關係。而按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，民法第五百四十四條定有明文，又按「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害。」，民法第220條、第226條第1項、第213條、第215條亦有規定。是就附表⑶編號6、
7 以外之十五筆土地之應有部分八分之一之所有權，原告與被告乙○○之間既有信託及委任關係，被告受託登記該等土地之應有部分各八分之一之所有權，本應妥善處理，並應於就農地部分，於法令解除不得移轉為共有及承受人須以有自耕能人者為限之限制規定，暨原告終止與被告乙○○間就該等十五筆土地之委任或信託關係，並請求被告乙○○返還土地時，將該等十五筆土地之應有部分各八分之一之所有權予以移轉登記予原告所有，詎被告乙○○卻違反委任及信託契約之義務，先以附表⑶所示之編號3至5之三筆土地，連同編號6、7及屬於黃宗人個人單獨所有之同段二四一之二地號土地之所有權全部，先後於八十年一月二十一日、八十年一月三十一日，分別設定最高限額一百二十萬元、六十萬元之抵押權登記予十信，並由被告乙○○及訴外人黃四川擔任債務人，以向十信抵押借款，其後被告乙○○復以附表⑶編號1、2、編號8至17及其他土地之所有權全部，擅自於八十六年八月八日，予以設定最高限額一千六百八十萬元之抵押權登記予十信，並由被告二人擔任債務人以向十信借得款項，其後上開抵押債務因被告二人無力清償，經債權人十信聲請本院針對上開土地進行拍賣後，已經本院以91年度執字第3267號強制執行事件，於93年9月22日予以拍定該等土地予第三人，被告乙○○已無法返還該等土地之所有權應有部分各八分之一之所有權予原告之情，已據原告提出上開土地之登記謄本及十信之強制執行聲請狀、台新商業銀行之聲請狀、本院九十三年九月二十二日拍賣不動產筆錄、本院執行處之拍賣通知書及不動產權利移轉證明書等在卷可參（均影本），並據本院依職權調取本院前開執行事件卷宗查明無訛，堪信為實在。
２、是依上所述，被告乙○○因自己之事由，未經原告之同意，擅自以附表⑶編號1至5及編號8至17之土地，設定抵押權予十信以向十信借款，嗣因無力清償而遭十信聲請本院予以拍定該等土地予第三人，致被告乙○○無法於原告合法終止信託關係並請求後，返還該等土地之應有部分各八分之一之所有權予原告，已有給付不能致原告受到損害之情形，且係可歸責於被告乙○○，是原告主張依前述民法第220條、第226條第1項及544條所定債務不履行損害賠償之法律關係，暨依民法第213第1項、215條之規定，就上開附表⑶編號1至5及編號8至17之土地應有部分各八分之一之所有權，因被告乙○○之無法返還，致其所受之財產上損害，請求被告乙○○負債務不履行之金錢損害賠償責任乙節，即屬於法有據，應予准許。
３、又依前所述，就附表⑶編號3至5之三筆土地，係由訴外人黃四川與被告乙○○擔任債務人，以向十信抵押借款，被告陳春圜並非該三筆土地抵押借款之債務人，被告陳春圜係就附表⑶編號1、2、編號8至17之共十二筆土地，始與被告乙○○同居於債務人之地位，向十信設定前述之最高限額一千六百八十萬元之抵押權而予以借款，是於系爭切結書之第二點，乃特別指明就前述設定最高限額一千六百八十萬元扺押權之借款，係被告陳春圜與被告乙○○之個人行為，並約定被告陳春圜願與被告乙○○負責償還該借款債務。次查，固然被告陳春圜於簽名時，係簽立在被告黃富林之後，且其稱謂係連帶保證人兼見證人，故可認其於切結書中，係擔任被告黃富林之連帶保證人，並兼具有見證人之地位，惟本院審酌下列之情：「１、系爭切結書之約定條文中，並無特別言明被告陳春圜應就前述最高限額一千六百八十萬元抵押權借款以外之借款債務，須與乙○○同負清償責任，亦未提及被告陳春圜應就前述該最高限額一千六百八十萬元抵押權借款標的以外之土地，被告乙○○對原告所負之返還信託土地之義務，同負連帶保證之責；２、就前述附表⑶編號3至5三筆土地之被設定抵押借款，因被告陳春圜並非借款債務人，亦非前述信託契約之當事人，就該信託契約是否能夠履行，該等信託土地所涉及之前述抵押借款債務能否清償，以免該等信託土地被拍賣等情，其均無控管之餘地，倘其亦須就該三筆土地之被拍賣，與被告黃富林連帶對原告負責，並不合理，亦應非當時其簽立切結書時，所同意擔保之範圍；３、從被告陳春圜簽立系爭切結書時，係基於連帶保證人兼見證人之地位以觀，倘其須就其同為借款債務人以外之借款，所涉及抵押權設定標的之土地，被告黃富林對原告所負之信託物返還之義務，亦同負連帶保證之責，則於其簽立系爭切結書時，其所須負之責任，可謂幾與被告黃富林相同，衡情其之稱謂僅須記載為連帶保證人即可，何需特別再載明兼具有見證人之身分。」，認為陳春圜雖切結擔任黃富林之連帶保證人，惟當時兩造簽立該切結書訂約時之真意，其中就被告陳春圜應擔保之債務，應僅限於與該切結書第二點所述有關之部分。準此，就附表⑶編號3至5之三筆土地之抵押借款，被告陳春圜既非抵押借款之債務人，則被告乙○○就該三筆土地之應有部分各八分之一所有權之無法返還予原告，即與被告陳春圜無關。從而，就附表⑶編號1、2、8至17之共十二筆土地，因被拍定致被告乙○○無法返還其應有部分各八分之一之所有權予原告，被告陳春圜固應與被告乙○○對原告連帶負金錢賠償之損害賠償責任，至就附表⑶編號3至5之三筆之應有部分各八分之一所有權之無法返還予原告乙事，係由被告乙○○一人須單獨對原告負金錢賠償之損害賠償責任，被告陳春圜無須對原告負賠償責任。
３、至就附表⑶編號6、7之二筆土地，因原告不否認其與被告乙○○間，就該二筆土地未存有信託或委任關係，而因依系爭切結書前言之約定，乃係載明「乙○○確認新竹縣○○鄉○○村○○○段寶斗仁小段土地二十三筆為共同持有，各人分別持分捌分之一，民國柒拾肆年至柒拾陸年【信託登記在乙○○名下】，黃願隨時返還登記給各持有人，或其指定之第三人」，是依切結書此部分之約定，被告乙○○與原告所約定，其應就土地應有部分八分之一之所有權，負隨時返還登記給原告或其指定第三人者，應以土地係由原告信託登記在被告乙○○名下者為限，亦即應以原告與被告乙○○之間，存有信託或委任關係之土地者為限，且因系爭切結書第二點之內容，係針對前述設定最高限額一千六百八十萬元抵押權予十信之抵押借款者為限，而因針對該抵押借款，其抵押標的物並未包括附表⑶編號6、7之二筆土地，已如前述，是原告主張就該二筆之應有部分八分之一所有權，被告乙○○依系爭切結書前言之約定內容，仍負有移轉登記予原告之義務，暨主張依系爭切結書第二點之內容，被告二人已承諾就該二筆土地之抵押借款債務，願負清償之責，因被告二人嗣後未依該承諾清償債務，致該二筆土地被拍定，被告乙○○無法移轉其應有部分八分之一之所有權予原告，故被告二人應依給付遲延或債務不履行之法律關係，對原告負金錢賠償之連帶賠償責任乙節，則尚屬無據，難予准許。
４、至就被告二人所應負之金錢賠償數額部分，經查：①按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限。」，民法第二百十六條第一項已有規定，又按「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第二百二十六條第一項之規定自明。既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當。」（有最高法院84年度台上字第46 9號判決意旨可資參考），是依前開之規定及最高法院判決之意旨，就前述附表⑶除編號6、7以外十五筆土地之應有部分各八分之一之所有權，原告因被告乙○○之債務不履行，致無法再受領取得該等土地應有部分各八分之一之所有權之移轉登記，所受到之損害，即為該十五筆土地之應有部分各八分之一之所有權之市場價值。
②次查，該十五筆土地於九十三年九月二十二日經拍定予第
三人時，其拍定之價格，係低於以拍定當時該等土地之公告現值計算所得之金額乙節，為兩造所不爭。雖原告主張該等土地應有部分各八分之一之所有權之市場價值，應以該等土地於九十三年九月間拍定當時，土地之公告現值計算所得之金額為準，惟此為被告所否認。查，按土地之公告現值，依現行平均地權條例第四十六條之規定，乃係指直轄市或縣（市）政府，對於轄區內土地，經常調查其地價動態，繪製地價區段圖並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製土地現值表，於每年一月一日公告之地價，是該土地公告現值之評定，固然有其之公信力，然依前述其評定之過程觀之，尚難認該評定公告出來之金額，與市場行情價值一定相當。且依前述平均地權條例第四十六條之規定，雖可認定主管機關係以土地之公告現值作為補償徵收土地之地價之依據，另依同條例第四十七條之一之規定，土地公告現值乃為公法上課徵土地增值稅之準據，是土地之公告現值，固然可認定係政府機關依法所核定之土地法定市價，然該法定市價，與事實上市場之行情價值不見得相當。
③復查，就本件前述之附表⑶之編號6、7以外之十五筆土地
，以及該編號6、7之二筆土地，暨屬被告乙○○個人單獨所有之同段二四一之一、二四一之二及四０六之二地號三筆土地，合計共二十筆土地，固然按其於九十一年至九十四年間相同之公告現值計算，該等二十筆土地之公告現值合計為00000000元（此可從該等土地之土地謄本上所載之公告現值及面積加以計算而得），其中同段五二
一、五二一之一、五二一之二地號三筆土地之公告現值合計為0000000元，另十七筆土地之公告現值合計為00000000元，惟該十七筆土地，經執行法官核定以較高於前述公告現值之拍賣最低價額計三四三五萬元，並與坐落在同段二四一之五、二四一之六地號土地上之建物（核定拍賣最低價額為七十五萬元），以及土地上之果樹（核定拍賣最低價額三十五萬元），合計定為拍賣最低價額為三五四五萬元，並定為甲標，另將同段之五二一、五二一之一、五二一之二地號三筆土地，各核定以較其公告現值稍高之合計拍賣最低價額九百六十萬元之金額，並定為丙標，而予以進行第一次之拍賣，惟該甲、乙標之第一次拍賣程序均因無人應買，債權人亦未表示承受而流標，嗣經執行法官再就上開甲、乙標的標的，於均減價二成，即其中甲標之標的減為其拍賣最低價額合計為二八三六萬元（此時就甲標之該十七筆土地之最低拍賣價額，僅剩為二七四八萬元，已低於以公告現值計算之金額），而丙標之標的減為其拍賣最低價額合計為七六八萬元（已低於依公告現值計算之金額），而予以進行第二次拍賣程序，惟該甲、乙標之第二次拍賣程序，仍因無人應買，且債權人未表示承受而流標，嗣再經執行法官依法予以減價二成而進行第三次拍賣程序，其中甲標係以拍賣最低價額00000000元進行第三次拍賣程序（其中該十七筆土地部分，其第三拍之拍賣底價合計為00000000元），另丙標係以拍賣最低價額0000000元進行第三次拍賣程序，該次拍賣程序因故停拍後，執行法官固將該甲、丙標合併成一標（即甲標），並以原來該甲、乙二標合計之拍賣最低價額00000000元作為拍賣最低價額予以重新進行第三次拍賣程序，惟該次拍賣仍因無人應買，債權人亦未承受而流標，嗣經依法以原價格公告三個月應買，惟於公告應買後，未屆滿三個月之時，債權人即聲請進行特別變賣程序後之減價拍賣，經執行法官再予以減價二成，即就上開合併後之甲標，以拍賣最低價額合計00000000元進行該特別變賣程序後之減價拍賣程序（其中就前述之二十筆土地，合計其拍賣最低價額為00000000元）後，該甲標之標的，始於九十三年九月二十二日經第三人以二三一一萬元之拍定金額得標拍定（其中就該二十筆土地之拍定金額部分，係為00000000元，即00000000元減四二八四００元減一七九二００元），而其中如附表⑶之除編號6、7以外之十五筆土地，其拍定金額均如附表⑶拍定價額欄所載之情，已據本院調取本院九十一年度執字第三二六七號執行事件卷宗，有該卷宗內所附之第一、二、三次拍賣公告、公告應買之公告、特別變賣程序後之減價拍賣之公告，第一、二、三次及特別變賣程序後之減價拍賣之拍賣不動產筆錄、第三人之投標書，以及新竹縣稅捐稽徵處竹東分處九十三年十二月一日發文之函文一份可參，堪信為實在。準此以觀，可認本院前開執行事件，就附表⑶之編號6、7以外之十五筆土地，連同該編號6、7之二筆土地，以及屬被告乙○○單獨所有之同段二四一之一、二四一之二及四０六之二地號，合計共二十筆土地予以拍賣，其中於第二次、第三次之拍賣程序，法院所定之最低拍賣價額，均已較公告現值為低，惟均無人應買，債權人亦不願承受而流標，嗣經以相同於第三次拍賣程序之最低拍賣價格予以公告應買，於三個月應買期限屆滿之前，亦無人表示應買，嗣經再予以減價二成後，進行特別變賣程序後之減價拍賣，始經第三人已稍高於拍賣最低價額之金額予以拍定，其拍定金額為00000000元，已較以公告現值計算之00000000元顯然低很多。又因現今法院之拍賣程序，有關拍賣標的物之情形、拍賣底價等相關資訊，藉由資訊上網等程序，已較為公開及流通，可讓有欲購買不動產者，均可透由拍賣公告及網路，獲知相當訊息而參與法院拍賣之競標，是就本件不動產之法院拍賣程序而言，其有關拍賣訊息之資訊流通及讓第三人有機會參與投標之情形，已與先前法院拍賣程序之進行係較為封閉，其拍定價格通常較可能會低於市場交易價格者之情形，已顯有不同，參以依前所述，前開土地係經過先前多次之拍賣流標後，始於特別變賣程序後之減價拍賣程序予以拍定，準此，有關前開土地拍賣之相關資訊，勢必已相當流通、公開，惟經過多次均低於公告現值計算所得之金額予以公開拍賣，仍均無人應買，可見該等土地縱於一般自由市場上，以公告現值之金額進行買賣，是否能夠順利成交，亦有疑義，是原告主張該等土地之市場價值，應以公告現值為計算基準乙節，尚難以採認，而本院審酌上情，並參酌最近幾年來，有關農地、林地及交通用地等土地之交易市場較為冷淡等情，認為被告辯稱就附表⑶編號6、7以外之十五筆土地之市場價值，以前述之拍定金額為準乙節，尚屬合理可採，原告主張應以公告現值作為計算基準云云，則屬偏高而不可採。
④末查，因就附表⑶編號1、2、8至17之十二筆土地，其拍
定價額合計為00000000元（即二五六００元加一二八０００元加一０二四００元加七六八００元加九二一六００元加七六八０００元加0000000元加0000000元加四三五二００元加0000000元加0000000元加五一二０００元），此金額即為上開十二筆土地之市場價值，且就上開十二筆土地，其中僅編號16之五二一之一地號土地，應繳納土地增值稅三四八四二一元之情，亦有新竹縣稅捐稽徵處竹東分處九十三年十二月一日所發予本院之函文，附於前述本院之民事執行事件卷宗內可憑，是上開十二筆土地之拍定價格，經扣除編號16之同段五二一之一地號土地，應繳納之土地增值稅三四八四二一元後，即為00000000元，而因原告原僅享有應有部分各八分之一之權利，是經除以八後所得之金額即0000000元（元以下四捨五入），此即為原告因被告乙○○就附表⑶編號1、2、8至17之十二筆土地無法返還土地應有部分之債務不履行，致其所受損害之金額，且被告陳春圜應就原告此部分所受之損害，與被告乙○○連帶對原告負損害賠償責任。又因附表⑶編號3、4、5三筆土地之拍定價額合計為0000000元（即0000000元加四０九六００元加七六八００元），此金額即為該三筆土地之市場價值，而因原告就該三筆土地，原僅享有應有部分各八分之一之權利，是經除以八後所得之金額即二八四八００元，此即為原告因被告乙○○就附表⑶編號3、4、5之三筆土地無法返還土地應有部分之債務不履行，致其所受損害之金額，而就此部分之賠償金額，被告陳春圜不須對原告負賠償責任。
（六）從而，原告主張依民法第五百四十一條及前述終止信託及委任契約後之法律關係，訴請被告乙○○應移轉土地之所有權予原告，在被告乙○○應就附表⑴所示六筆土地之應有部分各八分之一之所有權，予以移轉登記予原告，及原告主張依債務不履行之損害賠償暨連帶保證之法律關係，訴請被告二人連帶負金錢賠償責任，在被告二人應連帶給付原告0000000元，及該金額自起訴狀送達被告之翌日，即其中被告乙○○自九十六年七月一日起，其中被告陳春圜自九十六年六月十五日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨被告乙○○應再給付原告二八四八００元，及該金額自起訴狀繕本送達被告乙○○之翌日即九十六年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，核屬於法有據，應予以准許，至原告其餘金額部分之請求，併其餘部分請求被告陳春圜連帶對原告負金錢賠償責任部分，則無理由，應予以駁回。
（七）就原告上開金錢請求之勝訴部分，兩造均陳明願供擔保分別請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之，至原告金錢請求之敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
（八）至原告另主張依系爭切結書約定之法律關係，訴請被告乙○○就附表⑴所示六筆土地應有部分各八分之一所有權，予以移轉登記予原告部分，因原告主張其與前開經判准之法律關係，係屬選擇合併之關係，故不另論之。又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 曾柏方