臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第676號原 告 丁○○訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師被 告 威冠菖科技工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王上律師複 代理人 鄭輔鈿被 告 甲○○○訴訟代理人 戊○○上二人共同訴訟代理人 丙○○上列當事人間返還買賣價金事件，本院於民國97年11月26日辯論終結，判決如下：
主 文被告威冠菖科技工程有限公司應給付原告新臺幣叁拾玖萬捌仟元，及其中新臺幣壹拾捌萬元自九十三年八月十四日起至清償日止，與其中新臺幣壹拾壹萬捌仟元自九十七年十一月二十七日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○○應給付原告新臺幣叁拾貳萬元，及其中新台幣壹拾陸萬元自民國九十三年八月十四日起至清償日止，與其中新臺幣壹拾陸萬元自九十七年十一月二十七日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾叁萬叁仟元為被告威冠菖科技工程有限公司公司供擔保後，得假執行。但被告威冠菖科技工程有限公司以新臺幣叁拾玖萬捌仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾萬柒仟元為被告甲○○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○○以新臺幣叁拾貳萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告主張：
一、原告於民國93年7 月17日，與被告威冠菖科技工程有限公司（下稱威冠菖公司）及被告甲○○○就被告威冠菖公司所推出，坐落新竹市○○段821-6 、821-7 、821-8 、821-9 地號土地，門牌號碼為新竹市○○路○○○ 號4 樓之7 之「晶鑽」預售屋 (下稱系爭房屋)， 簽立房、地預定買賣契約書 (下稱系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約)， 並給付房屋價金新台幣（下同）280,000 元、土地價金160,000 元，共計440,000元。
二、詎料，96年7月間前揭房屋大致建築完畢預備交屋時，竟發現該房地與原契約所載不相符合，而有如下所述違約情形：㈠原始建照係規劃興建地上8層，但嗣後遭被告在未告知買受
人並得同意之情況下變更設計，違規興建成「地上9層地下1層1幢1棟63戶」。
㈡原建照執照所示，地上1 樓原本規劃平面11個車位之停車空
間，惟被告嗣後竟未告知買受人並得同意之情況下變更設計，將原本為停車位之空間違規變更興建成為店面，並已轉賣他人。甚至連機車停車位皆付之闕如，住戶僅能將車輛停放在馬路邊。
㈢守衛室及該大樓2 樓至9 樓之出入通道，竟建築在訴外人劉維誥所有新竹市○○段○○○ ○號土地上。
㈣未徵得原告及其他預售屋買受人同意之情況下，竟在緊鄰系
爭大樓之新竹市○○段○○○○○ ○號上，興建吳氏宗祠，吳氏宗祠確實與系爭大樓興建在同一基地上，在同一個建照執照、使用執照，且甚至系爭大樓尚有5 戶係與吳氏宗祠比鄰，造成民間習俗上風水之嚴重破壞，且在兩造簽約時被告出具之廣告以及契約上均無相關於該宗祠之說明。此外，吳氏宗祠所坐落之處，係避難空間及通道，現在用於興建吳氏宗祠，變更設計，也影響原告公共部分之使用權，足見被告違約之舉。
㈤原契約約定採用崇友、永大、富士或同級「10人份」之豪華
電梯，嗣後遭被告違規興建成僅能乘坐「8 人」之普通電梯。
㈥1 樓大門入口之公共空間未依約做挑高設計、亦未依約將該
公共空間之地坪及牆面鋪高級石材或高級拋光石英磚整體設計施工，且客觀上根本不存在所謂大門門廳。
㈦大樓外牆磁磚嚴重剝落。
㈧被告未經所有住戶同意，即逕將本建案大樓外牆出租予訴外
人京華婚紗影城懸掛廣告招牌，影響大樓之外觀及所有住戶之權益。
㈨又依建照執照，記載原告所購買之單位用途為「辦公室」，
顯然與廣告中應為自用住宅不同。另因廣告中該建案之單位均為夾層屋，惟該建照中並未記載本建案有夾層者亦不相同，就此原告購買該建案之預售屋後仍有遭主管機關以違建為由拆除夾層、或科以罰鍰、或限期改善或補辦手續之不利益。
三、被告擅自違約變更設計，將契約預定地上8 樓之本大樓變更興建為9 樓；又將原本契約預定為停車場之地上1 樓，變更興建為店鋪，並轉售牟利，若原告事前知悉該等情節，絕不會同意購買系爭房地，是被告所提出之給付，顯然有不完全之情事，原告據此及買賣契約有關物之瑕疵法律關係解除系爭房屋及土地買賣契約，並依據民法第259 條第1 項第2 款之規定，請求被告威冠菖公司及被告甲○○○分別返還280,
000 元、160,000 元，及自受領時起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，請法院擇一有理由之解除契約事由為判決。又被告竟將大樓之守衛室及2 樓至9 樓之出入通道，建築在訴外人劉維誥所有新竹市○○段○○○ ○號土地上，顯有系爭房屋買賣契約第7 條及系爭土地買賣契約第10條第1 款所指佔用他人土地之情形，依據系爭房屋買賣契約第17條及第18條第1 款及系爭土地買賣契約第11條第1 款約定，原告除得解除房地買賣契約外，另可向被告請求賠償房地總價款百分之20之違約金等語，並聲明：一、被告威冠菖公司應給付原告280,000 元，及其中180,000 元自93年8 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、被告甲○○○應給付原告160,000 元，及自民國93年8 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。三、被告威冠菖公司應給付原告118,000 元，及自97年11月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被告甲○○○應給付原告160,000元，及自97年11月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。四、第一項至第三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、被告威冠菖公司部分：㈠系爭房屋原始建照規劃興建地上8層及地下1層，嗣雖經變更
為地上9層地下1層共63戶，惟此係起造人之權利，被告依相關建築法規變更設計取得使用執照，毋庸告知原告，亦無違規興建之問題。且伊的員工於變更前兩個月有通知原告，原告未當場反對，事後也沒反對，伊認為原告有同意，再者，依系爭房屋登記謄本所示之面積，較契約約定多出0.6 平方公尺，原告買受之坪數並未因此減少。
㈡原告並未於系爭大樓購買停車位，亦非1 樓住戶，故其執被
告將原為停車位之空間，違規變更為店面為由，據以解除契約，於法無據。
㈢系爭房屋之2 樓至9 樓之出入通道、警衛室，有無建築在訴
外人劉維誥所有新竹市○○段○○○ ○號土地上，應由地政機關測量認定，且若有此等情形，被告不可能取得使用執照，縱使有佔用他人土地之情形，可以另闢通道，將警衛室往左移，且此部分亦已經移交給管委會處理；而系爭房屋旁之吳氏宗祠與被告無涉；電梯10人份變更為8 人電梯部分之瑕疵並非重大，被告可以減價方式貼補，原告不得執此據為解約之主張；至於系爭房屋1 樓大門入口是否有挑高設計，公共空間之地坪牆面有無鋪設高級石材整體設計施工，應經履勘方能查明，且被告對於系爭房屋之整體外觀及公共空間之規劃、材質、選色，可依設計師之建議視實作情形調整；而大樓外牆磁磚剝落，縱屬事實，亦屬得修繕之輕微瑕疵；系爭房屋外牆並未出租於訴外人京華婚紗影城懸掛廣告招牌，因系爭房屋尚未成立管理委員會，應俟管理委員會依法成立後，再決議是否出租；末者，有關夾層問題，原告於要求室內格局變更時，已於裝潢工程委託書上簽認；故原告執上開理由主張解除契約實屬無據。
㈣系爭房屋原告已向銀行設定抵押權貸款，惟其卻拒絕銀行撥
款於被告；現原告請求被告返還買賣價金及給付違約金，應將原告取得之系爭房地於無任何擔保物權設定之下移轉所有權於被告，被告依民法第264條主張同時履行抗辯。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，被告願供擔保，免為假執行。
二、被告甲○○○部分：被告於原告買賣後確實有變更，但是是合法變更，被告威冠菖公司員工於變更前2 個月有通知原告，原告未當場反對，事後也沒有反對，足認原告同意。就守衛室及該大樓2 樓至
9 樓之出入通道，建築在訴外人劉維誥所有新竹市○○段○○○ ○號土地上之部分，我們可以拆除，或將警衛室往左移或另外開通道，況且原告僅有使用權無所有權，拆除也不影響原告權利，此部分已經移交給管委會處理。並聲明：請求駁回原告之訴。
理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款及第255 條第2 項分別定有明文。查本件原告96年9 月28日民事補充理由狀，主張被告威冠菖公司應給付原告280,000 元，及其中180,000 元自93年8 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、被告甲○○○應給付原告160,00
0 元，及自93年8 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。三、被告威冠菖公司應給付原告340,000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於訴訟進行中，就聲明第三項部分減縮變更為「被告威冠菖公司應給付原告118,000 元，及自97年11月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被告甲○○○應給付原告160,000 元，及自97年11月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」原告上開訴之減縮及變更，被告均未表示異議，且為本案之言詞辯論，應視為同意原告訴之減縮及變更，則原告所為訴之減縮及變更，程序上並無不合，應予准許。
貳、得心證之理由：
一、原告主張系爭房屋存有諸多瑕疵，得解除契約，請法院擇一有理由者為判決，本院審究認定原告主張系爭房屋有下列瑕疵，並據此主張解除契約之部分，為有理由，茲分述如下：
(一)系爭房屋由「地上8層地下1層1棟57戶」變更為「地上9層地下1層1幢1棟63戶」：
1、系爭房屋買賣契約第6條明確記載：「一、本預售屋建築執照種類（主要結構係RC結構，其規格應依照主管建築機關核准之93年工建字第0220號建築執照房屋標示圖）之圖說為準。二、有關主要建材、設備及廠牌、規格或等級詳如附件（二）建材設備表所列內容，非經買方同意，不得隨意變更建材設備。三、本預售屋施工標準悉依新竹市政府建設局核准之工程圖說與說明書及本契約附件（二）之建材設備表施工…。」等語，顯見兩造契約所指系爭房屋之規格應以新竹市政府建設局核發之93年工建字第0220號建築執照（見本院卷第28頁）為準，被告抗辯系爭房屋變更樓層係起造人之權利，被告依相關建築法規變更設計取得使用執照，毋庸告知原告，亦無違約興建之問題等語，顯為卸責之詞，洵屬無據。而細繹前述變更前之建築執照內容，顯示系爭房屋構造種類係「RC造8 樓基礎」，層棟戶數為「地上8 層地下1 層1 棟57戶」，後經被告威冠菖公司於95年間將系爭房屋變更設計為「地上9 層地下1 層1 幢1 棟63戶」，此有變更後之新竹市政府建設局核發之95年府工使字第00224 號使用執照附卷可證 (見本院卷第29頁)， 且為被告所不爭執，足證系爭房屋原設計規劃僅8 樓，嗣後遭被告威冠菖公司變更設計為9樓等情，確屬事實。
2、再者，被告抗辯伊的員工於變更前兩個月有通知原告，原告未當場反對，事後也沒反對，伊認為原告有同意其變更系爭房屋為地上9 層云云，自始為原告否認，且原告就此有利於己之事實亦自承沒有證據以實其說（見本院卷第201 頁背面），此部分主張尚難遽信，被告前揭所辯，亦非有理。復按通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物之瑕疵，而住宅為一般家庭之最終堡壘，家居環境之良窳，影響生活品質至鉅，故住宅環境在房地買賣應認為係債之本旨之一 (可參最高法院88年度台上字第1888號判決意旨)， 次查被告威冠菖公司未經原告同意，率爾變更設計將系爭房屋自建築執照上地上8 層變更為地上9 層，自57戶增加為63戶，縱使原告買受之系爭房屋坪數面積未因此減少，但大廈住戶變多，出入人數趨於複雜化，使用大廈公共設施如走廊、電梯、停車場、室外空間等之情形將有所不同，生活品質更受影響，顯已違反債務本旨，有減少契約預定效用之瑕疵，此瑕疵且非無關重要者，原告據此主張解除系爭房屋買賣契約，揆諸上開說明，即屬於法有據。
(二)系爭房屋占用他人土地之部分：
1、按系爭房屋買賣契約書第17條第1款、第18條第1款分別約定「本契約房屋賣方保證產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地。」、「賣方違反第7 條及第17條第1 款、第2 款規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」；次按系爭土地買賣契約書第10條第1款、第11條第1 款分別約定「本契約土地賣方保證產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地。」、「賣方違反土地合約之第10條第1 款規定者，買方得解除本契約。解約書賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」，有該等契約書附卷可參 (見本院卷第6 頁至第27頁背面)， 合先敘明。
2、查系爭房屋大樓之警衛室、出入通道與花台占用訴外人劉維誥所有新竹市○○段○○○○號土地，且占用面積分別為警衛室2.3 平方公尺、通道6.55平方公尺、花台1.29平方公尺一節，業經本院會同兩造及地政人員至現場履勘並指揮地政人員測量，並有新竹市○○段○○○ ○號土地登記謄本及新竹市地政事務所97年5 月2 日第349 號土地複丈成果圖（見本院卷第161 頁至第162 頁）可證，至被告抗辯佔用他人土地之情形，被告威冠菖公司得另闢通道，並將警衛室往左移，此等問題均已移交給管委會處理等語縱使為真，仍無推翻系爭房屋確實有占用他人土地建築之情形，揆諸上揭契約約定，原告主張解除系爭房屋及土地契約，顯屬有據。
(三)綜上所述，原告主張系爭房屋有上開重大瑕疵，足見被告違約之舉，原告依據買賣關係及契約約定解除契約，洵屬有據。且原告業以本件96年9 月28日補充理由狀為解除系爭房屋買賣及系爭土地買賣契約之意思表示，且上開補充理由狀均於96年10月17日送達被告2 人，有送達回執附卷可參（見本院卷第43頁、第44頁），從而，原告之解除契約為合法有效。
二、原告主張被告應回復原狀之部分，以及被告威冠菖公司依同時履行抗辯權，請求原告為對待給付即將系爭房地移轉所有權登記及塗銷抵押權登記予被告後，始返還受領之價款部分：
(一)按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方受領之給付物應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。... 」；「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第259 條第1 款、第2 款、第264 條第1 項定有明文。本件兩造之契約已經解除，雙方當事人由他方受領之給付物應返還之，且有民法第264 條同時履行抗辯權之準用。而系爭土地即新竹市○○段821-1 地號所有權應有部分萬分之138 、及同地段821-2 地號所有權應有部分萬分之1 、及同段821-6 地號所有權應有部分萬分之138 、及其上建築物即門牌號碼新竹市○○路○ 段○○○ 號
4 樓之7 號（建號新竹市○○段○○○○號）建物所有權，已於96年7 月16日移轉登記予原告，且於同日設定1,700,000 元之本金最高限額抵押權予新竹國際商業銀行股份有限公司，有建物登記謄本可參（見本院卷第184 頁至第186 頁），則被告威冠菖公司、被告甲○○○各自原告處受領價金280,00
0 元及160,000 元，及原告各自被告威冠菖公司、被告甲○○○等處取得之房地均互負回復原狀之義務，有對待給付之關係，惟按公寓大廈專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第4 條第2 項定有明文，如原告自被告2 人處各自取得之房地均互負回復原狀之義務，將造成建物與基地各異所有人之情形，違反公寓大廈管理條例之強制規定，是被告威冠菖公司依同時履行抗辯權，請求原告將前揭房地移轉所有權登記及塗銷抵押權登記予被告後，始返還受領之280,000 元及法定利息，為無理由，不予准許。
(二)次查，原告至今分別交付被告威冠菖公司及甲○○○房屋價款280,000 元及土地價160,000 元，房屋價款280,000 元中之180,000 元係於93年8 月13日交付被告威冠菖公司，土地價款160,000 元係於93年8 月13日交付被告甲○○○等事實，為兩造不爭執，且分別有付款明細影本2 紙在卷可稽 (見本院卷第11頁背面、第26頁背面)， 勘信為真。原告合法解除契約，業如前述，從而被告威冠菖公司及甲○○○應依上開民法第259 條規定各自返還已受領之給付280,000 元及法定利息、160,000元及法定利息，尚無不合。
三、原告主張被告應給付違約金之部分：查被告有前開侵占他人土地建築之違約事由，遭原告解除契約一節，已如前述，復按系爭房屋買賣契約書第4條、第18條第1 款分別約定：「系爭房屋買賣總價為59萬元。」、「賣方違反第7 條及第17條第1 、2 款規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之20之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」；繼按系爭土地買賣契約書第3 條、第11條第1 款分別約定：
「土地買賣總價為109 萬元。」、「賣方違反土地合約之第10條第1 款規定者，買方得解除本契約。解約書賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」，是原告以被告有前開侵占他人土地建築之違約事由，請求被告威冠菖公司給付違約金118,000 元 (即系爭房屋買賣契約書之房屋總價款百分之20 )及自97年11月27日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。然違約金以買受人已繳款金額為上限，從而原告以被告有前開侵占他人土地建築之違約事由，請求違約金218,000 元 (即系爭土地買賣契約書之土地總價款百分之20) 及自97年11月27日起至清償日止，均按年息百分之5 計算之利息，僅在原告給付之160,000 元價款及法定利息範圍內，為有理由，就超過之違約金58,000元及自97年11月27日起至清償日止，均按年息百分之5 計算之利息部分，為無理由；申言之，原告請求被告甲○○○給付違約金160,000 元及自97年11月27日起至清償日止，均按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，亦應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條判決如
主文。中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第一庭 審判長 法 官 王銘勇
法 官 林昌義法 官 羅惠雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 12 日
書記官 李慧娟