臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第575號原 告 興築不動產仲介經紀有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
吳世敏律師被 告 戊○○訴訟代理人 吳聖欽律師複代理 人 曾桂釵律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於96年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾肆萬捌仟捌佰元，及自民國九十六年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告提供新台幣壹拾伍萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣肆拾肆萬捌仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告部分：
(一)聲明：
1、被告應給付原告新台幣74萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
(二)陳述：
1、被告於96年7月16日與原告（查原竹科分公司已於96年8月6日向經濟部申請分公司撤銷變更登記，故原竹科分公司之權利義務即由原告總公司承受）簽立專任委託銷售契約書，就被告所有坐落新竹市○○段○○○○號土地，及其上門牌號碼為新竹市○○○○街○○號建物 (下稱系爭建物)居間仲介銷售，委託期間從96年7月16日起至96年7月29日止，委託價額為新台幣2244萬元，因該價額為被告願意出售之價額，及被告應負擔之稅費及仲介服務費，而被告應負擔之仲介服務費，依約為成交價之4％，故依據該契約，被告於實收2156萬元時，即願意出售系爭房地，並同意原告得全權代理其收受買賣定金及安排買賣雙方簽約事宜。
2、嗣原告於96年7月26日覓得有意以總價2230萬元購買系爭房地之買方王誌榮，旋即通知被告，並依據前述專任委託銷售契約書第6條代理被告向買方王誌榮收取買賣定金110萬元及安排買賣雙方簽約事宜，詎料被告竟置之不理，雖經原告分別於96年7月28日及96年8月8日發函，請被告於五日內與買方簽立房地買賣書面契約，惟被告仍不予出面簽約。嗣經查證，原告始知，被告早已於96年8月3日將系爭房地自行出賣給第三人庚○○、甲○○，並於96年8月9日移轉前述房地所有權予庚○○、甲○○。
3、按「買方出價達委託價額時，乙方（即原告）無須再行通知甲方（即被告）即得全權代理收受定金及安排雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分。」、「專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。（1）委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者。…（3）乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或終止委託契約關係者或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時。」，專任委託銷售契約書第6條第2項、及第8條第3項第1款、第3款分別定有明文。
4、查被告竟違約在兩造專任委託之期間內即96年7月22日，即自行將系爭房地出售給第三人庚○○、甲○○，依據兩造間專任委託契約第8條第3項第1款之規定，其仍有義務依據契約支付原告仲介服務費74萬元（即2230萬元－2156萬元＝74萬元）。
貳、被告部分：
(一)聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
(二)陳述：
1、原告業務員己○○於96年3月底，因見被告系爭房屋貼有招租廣告，遂以電話訪問被告是否有意願委託出售，被告於96年4月7日與己○○面談之後，當日與原告簽定「銷售同意書」，委託原告銷售系爭房屋，委託期限至96年6月31日止。依被告委託習慣，不管係委託北區房屋、明眾房屋、或21世紀房屋，大部分委託案件都是以一般委託處理，並且會註明「屋主可自行出售」類此之字句，故此委託原告亦是以一般委託並加註屋主可自行出售處理。被告縱使簽定「專任委託銷售契約書」，也會要求加註「委託期間屋主可自行銷售」。迨委託銷售期間屆滿，96年6月底至7月中旬期間，己○○一直聯絡被告，央求被告再給伊機會繼續委託銷售，被告同意再給2個星期委託期間，也言明被告可以隨時終止委託，自行銷售，己○○也同意，惟當日被告在甫加完班非常疲累之狀況下，疏未於專任委託銷售契約書」加註可自行出售之字眼。
2、嗣至96年7月22日下午4時許，訴外人庚○○、林木詮透過系爭房屋招租廣告與被告取得聯繫，表示很喜歡系爭房屋想跟被告當面談談買賣事宜，被告與訴外人庚○○、林木詮見面之前，於18時42分許撥打己000000000000電話告知終止委託銷售，己○○當時表示沒有問題。當晚7時許，被告與庚○○、林木詮原則上達成2,000萬元買賣之協議，庚○○、林木詮即安排被告前往其好友即代書乙○○之辦公室簽定買賣契約書，但庚○○、林木詮又要求被告簽署另一份買賣價金2,500萬元之契約書供其提供給銀行，保留日後爭取較高貸款額度之彈性。而由於庚○○、林木詮一直到96年8月8日才交付定金100萬元，故被告認為依民間交易習慣，雙方買賣契約是在96年8月8日收取定金時成立。
4、被告原已通知己○○終止委託銷售，詎料被告竟於96年8 月2日接獲原告原證六存證信函通知成交，被告接獲上開存證信函之後認為原告違背承諾，質疑原告於委託期間根本沒帶看過系爭房屋，何來客戶成交，根本是找人頭偽稱成交，被告駱承宗店長答稱客戶找地理師在門外看完就決定要買了云云。被告認為原告毫無誠信，故完全不考慮原告所稱之出價如何，仍與庚○○、林木詮完成交易。
5、按「約定之違約金額過高時，法院得依職權依被害人所受損益、兩造之社會經濟地位、加害人之經濟能力暨一般客觀之事實酌定適當之違約金額。查依兩造簽訂之系爭專任委託銷售契約第四條第五項第二款約定：『在委託銷售期間內，甲方 (即被告)自行出售或由第三者居間仲介成交者，給付乙方(即原告)委託總價額之4％』，係指被告違約時，不管原告是否完成居間仲介，仍應支付委託總價額之百分之四，顯然其性質並非報酬之給付，而係債務不履行之違約金。故本院參酌本件原告尚本媒介任何買主與被告洽談，被告就系爭房屋實際成交價格較被告委託銷售價格減少120,000元，原告受託銷售期間僅三個月，受託開始至被告自行銷售日期則為二個月，原告銷耗成本不大等情，認上開違約金之約定尚屬過高，爰予以核減為按委託總價額之1％計算，即490, 000元(49,000,000*1%=490,000)為適當。」。
6、「專任委託銷售契約書」對消費者顯失公平，一消費者保護法第12條規定，該契約應屬無效：按「德國學說與實務見解一致認為不能透過定型化契約一般條款的方式來約定這種於委託期限內既無法再召請其他仲介人銷售，又不准自行出售的專任委託契約，因此當事人僅能以個別商議之方式為之，蓋專任委託契約剝奪了委託人比較由仲介人所提供之締約資訊與不透過仲介人其本來就可得而知之訂約資訊二者間孰優孰劣的機會，並且自由地決定它們主觀價值之可能性。亦即這種企圖強烈拘束當事人的專任委託正是要攔阻委託人應受保障的締約或決定自由：此決定自由意指委託人透過與競爭的締約機會相比較，能自由地評價仲介人所提供的訂約機會，並能自由地決定是否要利用該締約機會。抑且，Weyers 曾指明專任委託契約所表現出來的壟斷與箝制傾向令人頗生疑慮，更遑論委託人放棄自行出售的權利並無法確保在委託期間內即能獲得一個適當的締約機會…專任委託契約實質上乃企圖將原本僅在為委託人媒介致生成果所分享之高額報酬，擴張適用到仲介活動無成果的情形，或至少對此要求一個過高的報酬額。基此，德國民法於一九八四年二月十六日所公開之債編修正草案中便在該國民法第六百五十三條第二項排除了專任委託契約…至於在現行法之下，德國實務至少要求當事人須以個別商議的方式訂立專任委託契約，為的是讓委託人能夠仔細斟酌、決定他自己的利益，否則若以定型化契約條款的方式來禁止委託人自行出售者，該約定將由於對於委託人顯失公平而不生效力…」。
理 由
一、被告將系爭房地原以2580萬元價格委託被告銷售，期間自97年7月16日起至同年7月29日止，兩造於同年7月16日另簽訂委託事項變更契約書，將委託銷售之價格降為2244萬元之情，有專任委託契約書及委託事項變更契約書在卷可查，應堪信為真實。是本件應審究者為㈠雙方簽訂之專任委託銷售契約書之性質為何？被告是否違反系爭契約第8條第3項第1款規定？㈡若有，則被告應給付原告之服務報酬金額為若干？
二、系爭專任委託契約書係原告為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，固屬定型化契約條款，然房屋仲介業者與賣方簽訂委託契約書後，為吸引有意購買之買方，須先就賣方委託出售標的之周遭交通狀況、環境、學區等做詳盡之調查，並支付相當費用將賣方所告知及其調查得悉之出售標的之情形以刊登廣告、散發傳單等方式傳送予不特定大眾，俟有買方前來洽詢後，因不動產之價值頗鉅，仲介業者往往需耗費相當之時間、精力以說服買方購買，為避免投注相當之人力、物力後，賣方卻動輒任意變更委託之內容，造成仲介業者居間說合之困難，並為昭慎重，使賣方了解其變更委託內容之法律行為之意義及利害關係，避免作倉促、輕率之決定，故約定須經賣方及仲介業者雙方書面同意始得變更專任委託契約書之內容，此一約定又係經賣方閱讀契約後簽訂表示同意，應無違反誠信原則之可言，故前揭約定亦難認有對被告顯失公平之情事。
三、觀諸系爭契約第8條第3款第1、3項之約定：「專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。（1）委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者。…（3）乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或終止委託契約關係者或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時。」等語，可知若被告（即委託者）於委託銷售期間內，將系爭房地自行出售或由第三者居者仲介成交時，即應給付原告服務報酬。查被告於前述專任委託銷售契約存續期間內之96年7月22日，就系爭房地另與第三人庚○○、甲○○訂定買賣契約，並交付定金100萬元，且於同年8月9日移轉系爭房地所有權予第三人庚○○、甲○○之情，除有卷附新竹第三信用合作社於96年12月4日以（96）新三合總字第200139號函檢附之不動產買賣契約書、及土地、建物謄本可證外，並經證人庚○○、甲○○證述明白。雖被告抗辯系爭契約並非專任銷售云云，惟被告並未就此提出有利於己之事證，且雙方契約既已約明如前，被告顯已構成系爭契約第8條第3項第1款約定事由至明。
四、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項前段定有明文。雙方約定在委託銷售期間內，若被告自行將系爭房地出售或由第三者居間仲介而成交時，即被告有違反系爭契約條項之情形時，視為原告完成居間仲介之義務，被告應給付原告系爭房地委託總價之4％作為服務報酬乙節以觀，可見系爭給付服務報酬之約定，應屬懲罰性違約金之性質。
五、再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。本院審酌被告原曾於96年4月7日起委託原告出售系爭房地 (參雙方於96年4月7日之銷售同意書)，原告並無法完成系爭委託事務，迄至96年7月16日再與被告簽訂系爭契約，委託期間近2週；再參酌原告提供房屋仲介服務，以廣告費用及人事帶看為主要支出，認本件服務報酬以被告委託總價額2％即448800元（計算式：00000000×2％＝448800）為當。
五、從而，原告依系爭契約第8條第3項第1款約定，訴請被告給付系爭服務報酬以448800元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月12日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至原告逾此所為請求，即非有據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第二庭 法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
書記官 王恬如