臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第567號
原 告 乙○○訴訟代理人 朱昭勳律師複 代 理 甲○被 告 戊○○訴訟代理人 己○○上列當事人間履行契約事件，本院於民國98年6 月10日辯論終結，判決如下﹕
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾貳萬伍仟伍佰柒拾伍元，及自民國九十六年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾捌萬元為被告供擔保後得假執行；若被告以新臺幣貳佰陸拾貳萬伍仟伍佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國（下同）90年初欲出售新竹市○○段○○○ ○號，面積111 平方公尺，權利範圍為全部之土地及其上房屋即門牌號碼新竹市○○路○ 段○○○ 號地下一層至地上三層，面積
181 平方公尺，權利範圍為全部之建物（下稱214 號房地）。遂透過訴外人丙○○委託訴外人北區房屋仲介股份有限公司（下稱北區房屋公司）對外銷售。91年4 月初，訴外人北區房屋公司業務人員登門慫恿原告之代理人即訴外人丙○○，稱原告願意一起購買214 號房地及鄰宅即訴外人丁○○所有坐落新竹市○○段○○○ ○號土地及其上未辦保存登記之建物（下稱899 地號房地），並已備妥簽約金。原告之代理人即訴外人丙○○因鄰宅所有權人即訴外人丁○○確有意將89
9 地號房地出售予原告，遂同意將214 號房地及899 地號房地一併出售。嗣於91年4 月9 日訴外人北區房屋公司之人員找來被告就214 號房地及899 地號房地簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定買賣總價款新臺幣（下同）1,980 萬元（起訴狀誤載為1,990 萬元），其中214 號房地價款1,40
5 萬元，訴外人丁○○之899 地號房地價款為575 萬元。並一再向原告之代理人即訴外人丙○○表示如果訴外人丁○○不願意賣，雙方再商討修正買賣契約。天被告未帶簽約之19
8 萬元，遂由被告之夫即本件訴訟代理人己○○簽發面額19
8 萬元之本票，承諾翌日付現。原告之代理人即訴外人丙○○欲收下該紙本票之際，訴外人北區房屋公司人員表示原告應先取得訴外人丁○○之授權書及相關證件，於取得前，被告提出之本票由訴外人北區房屋公司保管，原告之代理人即訴外人丙○○認無不妥而同意。
二、訴外人北區房屋公司之業務人員於兩造簽定系爭買賣契約後騷擾訴外人丁○○，並大喊不是要與原告一起賣房地，又表示已將訴外人丁○○所有之899 地號房地出售，應給予仲介費云云，訴外人丁○○不堪其擾而向原告之代理人即即訴外人丙○○抱怨。訴外人即原告之代理人丙○○將此情形告知被告及訴外人北區房屋公司，訴外人北區房屋公司假意道歉，又知原告需款孔急，向原告保證不會再騷擾訴外人丁○○，被告之訴訟代理人又同意先借款198 萬元予原告，如訴外人丁○○不同意出售899 地號房地，即以原告所有之214 號房地為買賣標的，雙方簽立協議書﹕「茲因立書人戊○○（以下稱甲方，即被告）及丁○○、乙○○（以下稱乙方，乙○○即原告），甲方購買乙方所有座落於新竹市○○路○段○○○號房屋、基地（即214 號房地）及新竹市○○段○○○○號土地及其地上物（即899 地號房地），雙方於民國（下同）九十一年四月九日簽訂正式不動產買賣契約書（即系爭買賣契約），因乙方無法如期備齊證件完整，故雙方議定如下條款：一、甲、乙雙方針對本份不動產買賣契約書之內容無異議，雙方並合意繼續履行前開不動產買賣契約書。二、乙方需於九十一年五月一日下午六時將新竹市○○段○○○○號土地所有權移轉登記之所需證件備齊，否則乙方同意負違約責任，將甲方既付價款返還甲方並加倍賠償所收價款同額之違約金予甲方，乙方絕無異議。三、另甲方同意出借新台幣（下同）一九八萬元與乙方，乙方並同意提供新竹市○○路○段○○○號房及新竹市○○段○○○○號土地供甲方辦理抵押權設定，並同時開立同額之商業本票以做還款之保證，前開借款之返還日期為九十一年五月一日，甲方應於取回前開款項同時將前開本票返還乙方，惟屆期若未返還前開借款，乙方同意庚○○代書直接將新竹市○○路○段○○○號房屋及新竹市○○段○○○○號土地所有權移登記予甲方。四、本協議若有未盡事宜，依誠信原則及前開不動產買賣契約書解決之。恐口無憑，特立此書，以資為憑。」並於附註欄載明訴外人北區房屋公司不得再打電話給訴外人丁○○（下稱系爭協議書）。
三、至91年6 月17日被告以原告未返還欠款為由，通知代書即證人庚○○將214 號房地以買賣為由辦理過戶，同時以原告簽發之本票聲請本票裁定。因證人庚○○片面配合被告，使被告僅出借198 萬元即取得214 號房地所有權。而214 號房地於簽訂系爭爭買契約時即已向訴外人誠泰銀行借款953 萬元，並設定第一順位抵押權，依系爭買賣契約，本應由被告向銀行貸款後以為代償，被告於取得214 號房地所有權後卻故不清償，致214 號房地為訴外人誠泰銀行拍賣，拍定人為被告訴訟代理人己○○，拍定價金1,235 萬元，被告更以前述本票裁定參與分配，取回1,955,471 元。惟代書已依系爭協議書內容，以買賣為由，將214 號房地移轉登記予被告，並已給付仲介報酬費予訴外人北區房屋公司，被告即有依系爭買賣契約給付價金之義務。以價金1,405 萬元，扣除對訴外人誠泰銀行之價款953 萬元，被告尚應給付原告452 萬元。
四、被告向原告借貸之198 萬元應轉為被告向原告購買214 號房地價金之一部，惟被告卻持原告所開立之本票聲請參與分配，取回價金198 萬元。又被告於91年6 月26日請代書移轉21
4 號房地後，竟違約未承擔原告對訴外人誠泰銀行之借款利息，原告為免214 號房地為銀行拍賣而自91年5 月3 日至93年2 月25日共繳交銀行貸款777,602 元，此金額應由被告負擔，否則被告僅以3 萬元即取得214 號房地，原告當然有權請求被告履約給付5,297,602 元。
五、依訴外人北區房屋公司所出具之刑事告訴狀表明「最後雙方達成協議，書立協議書，約定買方戊○○（即被告）交付其夫己○○所簽發之本票予賣方以作為買賣價金之交付，另買方原已向臺灣銀行新竹分行購取該行簽發面額共一百九十八萬元之支票二紙作為出借買方之款項』，可證系爭協議書乃有履行系爭買賣契約之意。另訴外人北區房屋公司在交付前開198 萬元之款項時，除交付一張面額99萬元之支票及現金428,000 元，其中扣除差額原告與被告買賣成交之百分之4仲介費即562,000 元，即係以1,405 萬元為向原告收取百分之4 之仲介費，並向被告收取百分之2 之仲介費之計算標準，因此訴外人北區房房屋公司亦認兩造間就214 號房地買賣成交，方收取仲介費。
六、證人庚○○所出具之刑事答辯狀亦認系爭協議書亦係在履行系爭買賣契約。另於臺灣新竹地方法院檢察署91年偵續字第88號偵訊筆錄，被告於檢察官訊問198 萬元就不用還了時，答稱當做買賣價金。因此被告如主張依系爭協議書辦理過戶，自係履行系爭買賣契約無疑。而訴外人即原告代理人丙○○於前述偵查案中亦表示簽立系爭協議書之原意，是即便無法向訴外人丁○○買下899 地號房地，原告的部份繼續履約還是會賣給被告；而198 萬元是借款至於5 月1 日若無備證，要還錢但214 號房地買賣契約繼續進行，198 萬元會還，買賣價金被告還是要照約給付。是，在原告無法協調訴外人丁○○共同出售899 地號房地，兩造仍有意履行兩造間就21
4 號房地間之買賣契約，事實上214 號房地既已過戶予買方即被告，被告即有給付買賣價金及負擔貸款之義務。
七、系爭協議書所示原告移轉房地之義務就是履行系爭買賣契約。而被告委由證人庚○○辦理214 號房地所有權移轉登記，移轉登記原因即為『買賣』，而依證人庚○○經手辦理登記之過程亦認本件移轉登記之原因為買賣。且證人庚○○亦主張依據內政部地政司頒布之行政規則「登記原因標準用語」，買賣這個原因跟本案之事實是最接近的。而證人庚○○之辯護人於前述偵查案中亦稱「事實上本件性質就是買賣，意思就是說當乙○○沒有還錢的時候，就用吳的房子充為還款，借款轉為買賣價金」。
八、訂立系爭買賣契約及系爭協議書時，只是買二戶，訂立一個買賣契約，並無以一起買二戶作為條件，蓋從契約文義從未出現被告非得買二戶不可，即並無如一戶無法出賣，買方即不買另戶之文字約定。在簽訂系爭買賣契約當時，買方即被告亦知899 地號房地非為原告所有，不過當時買方雖有意一起買下，不過請賣方協助履行，並令原告負保證責任，如無法買下則責令被告負違約責任；惟其後因訴外人北區房屋公司多方人馬搶著仲介899 地號房地，致令原告無法協力使訴外人丁○○一起備證出售給被告，雙方始另行簽訂系爭協議書，約定僅履行原告所有之214 號房地之買賣契約。此就系爭協議書中約定如果無法將899 地號房地備證出售給被告，雙方約定有違約責任，因此不是約定停止條件，即非二戶一起賣，始可謂原告已履行系爭買賣契約。本件當原告將214號房地過戶給被告，即可認原告已履行系爭買賣契約，被告亦應負有相對應之契約責任給付價金及負擔房貸。另系爭協議書亦約明原告於未返還借款，同意證人庚○○代書直接將
214 號房地過戶，原告有給付訴外人北區房屋公司酬勞百分之4 ，被告其後發函請求證人庚○○代書辦理過戶，並有給付仲介酬勞百分之1 給訴外人北區房屋公司，此費用是在4月9 日計算，係依買賣標的總價計算，故可謂雙方在履行一部份之買賣契約。
九、再依系爭協議書第4 條「本協議書如有未盡事宜，依誠信原則及前開協議書解決之」，原告同意過戶房屋前題即為履行系爭買賣契約，將原告所借款項轉為買賣價金之一部，因此被告當亦負有履行買賣契約之義務，此證人庚○○於本院審理時亦有敘明。是被告早無兩戶一起買否則不買之意，否則在被告明知原告無法備證之前情下，被告仍發函請證人庚○○將原告所有之214 號房地辦理過戶，代書即以買賣為移轉登記原因將原告所有214 號房地移轉給被告，顯見被告有買一戶也可之認識及意欲。況兩造有約明如訴外人丁○○房地無法備證過戶，即移轉原告所有房地，顯然雙方對於一部份無法履行仍有履行其餘部份之真意。
十、兩造既簽有系爭買賣契約及系爭協議書，且約定若原告無法將訴外人丁○○所有之899 地號房地備證辦理移轉，且無法返還借款時，原告同意將214 號房地所有權移轉給被告，亦即僅履行系爭買賣契約原告所有房地部份。兩造既簽訂系爭協議書，其意即在無法將訴外人丁○○之899 地號房地移轉給被告時，繼續執行其餘買賣契約，今代書既依被告指示將
214 號房地移轉給被告，移轉原因為買賣，則依系爭買賣契約及系爭協議書所示，雙方既有意就買賣契約繼續執行，則原告依系爭買賣契約及系爭協議書所示，請求被告負擔貸款及給付買賣價金，自為有理。爰起訴請求被告給付5,297,60
2 元，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
貳﹕被告主張﹕
一、系爭買賣契約屬給付不能，因原告未能如期備妥214 號房地及899 地號房地之證件，移轉登記予被告，而214 號房地為訴外人即債權人誠泰銀行查封拍賣，899 地號房地未經所有權人即訴外人丁○○同意，故契約無效。而原告未能於91年
5 月1 日將198 萬元借款返還，被告以出借之198 萬元參與分配，並無不法。原告以被告依91年4 月22日之系爭協議書取得214 號房地之行為，認係履行契約，顯有誤會。
二、依系爭協議書第3 條所載，原告若未返還借款，則同意代書直接將214 號房地所有權移轉登記予被告，依民法第873 條第2 項之規定，屬流質契約而無效，被告自無須繳交貸款，訴外人誠泰銀行拍賣214 號房地，被告之訴訟代理人競標而以1,233,000 元拍定，何來不法，原告以代書片面依被告所囑將214 號房地以買賣為原因移轉登記，尤有誤會。
三、系爭買賣契約之標的為214 號房地及899 地號房地，惟899地號房地未經所有權人同意，則出賣他人所有之物，買賣契約無效。214 號房地雖過戶被告名下，乃屬流質契約，亦屬無效，故被告自得請原告返還198 萬元之借款，原告不得依無效之法律行為請求履約，故原告請求買賣價金452 萬元及代繳之利息，自無理由。又貸款是原告向訴外人誠泰銀行貸得，不能由被告承受，也不是被告欠的錢，曾經要將貸款直接清償，但銀行說須貸款人同意。所以房子才會被拍賣。
四、當初有看到委託書，才會二戶一起買，且因214 號房地面寬不夠，所以才要買二戶，如果只有一戶，根本不想買。原告未還198 萬元，才拿本票去裁定聲請執行。原告表示只要給錢，訴外人丁○○即會備證，但因擔心錢給了，證件未拿到，所以當天開台支本票，訴外人丙○○則交一紙同額之本票。不要只買一戶，若只一戶，價值不到現值，所以拒絕付款。並未以1,405 萬元買屋，是1,980 萬元買二戶。
五、系爭買賣契約及系爭協議書均在繼續履行214 號房地及899地號房地，且系爭買賣契約於簽訂之時，即以前述二房地價款1,980 萬元，支付百分之1 之居間執酬198,000 元及獎金10,000元予營業員共計208,000 元，嗣訴外人即原告之代理人丙○○明知無法取得訴外人丁○○之授權，故係原告未能履約在先，顯可歸責於原告之事由。系爭買賣契約係兩造本於契約自由而簽訂。系爭協議書則係訴外人丙○○與被告夫妻共同討論後所擬具，由被告出借198 萬元，交予訴外人丙○○給訴外人丁○○看，並約定5 月1 日未能返還198 萬元，則同意證人庚○○直接將214 號房地移轉登記予被告，訴外人丙○○並在相關證件上蓋印，同意辦理過戶，被告不可能叫代書過戶，是原告亦認同證人庚○○依系爭議書辦理過戶。原告於告訴被告偽造文書時亦陳稱證人庚○○過戶之行為違反民法第872 條第2 之規定，從而，請求駁回原告之訴，若受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
叁、本院之判斷﹕
一、原告主張之事實業據提出不動產專任委託銷售契約書、同意書、不動產銷售授權書、不動產買賣契約書（即系爭買賣契約）、被告訴訟代理人簽發之本票、系爭協議書、統一發票、繳款紀錄、訴外人北區房屋公司刑事告訴狀、證人庚○○所提刑事答辯狀、檢察官訊問筆錄、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官93年度偵字第3128號不起訴處分書、92年度偵續一字第9 號不起訴處分書、房屋廣告、本院92年度執字第3199號分配表、臺灣新竹地方法院檢察署檢察事務官辦理發查案件報告書等件為證，被告則以前詞置辯。本院協同到庭之兩造整理之爭點為﹕1.兩造成立系爭買賣契約時，是否以二戶一起買做為條件或是買二戶，只是訂立一個買賣契約。2.依系爭協議書，將214 號房地過戶，是否是履行兩造系爭買賣契約。
二、按民法第246 條第1 項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現，即以自始客觀不能之給付為標的者（最高法院88年度台上字第2023號、87年度台上字第281 號判決參照）。次按出賣人以第三人所有之物為買賣標的物與買受人訂立之買賣契約，並非所謂以不能之給付為契約標的，即不得依民法第246 條第1 項前段規定認該買賣契約為無效，最高法院71年度台上字第36
8 號亦著有判決。經查兩造所簽訂之系爭買賣契約所買賣之不動產有二，一為214 號房地，另一為899 地號房地，並於其下標示所有權人，一為原告，一為訴外人丁○○，是被告於簽訂系爭買賣契約時，已明知899 地號房地非原告所有。
而出賣他人所有之物，僅係主觀、暫時之不能給付，非自始客觀無法實現債之本旨之約定，依前揭說明，系爭買賣契約即非無效，原告縱未能取得899 地號房地所有權人即訴外人丁○○之同意，亦僅屬債務不履行之問題，被告主張原告以不能之給付為契約標的，系爭買賣契約無效，並無所據。
三、再按依民法第349 條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。如不履行，則依同法第353 條規定買受人得依債務不履行之規定，行使其權利。
是買賣標的物於買賣契約成立之初，即為第三人聲請執行法院予以查封，亦不得遽指買賣契約係以不能之給付為標的而無效，最高法院82年度台上字第1034號判決參照。被告另主張214 號房地為訴外人誠泰銀行查封拍賣而給付不能，系爭買賣契約屬無效云云，然查214 號房地為訴外人誠泰銀行聲請本院強制執行時，所有權人為被告，並非原告，業經本院依原告聲請調閱本院92年度執字第3119號拍賣抵押物強制執行卷核閱屬實，而214 號房地所以登記在被告名下，乃基於兩造所簽訂之系爭協議書，由證人庚○○以買賣之名，履行系爭買賣契約而移轉（原因詳如後述），是原告已履行系爭買賣契約將214 號房地所有權移轉登記予被告，自無給付不能之情事，是被告此部分辯解，亦難信實。故系爭買賣契約乃屬有效。
四、被告另主張系爭協議書屬流質契約而無效乙節，查系爭協議書第3 條雖載有「甲方（即被告）同意出借新台幣（下同）一九八萬元與乙方（即原告），乙方並同意提供新竹市○○路○段○○○號房及新竹市○○段○○○○號土地供甲方辦理抵押權設定，並同時開立同額之商業本票以做還款之保證，前開借款之返還日期為九十一年五月一日，甲方應於取回前開款項同時將前開本票返還乙方，惟屆期若未返還前開借款，乙方同意庚○○代書直接將新竹市○○路○段○○○號房屋及新竹市○○段○○○○號土地所有權移登記予甲方。」之內容，惟依系爭協議書之前言「茲因立書人戊○○（以下稱甲方，即被告）及丁○○、乙○○（以下稱乙方，乙○○即原告），甲方購買乙方所有座落於新竹市○○路○段○○○號房屋、基地（即214 號房地）及新竹市○○段○○○○號土地及其地上物（即899 地號房地），雙方於民國（下同）九十一年四月九日簽訂正式不動產買賣契約書（即系爭買賣契約），因乙方無法如期備齊證件完整，故雙方議定如下條款﹕」及系爭協議書第2 條「乙方需於九十一年五月一日下午六時將新竹市○○段○○○○號土地所有權移轉登記之所需證件備齊，否則乙方同意負違約責任，將甲方既付價款返還甲方並加倍賠償所收價款同額之違約金予甲方，乙方絕無異議。」觀之，系爭協議書係針對系爭買賣契約原告無法將899 地號房地之相關過戶資料備齊所為之約定。且依被告所述「原告跟我說只要給錢，丁○○過幾天就會備證」、「原先的新台幣198 萬元，我在91年4 月23日寫協議書，開台支本票交給仲介公司，仲介公司交給丙○○，丙○○當場點收，同樣他給我一張198 萬元之本票」（見本院98年2 月11日言詞辯論筆錄、98年3 月11日言詞辯論筆錄）。再以系爭買賣契約簽約日，被告訴訟代理人己○○簽發以為第一期款之198 萬元本票係暫由訴外人北區房屋公司保管，並未交由原告收執，此有系爭買賣契約書備註⑵之記載及被告訴訟代理開立之本票影本可證，則被告於系爭買賣契約簽訂之日並未實際支付第一期款而係簽訂系爭協議書時始支付198 萬元。另依證人即代書庚○○於本院審理證稱「（問﹕（提示）協議書是否清楚？）就是原先契約約定的時間是4 月19日要備證，協議書是在23日協議的，因為超過19日沒有備證，丙○○說要先拿到這個錢，先將錢借給她拿給丁○○看，表示確實有簽本件買賣契約，才會拿證件給她，我們約定5 月
1 日來備證，5 月1 日的備證是指丁○○所有建物之備證，
214 號的部分4 月23日日已經備證。故第3 項出借198 萬元，就是不動產買賣契約所交付之198 萬元。」、「（問﹕21
4 號房屋為何過戶到被告名下？）5 月1 日沒有備證的話，我們就是依照買賣契約書和協議書的內容，將214 號過戶給被告。」、「（問﹕214 號建物，不止198 萬元，何以過戶？）可以，因為還有貸款。」、「（問﹕為何上面還有設定抵押權？）因為錢先借給丙○○，擔心會有狀況，所以先設定抵押權。因為當初約定要備證後才能夠付錢。198 萬元是屬於買賣契約所衍生出來的借款，是丙○○要拿錢給丁○○看，且其又要求不能夠去找丁○○。」、「（問﹕198 萬元到底是價金還是借款？）丙○○和被告約好，如果備證完成，198 萬元就轉變成價金。」、「備證完成後，就是價金，如果備證沒有完成的話，還是價金，因為依照協議書，214號房地要過戶給被告。」、「（原告訴代問﹕簽立買賣契約書履行的過程中，被告有無交付台支本票給原告？）沒有。
因為沒有備證。錢由仲介公司保管。」、「（原告訴代問﹕剛才有陳述，買賣契約書的履行和協議書一戶的過戶，就是在履行買賣契約？）是的。」、「（原告訴代問﹕協議書19
8 萬元是否就是買賣價金的一部分？）是的。」、「（原告訴代問﹕過這一戶，是賣方的要求，還是買方的要求，還是妳主動去辦的？）是買方主動要求的。」（均見本院98年3月11日言詞辯論筆錄）雖被告疑證人庚○○所述，然被告於臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵續字第88號偽造文書案中於92年1 月13日檢察官訊問﹕「告訴人的房子明顯高於198萬元，為何同意超過期限後把房子過戶給你？」自承﹕「因他還有銀行貸款九百多萬元。」檢察官再問﹕「198 萬元就不用還了？」被告陳稱﹕「是的，當作買賣價金。」檢察官另問﹕「當初要買二間，為現在只買一間？」被告表示﹕「我也不想買一間，我也希望他把錢還給我，當初會這樣簽約，是要有保障。」是綜上觀之，因原告未能提出899 地號房地之備證資料，為保障被告之權益而將其交付之價金198 萬元轉以借款之名，並就214 號房地設定抵押，以避免原告另行處分，若非如此，以198 萬元真屬借款，則被告購買214號房地及899 地號房地竟無須依爭買賣契約支付任何款項，顯有悖於常理，是被告交付之198 萬元實為系爭買賣契約之第1 期價金，而非系爭協議書所稱之「借款」，自無流質契約之適用，是以，系爭協議書並未違反民法第893 條第2 項，應認仍屬有效。
五、再查被告於簽訂系爭買賣契約時欲同時一起承購241 號房地及899 地號房地等情，業經證人庚○○證稱「提示的買賣契約書都是我幫他們處理的沒有錯，當初他們是買二戶，被告說兩戶要一起買，丙○○說隔壁是親戚，可以一起賣，所以才會簽訂契約。簽訂契約的時候，當下是丙○○告知可以處理，另一部分她可以處理，所以我們才會簽訂契約書，簽訂二戶。．．．。兩戶價金是雙方談好的，沒有一戶、一戶的價金，我們當初很信任丙○○會拿所有的證件出來，所以並沒有明白約定一戶、一戶的價金。」（見本院98年4 月13日言詞辯論筆錄）核與被告述之情形，參以系爭買賣契約書只有總價，且原告亦不否認214 號房地面積大過899 地號房地甚多，此亦可從系爭買賣契約第1 條有關買賣不動產之標示面積可得知，若簽訂系爭買賣契約時非如被告所述，焉會未分別標示各個不動產之價金，並於備註1.記載原告保證被告能順利買到899 地號房地。然兩造於91年4 月23日簽訂系爭協議書，於第2 條就899 地號房地未能履約時違約義務有單獨約定及第3 條就214 號房地另行約定先行移轉所有權，且證人庚○○亦表示「備證完成後，就是價金（指被告交付之
198 萬元），如果備證沒有完成的話，還是價金」，證人庚○○並依被告要求及出具之切結書將214 號房地移轉予被告（本院98年4 月13日言詞辯論筆錄、臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵續一字第9 號93年4 月9 日詢問筆錄、91年度偵續字第88號92年1 月13日訊問筆錄），顯見於91年4 月23日兩造簽訂系爭協議書時，被告就214 號房地及899 地號房地已有若其中一部分無法履行仍繼續履行其餘部分之意思。被告雖以899 地號房地未能備證辦理過戶，拒絕付款云云，然被告既已指示證人庚○○依系爭協議書辦理214 號房地之過戶手續，並已完成移轉登記（有土地登記謄本附於本院92年度執字第3119號強制執行卷第16至19頁），且依證人庚○○上開證述及被告於臺灣新竹地法院檢察署歷次之陳述，自可認214 號房地所有權之移轉即係履行系爭買賣契約及系爭議書之行為，是縱認被告簽訂系爭買賣契約之原意係214 號房地及899 地號房地需同時移轉登記，惟被告就一部能給付之
214 號房地既已受領原告之給付，即無拒絕依系爭買賣契約及系爭協議書履行其義務之權利，更何況被告已以系爭協議書表明欲繼續履行系爭買賣契約其餘標的之意思，是被告主張拒絕給付，於法未合，自無理由。
六、末查系爭買賣契約及系爭協議書既屬有效，原告亦已依約移轉登記214 號房地予被告，且依證人庚○○所述，214 號房地之銀行貸款約定由買方（即被告）負擔（見本院98年4 月13日言詞辯論筆錄）從而，原告依據契約及買賣之法律關係請求被告給付價金及代付之貸款利息，於法有據，應予准許，其准許之金額如下﹕
（一）兩造雖未就214 號房地及899 地號房地分別約定價金，惟被告既同意於899 地號未能履行時單獨就214 號房地繼續履約，且依證人庚○○所述，於簽訂系爭協議書當天，原告之代理人即訴外人丙○○有給付仲介費（見本院98年4 月13日言詞辯論筆錄），而依原告所提訴外人北區房屋公司開立之統一發票，服務費為562,000 元（見原證五），以原告應給付之仲介費為成交價之百分之4 ，則成交價交為1,405 萬元（000000×100/4 ＝00000000），顯見於簽訂系爭協議書時，就214 號房地兩造應已談妥買買賣價金為1,405 萬元，否則訴外人北區房屋公司如何計算仲介費，又焉會以此金額計算向原告收取仲介費用之金額。是可認
214 號房地之價金為1,405萬元。
（二）被告就214 號房地已給付第1 期款198 萬元，原告雖主張被告於214 號房地訴外人誠泰銀行向本院聲請強制執行時以抵押權人之身分持原告代理人即訴外人丙○○簽發之198 萬元本票向本院聲請參與分配，並獲分配，故尚有價金452 萬元未付云云，然經本院調閱本院92年度執字第3119號執行卷，214 號房地係以12,330,000 元 拍定，除第1 順位抵押權人即訴外人誠泰銀行全額受償外，尚餘1,955,471 元，被告雖為第
2 順抵押權人，惟因所有權人與抵押權人為同一人，抵押權因混同而消滅，抵押債權並未列計，故214 號房地賣得之價金於分配後剩餘之金額發還債務人即被告，有分配表附於前述執行卷第137 頁，故214 號房地拍賣後剩餘價款之發還，自與被告參與本院92年度執字第3119號執行事件之分配無關，亦與兩造就214號房地買賣之價金無涉，本即應歸屬於被告所有。至被告持有原告代理人即訴外人丙○○所簽發之198 萬元本票乙節，此僅於被告主張權利時，原告得否抗辯之事由，要難以此認被告未為198 萬元價金之支付。
是被告就214 號房地已支付198 萬元，另因214 號房地拍定，原告前向訴外人誠泰銀行貸款所積欠之本金9,535,473 元（詳見本院92年度執字第3119號執行件分配表）已全額受償，故被告尚應給付原告之價金為2,534,527 元。
（三）原告另主張被告應負擔其向訴外人誠泰銀行貸款之利息自91年5 月3 日起至93年5 月25日共計777,602 元部分，雖據提出繳款紀錄查詢資料，惟查訴外人誠泰銀行聲請強制執行之金額除本金外，尚請求自91年11月8 日起至清償日止之利息及違約，而214 號房地係於92年11月17日拍定，拍定人並於92年11月24日繳足價金，故原告積欠訴外人誠泰銀行之債權其清償日為92年11月24日。而訴外人誠泰銀行之利息及違約金債權均已於214 號房地拍賣程序中全額受償，故原告請求被告給付自91年11月3 日起至93年2 月25日止代付之利息，即非有據，從而，被告應負擔之利息金額為91,048元。
（四）綜上，原告請求被告給付之金額在2,625,575 元範圍內，及自起訴狀繕本送達之翌日（即96年9 月12日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。
肆、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之金額，分別准許之。就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
民事第二庭 法 官 盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官 謝國聖