臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第706號原 告 李力建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 李震華 律師複代理人 寅○○被 告 癸○○被 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 庚○○訴訟代理人 子○○被 告 乙○○被 告 戊○○
樓上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年9月16日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明及陳述：
㈠、聲明：⒈被告癸○○應給付原告新台幣 (下同)463 萬 元，及自訴狀本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告國泰世華商業銀行股份有限公司、乙○○、戊○○應給
付連帶463 萬元，及自訴狀本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息予訴外人辛○○，並由原告受領之。
⒊上揭第一、二項聲明，只要其中一被告給付，其他被告即免其給付責任。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒌訴訟費用由被告負擔。
㈡、陳述：⒈被告癸○○原受僱於原告 (現已離職)， 職司房地承購戶
價款繳納及貸款申辦業務，民國 (下同)94 年10月間，被告癸○○辦理訴外人辛○○所購門牌新竹縣竹北市○○街○○○ 號8 樓房地及其基地之尾款價金給付業務時，未盡善良管理人注意義務，違背原告所要求之作業規範，即房地產權移轉同時，須同時取得承購戶之尾款價金 (多係貸款)，竟在原告毫不知情之情況下，先係違反其職務上應盡之注意將上揭房地產權移轉予訴外人辛○○，嗣後，又於原告所指定之代書，因訴外人辛○○欲以該房地向共同被告國泰世華商業銀行股份有限公司 (以下簡稱國泰世華銀行)申辦貸款，而辦理抵押權設定之際，再次疏於善良管理人之注意義務，不僅未提醒該代書於先，且未確實掌握國泰世華銀行核給之貸款能撥付予原告作為購屋尾款於後，致上揭房地尾款價金未依約給付原告，造成原告受有尾款價金致今尚欠463 萬元之損害。
⒉按「債務人就其故意或過失之行為應負責任」，民法第220
條第1 項定有明文。又受有報酬之受僱人，就其職務之執行，應具善良管理人之注意義務，依民法第535 條、第529條規定適用於勞務給付性質之僱傭契約。再者「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「數人共同不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」同法第184條第1項前段、第185條第1項前段亦定有明文。
⒊依原告與承購戶所訂制式房地買賣契約第18條各項約定所
示，承購戶欲以房地設定抵押貸款以給付購屋價金者，因實體上，房地所有權移轉與購屋尾款價金之給付，係立於對待關係，故在作業上，係將房地產權之移轉與抵押貸款之設定作業連件同時辦理，以確保貸款能直接或順利撥付原告。而被告癸○○承辦此等業務，已經手數百件，就原告依上揭約定所為之要求，知之甚稔，竟疏於善良管理人之注意，甚至連給處理自己事務之同一注意均欠缺，致訴外人辛○○之抵押貸款未能如數撥付原告，其過失堪可認定，依民法第535 條、第529 條、第227 條、第220 條及第213 條、216 條規定，自應負受僱人債務不履行之損害賠償責任；又依民法第184 條、第185 條之規定，應與貸款銀行同負過失共同侵權之損害賠償責任。
⒋就被告國泰世華銀行、乙○○、戊○○部分：
⑴被告國泰世華銀行北新竹分行辦理訴外人辛○○抵押貸款
之職員，即共同被告乙○○、戊○○，明知辛○○辦理房地抵押貸款目的及用途，係為給付購屋尾款，竟自始至終從未就抵押設定，特別是貸款撥付事宜，與原告聯絡或照會原告，且共同被告乙○○、戊○○均已自承，被告戊○○係本件貸款申辦之主其事者，而被告乙○○當時已調他分行，就該貸款僅係義務協辦。詎被告戊○○除曾親自與辛○○見面辦理設定之對保及撥款帳戶之開戶事宜外，就上開貸款申辦竟未親處理，且未有效監管，完全交由被告乙○○與高俊榮一手辦理，不僅未將抵押說定及開戶用之印鑑章交還辛○○，亦未當場監督辛○○親自設定帳戶密碼，竟違反常規，於電話中准由冒稱辛○○之人以電話設定帳戶密碼，致第三人高俊榮得以由轉帳方式，自其他銀行 (而非親自臨櫃方式)， 將國泰世華銀行撥入辛○○新開帳戶內之貸款提領一空。上揭事實，除有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官對辛○○所為之不起訴處分書內，所引被告戊○○、乙○○之證述，足資證明外，由訴外人辛○○於事發後委由林家駿律師發函予被告國泰世華銀行，函內所指述被告國泰世華銀行開立帳戶及撥款過程有所疏失云云，與被告戊○○、乙○○前揭證述相符，尤可證明。⑵按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利。」民法第242 條本文定有明文。茲辛○○積欠原告購屋款之債權，業經本院以95年度訴字第307 號判決確定在案，惟辛○○至今仍聲稱無資力可還款，分文未償，原告自得依法代位行使其對共同被告國泰世華銀行及其受僱人之契約上及侵權法上之損賠償權利。
⑶抑有進者，有償之受寄人，對寄託物應盡善良管理人之注
意義務，最高法院17年度上字第1130號判例、29年度上字第1139號判例及91年度台上字第1349號判決。辛○○除與被告國泰世華銀行訂有抵押權設定契約外，尚有債權性質之潮費借貸契約及開立帳戶衣清費寄託契約關係存在。而基於消費寄託契約關係，在有金融卡之事證下，有金融卡猶如存摺，而臨櫃密碼即等同於存款人之印章，被告國泰世華銀行自應令辛○○本人親自設定臨櫃密碼，然被告國泰世華銀行竟違反法令及契約上附屬之保密義務，任由第三人於電話中冒名設定密碼，導致本件損害之發生，故被告國泰世華銀行所為對辛○○而言，顯有不完全給付之債務不履行損害賠償責任，且對辛○○及原告同時該當一般過失侵權行為損害賠償責任，原告自得一併代位行使其契約上之債務不履行，及代位或直接請求侵權上之損害賠償責任。
⒌另就被告癸○○部分補充如次：
⑴主要爭點：被告癸○○於辛○○房貸案，因欠缺保證人而
受原告指定鄉銀行告知無法准貸後，就辛○○房地之所有權移轉及抵押權設定過程，有無違反原告公司作業規定─應將房地產權過戶與抵押貸設定同時送件辦理登記，俾於房地所有權移轉予購屋人之同時，取得購屋人之尾款價金
(或現金或銀行貸款給付)？①原告有無教示及要求被告就屋產權過戶與抵押設定要同時
辦理─即於購屋戶辦理以抵押貸款給付尾款價金時，應於房地產權移轉之同時收取購屋尾款價金即銀行貸款之撥付？被告癸○○依其職務本得依原告與辛○○購屋戶之房屋買
賣契約書第15條房屋產權登記期限之規定、第16條交屋規定、第18條貸款約定及附件 (一)分 期付款明細表、附件
(七)委辦貸款委託書等規定內容，明確得知上揭原告所要求之作業規定。
並由證人己○○、甲○○之證述內容，可知原告確有上揭規之教示及要求。
②被告癸○○於告指示銀行無法核貸後，將辛○○購屋先送
所有權多轉登記，後辦理抵押權設定之違反公司規定作為，有無原告公司主管之同意？依證人己○○、甲○○之證詞，被告癸○○前開行為，並未獲原告公司主管之同意。
③綜綜合前開說明，被告癸○○辦理前系爭辛○○購屋貸款
業務時，未盡善良管理人注意義務，先是違反原告公司之規定，未將產權過戶及抵押設定同時辦理，即未經同意在未取得房屋尾款價金前，擅自將房屋產權先過戶予客戶，致喪失以房地權利人身分要求銀行配合將客戶貸款直接撥付原告之地位，事後被告癸○○又錯認銀行代辦人高俊榮為共同被告國泰世華銀行行員，致再次錯失與貸款銀行約定撥款至原告公司帳戶之補救措施，終造成原告損害，導致貸款撥至購屋戶辛○○帳戶後，任由辛○○及代辦商自由處置而未轉帳給付原告房屋尾款價金之結果。
⒍被告國泰世華銀行、乙○○、戊○○部分補充如次：
⑴被告國泰世華銀行、乙○○、戊○○將辛○○對保及開戶
用之印鑑章，於對保及開戶後交付予高俊榮而非辛○○本人，以及被告乙○○以電話通話方式與新帳戶號設立人設定臨櫃碼，在消費寄託契約之履行上，有無疏失？原告可否代位辛○○對被告國泰世華銀行、乙○○、戊○○主張債務不履行之損害賠償？①按第三人高俊榮，係辛○○委託代為向被告國泰世華銀行
申辦貸款手續之代辦商，法律上，僅係貸款申請人之使用人，尚非具代理人權之代理人 (除非有具體授權之委任書類)， 此觀抵押貸款之對保及開戶之用印，尚須辛○○本人親自核對簽章即明。復接，開戶及對保用之印章，於銀行實務上，已成為所謂「印鑑章」之地位，即於法律上，亦已構成契約當事人間履行給付之形式上依據。凡此，均為被告國泰世華銀行、乙○○、戊○○所應知。惟查被告國泰世華銀行之職員被告乙○○、戊○○，竟於對保用印後，未徵得辛○○之同意，輕信第三人高俊榮尚須辦理抵押權設定之說詞，而將該印鑑章交付給高俊榮，致高俊榮事後持該印章向被告國泰世華銀行另一分行盜領辛○○帳戶內存款，其疏失甚為明顯。
②又臨櫃密碼之於金融卡，其效用本同於印章之於存摺，新
開帳戶之臨櫃密碼，依法依約需交付及告知本人，攸關帳戶內存款之領取條件，為被告等職務上所明知。故被告乙○○以違背上揭親售予本人之方式，而率以電話通訊方式告知臨櫃密碼，致第三人得於被告國泰世華銀行其他分行利用該臨櫃密碼盜領轉帳辛○○帳戶內房貸撥款，其疏失造成辛○○損害，甚為明顯。
⑵被告國泰世華銀行、乙○○、戊○○既明知辛○○名義房
屋所有權，係為辦理購屋款之抵押貸款給付目的而甫自原告移轉登記之事實，則其竟未告知辛○○可簽立同意書直接付原告，或與原告之受雇人即被告癸○○聯繫確認如何由辛○○帳戶款予原告之方法，被告是否因此有過失損害原告房屋實質所有權轉變之尾款價金請求權或其合法利益？依被告國泰世華銀行、乙○○、戊○○所提出之上揭個人申請資料及確同意書內所載、辛○○所給付原告之房屋買賣契約書內貸款後交付明細、原證七及原證八系爭貸款房屋所有權移轉登記至辛○○名下、以及被告戊○○獲被告乙○○於個人資料及確認書內吳道文基本資料文件左側所特別記載該房屋擔保品尚未交屋之事實，已足充分證明被告明知辛○○貸款房屋係原告為方便貸款而移轉予辛○○、且辛○○尚未給付房屋尾款之事實，基此，依辛○○於5月6 日在本院辯論筆錄第3 項倒數第4 行認請求貸款下來直接付原告為被告國泰世華銀行所拒絕之事實，或被告訴訟代理人自認貸款人得簽署同意書或依三方協議書而將貸款直接給付原告之可將貸款給付原告等方法，卻拒絕辛○○之請求或僅告知證人丑○○款項僅能付辛○○戶頭，未告知得直接給付原告之事實，其就該房屋實質上所有權人為原告或所有權所轉換之房屋尾款價金請求權之保障附隨注意義務，顯有違背，致原告之房屋尾款無法取得所生損失，與有過失。是以被告依法負連帶損害賠責任，原告之請求自有理由。
⑶依民法第242 條代位訴外人辛○○對被告國泰世華銀行、
乙○○、戊○○三位被告，依民法第188 條連帶損害賠之規定，對共同被告求償。另依民法第242 條代位訴外人辛○○，基於其與被告國泰世華銀行間消費寄託契約法律關係及被告違反契約注意義務致完全給付之加害給付，依民法第227 條第1 項之規定之損害賠請求權，對被告國泰世華銀行請求損害賠償賠償。
⒎被告癸○○、國泰世華銀行、乙○○及戊○○間為不真正連帶債務。是以請求判決如前述聲明所述。
二、被告癸○○之聲明及陳述：
㈠、聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。如受不利益判決，原供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、陳述：⒈系爭房地買賣貸款業務一開始非被告癸○○所承辦，其後因
原承辦人廖小姐離職，原告法定代理人始要求被告癸○○承辦，之前被告癸○○並未辦理過房子移轉業務，而辦理房地所有權移轉給買受人，買受人去辦貸款銀行才會將款項撥給原告。房子所有權移轉都是由代書處理，系爭房地與其他出售房子原是委請代書處理移轉。但就系爭房地出售給辛○○原係向台新銀行辦理貸款，台新銀行要求辛○○提出保證人，所以該批房地買賣都是由台新銀行辦理貸款部分並同時通知代書整批處理，辛○○也將資料備齊，但因辛○○無法提出保證人，所以證人辛○○要求另行指定銀行，合約書有約定如果辛○○無法如期辦好貸款，辛○○要付利息給原告。原告有要求辛○○找銀行，這期間因適地政機關辦理移轉登記，所以被告癸○○有請證人辛○○儘快處理，最後在移轉登記完成交屋前辛○○才找到被告國泰世華銀行貸款，過戶過程資料都在代書處，辛○○要向國泰世華銀行辦理貸款也是透過代書辦理，該過程原告負責人知之甚詳，被告癸○○只是按照合約處理，而且整批壹佰多戶都是這樣過戶，並未發生問題。只要銀行通知我們沒有問題就可以辦理移轉登記並交屋。
⒉原告將企業經營風險，委責於員工承擔，並不適當。
⑴房屋買賣作業程序依照原告公司規定執行①承購戶備齊個人
資料；②辦理銀行貸款與房地產權移轉；③辦理移轉完成後設定抵押於銀行；④銀行撥款；⑤款項由承購戶轉匯。
⑵買賣程序之風險管控重點在於貸款時程掌握，本案於房屋設
定抵押完成，貸款銀行未依資金貸借程序，嚴格控管資金流向，以致訴外人高俊榮有機可乘，利用銀行疏於驗證機會，藉由轉帳方式，將款項提領一空。
⑶原告對現有貸款程序知之甚稔，貸款資金流動可能產生之風
險，應為企業本身經營所應認知與負擔，未於作業流程設立管制措施，以致產生冒領情形，自應負完全責任。
⒊原告未對被告癸○○施以業務代理必要之訓練：
⑴被告癸○○為原告公司之會計，辦理原告公司房屋承購戶之
買賣價金繳納，因負責房屋貸款業務之承辦人員離職，遂由原告要求被告癸○○暫兼該業務，原告完全知情被告癸○○無相關工作經驗及專業知識。
⑵房屋貸款為公司重要收入，貸款作業流程序及應注意事項應
指派專人輔導，加強作業觀念，防杜弊端發生，不應由代理人員自行摸索學習，於發生款項詐領案件，即稱被告癸○○未盡注意義務，指責員工疏於防範，顯有推諉卸責之意。
⒋被告癸○○完全依公司規定執行職務，善盡員工職責：
⑴銀行撥付款項，本於房屋產權完成過戶後，由承購戶辦理貸
款事宜，同時由銀行設定抵押，房地產權完成設定，資格審查通過後，由銀行撥付款項交由貸款人，由銀行與原告協調後續轉帳事宜。
⑵原告所稱房地產權之移轉與抵押貸款設定連件同時辦理，所
稱之同時，於程序實務仍有其階段性，期間由代書完成產權之移轉，由承購戶與銀行進行貸款程序，此款項之撥付階段屬銀行作業。
⑶被告癸○○於承購戶辛○○第一次向台新銀行申貸，因無法
提供保證人時，已通知代書暫停辦理設定抵押於台新銀行，另依合約規定可承購戶自行向被告國泰世華銀行辦理貸款，復由被告癸○○通知代書辦理設定，程序流程均依公司規定執行，已盡善良管理人注意義務。
三、被告國泰世華銀行、乙○○、戊○○之聲明及陳述 (被告乙○○、戊○○未於最後言詞辯論期日到庭，其前所提出之聲明及陳述同被告國泰世華銀行)：
㈠、聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
㈡、陳述：⒈按乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三人
持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第310 條第2 款規定，對存款戶有清償之效力 (最高法院73年度第11次民事庭會議決議參照。
⒉查訴外人辛○○為供房屋貸款撥款之用，而於94年10月21日
日向被告之分支機構（即北新分行）申請開立活期存款帳戶，除當場簽訂「存款相關業務申請書」（以下簡稱申請書），並同意遵守「綜合約定書」（以下簡稱約定書）之外，並當場勾選申辦聯行取款之「臨櫃提款密碼」，而一般存款戶申辦「臨櫃提款密碼」時，必需於密碼機上自行選擇號碼，惟因訴外人並非於被告營業場所申辦開戶，故無法當場操作，故於被告之承辦人員將該申請書取回後，即於次日以電話聯繫訴外人，並由訴外人親自來電與同案被告乙○○聯絡後，由同案被告乙○○確認其身分及密碼內容後完成該設定。⒊又查現行各金融機構多已建置所謂之「印鑑系統」（僅部分
農漁會或地方性質之信合社尚未建置），存戶於開戶之後，即由受理該開戶申請之分行，將存戶所留存之「取款憑證」（或為簽字、或為印鑑、或係兩者並存）以電子掃描方式存入資訊系統中、供全行比對使用，換言之，存戶於任一分行開戶，其約定之取款印鑑樣式則於全行各分支機構之單位均可比對使用，且被告所建置之印鑑掃描系統更具有自動比對功能，以被告而言，因早已採行全行印鑑系統上線服務機制，故現行臨櫃取款密碼之功能、較類似聯行間之清算註記，蓋於同一金融機構間仍有所謂之聯行清算機制，故甲分行客戶於乙分行請求取款，基於服務客戶之立場，乙分行仍需依約付款，而再發動內部清算機制，於日終結算時計算聯行間之拆款餘額，以本案為例；縱或系爭存款帳戶於聯行取款時輸入正確之聯行取款密碼，但倘其「取款印鑑」不符，被告仍得拒絕給付，原告主張「臨櫃密碼」係因存戶聯行取款時，因其他分行並無該存戶之印鑑樣式，故而需以此「臨櫃提款密碼」取代印鑑章云云，根本與事實不符，而係因原告不明瞭銀行資訊化設備所為臆測理想之詞，毫無足採。
⒋查系爭款項係經存摺正本、印鑑章、臨櫃密碼等於聯行領取
，絕非僅憑前開條件任一即可取款，況依常理論之，存摺正本、印鑑章及密碼，為個人極具隱私性之資料，非因本人之主動提供，隨意之第三人根本無從取得，縱或第三人知悉原告於被告處所開設之臨櫃取款密碼，該第三人亦必須同時取得存摺正本及印鑑章同時俱全方有可能，且縱或該第三人不知系爭帳戶之「臨櫃取款密碼」、其仍得持存摺、印鑑章至原開戶行領款，只要印鑑相符、被告即需付款，而無權抑留該等款項，是故，系爭臨櫃取款密碼之有無、與原告所稱之損害之間根本毫無關係，何得令被告就訴外人個人之行為所致損失負賠償之責。
⒌再查，證人丑○○（即訴外人「辛○○」之母親）亦結證稱
：「……吳嘉財介紹高俊榮，高俊榮與被告國泰公司有認識，我就請高俊榮代辦………當初講好錢匯到我們戶頭。」（參本院97年6 月10日言詞辯論筆錄第7 頁）。「……除了密碼、提款卡外，開戶後掛號寄給我們存摺，之後將存摺交給高俊榮，高俊榮說要將錢轉給原告，所以才將存摺交給高俊榮。」（參本院97年6 月10日言詞辯論筆錄第8 頁）。問：
「你們有無正式通知國泰銀行核貸錢要匯至何處? 」答：「我記得好像有講錢到我們手上希望直接匯到我們戶頭再由我們匯到原告帳戶」（同前筆錄第9 頁）此外，訴外人辛○○於94年10月01日委託「天成國際法律事務所」以「94天駿字第11001 號函」發文予同案被告乙○○等乙文中，亦自陳：
「(六)嗣 後貸款程序完成，國泰世華銀行北新分行撥款至
本 人帳戶，此時高俊榮藉故欲幫本人交付購屋款予建設公司，遂取走本人之存摺----- 。」。
⒍綜前所陳，均足證明；系爭借款係約定撥付至訴外人辛○○
之系爭帳戶內，再由訴外人辛○○取款匯付予原告，而訴外人辛○○亦確有委託高峻榮領取系爭帳戶內之存款、以代為支付原告房地價金之事實，則證人及訴外人均已承認交付存摺予高俊榮，訴外人辛○○更承認其交付存褶係於知悉被告撥付貸款之後，尤有進者，渠等均承認交付存摺之原因「係為交付購屋款予原告」，而銀行之帳戶取款、除存摺以外、還需有取款印鑑或（聯行）臨櫃取款密碼方得為之，此為眾所週知之事實，訴外人及證人並非毫無社會經驗之人，焉有不知銀行取款應備文件之理，其既承認委託高俊榮取款給付價金，焉有僅交付存摺而未交付取款憑證或告知取款密碼之理？訴外人及證人等對於取款之授權避之不談或含糊以代，無非係為脫免其清償責任，企圖將其所託非人之責任轉嫁予被告承擔，其此部分之證詞當無足採！⒎況查，訴外人辛○○於另案之刑事告訴中；自承系爭印鑑章
係「吳嘉財幫其刻的」、又稱系爭存款帳戶開戶時，蓋用於存款開戶申請書上之印文為「在其面前蓋印章」，而就系爭存款帳戶印鑑樣式上之簽名亦不否認，足證系爭帳戶之存款印鑑早於開戶時即已存在，並經訴外人辛○○簽字同意留存該印鑑樣式，但訴外人辛○○卻於前稱律師函中載稱：「當時本人僅於相關表格上簽名並未蓋章」、「戊○○竟與高俊榮合意擅刻本人之私章」--，前後所稱大相逕庭互現矛盾，可見係卸責諉過之詞。
⒏復查，對於被告國泰世華銀行所撥付之系爭款項，證人丑○
○及訴外辛○○皆承認，係同意先行撥付至辛○○本人存款帳戶後再給付原告，則被告依據借款人之指示將系爭借款撥付至系爭帳戶中，並無任何違約悖法之處。而貸款及開戶對保當時，除訴外人辛○○外，其父母、高俊榮、同案被告乙○○、戊○○等人皆在場，系爭借款契約書、保證書、存款開戶申請書、及印鑑卡等內容之簽名皆由借保人親簽等皆承認，前開契約之用印印鑑、更係經同案被告乙○○等當場向辛○○本人確認後完成，並於完成用印當場返還該印鑑而未代為保管（因訴外人要求自行委任代書辦理設定，故被告亦無保管或使用該印章之必要），至於事後辛○○是否或曾經交付與高俊榮或其他第三人，當非被告所能置喙。
⒐再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。次按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利餘地，最高法院50年台上字第408 號判例意旨參照。
⒑而查民法第184 條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之
權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，故侵權行為之成立，須有不法故意或過失之加害行為存在，以及請求人權利受損害，且損害與加害行為間須有相關因果關係始能成立。準此，本案之重點即在於 (1)被告有無「不法行為」？ (2)原告有無「損失」？ (3)縱認被告有此不法行為，原告之損失與此行為間有無相當因果關係? 復查，主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。原告與間辛○○簽訂契約並依約定辦理當無悖法之處，縱然知悉辛○○之借款目的在於給付原告買賣價款，然對於是否損害原告權益更無法臆測，且借款甚至撥款行為當時並未損害於原告權益，原告自不得請求被告損害賠償。反觀原告一無所本任意指摘，竟於民事補充辯論意旨 (二)狀 補充理由二-1- 戊指稱：被告國泰世銀二位行員事發後，自高俊榮處收取6 萬元之金錢。
(見證物二第4 頁)事 實上參前開爰引自起訴狀證物二即95年偵字第6401號臺灣新竹地方法院不起訴處分書第四頁第10行，前開內容如下：……係由高俊榮購買外幣30萬美元、20萬美元轉匯款62萬元分別匯款10萬元予彭南蓉、6 萬元予王鍾毅，…. 亦據證人即國泰世華銀行三重分行行員李佩芳、彭南榮、王鍾毅證述明確…. ，更未究明本行自始即無彭南榮、王鍾毅等人任職本行，且前開文字內容所指行員僅於「李佩芳」，本案自始並無上開原告所述之事實存在，是故，被告等行為並未違法，亦無原告所稱「行員收取6 萬元」之情事，其未經探求任意指摘，實在誇張至極！⒒如前所陳，被告與訴外人辛○○間就系爭存款之消費寄託返
還請求權，已因第三人高俊榮持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向被告提取存款，被告既不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第310條第2款 規定，被告就系爭款項對訴外人辛○○已有清償之效力，原告何來代位權之有？而原告對於被告或同案被告有何故意過失之事實，均未舉證以實說，又有何權利得予代位請求？⒓另按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意及過失不
法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張之損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；最高法院54年台上字第1523號、48年台上字第481 號分別著有判例可資參照。
⒔查銀行抵押貸款實務上，通常係移轉登記手續及抵押權設定
登記手續先後接續辦理，由於必須先辦理房屋移轉登記手續，始能辦理抵押權設定登記及貸款手續。被告信賴不動產登記之效力，及待借款人取得不動產所有權之後並設定抵押權與被告後，始依房屋貸款契約書撥款。
⒕且查訴外人辛○○前於年月日向被告申辦購屋貸款，並提供
不動產為擔保設定抵押權予被告，查雙方簽約當時，除房屋借款契約外，並同時簽訂存款開戶申請書、抵押權設定契約書等。而後該不動產經地政機關登記完成，本行為首順位最高限額抵押權人，依土地法第43條之規定，該抵押權即有絕對之效力，故本行遂於民國94年10月27日依約撥款，匯入借款人即訴外人辛○○之存款帳戶（帳號：000000000000），此有1 貸款契約書、2 本票暨授權書、3 存款開戶申請書、
4 印鑑卡、5 身分證影本、6 土地及建物他項權利證明書等影本可稽。再查前開借款開戶之程序業由被告乙○○、戊○○等直接向借款人本人對保並核對身分證，而該放款借據、存款印鑑卡、抵押權設定契約書上之筆跡、印章皆同一且相符。何來原告所稱之違反常規、未有效監督之情事。
⒖再查原告聲稱其係因受訴外人辛○○之詐騙而受有損害，惟
被告與訴外人辛○○之貸款與原告受有損害間並無任何因果關係，原告之主張縱屬實，亦與被告無涉，當不得以其受損害之事實對抗被告。況原告於辦理不動產所有權移轉時，既同意將該不動產移轉與訴外人辛○○，其與辛○○間必有相當之關係，或為交易之對象，否則原告何以平白無故將該不動產移轉，或謂原告係因受騙所致，但其受騙並非被告所為、亦非被告所致，何得令被告就其受騙之損失負賠償之責，原告之訴顯於法無據，當應予駁回。
四、被告乙○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，就該二被告部分爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
五、本件兩造不爭執事項：
㈠、原告與訴外人辛○○於93年12月5 日就坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地上門牌號碼：新竹縣竹北市○○街○○○ 號
8 樓房屋訂立買賣契約，約定房屋價金為232 萬元；另外係向訴外人郭麗姝購買系爭土地，土地價款321 萬元，並約定其中463 萬元由訴外人辛○○以向銀行貸款方式支付。郭麗姝將對訴外人辛○○價金請求權及本件損害請求權讓與原告公司。
㈡、訴外人辛○○委由訴外人高俊榮代為辦理購買系爭房地貸款事宜，並經由訴外人高俊榮等人介紹而向被告國泰世華商業銀行北新分公司貸款，經由被告國泰世華銀行行員即被告乙○○及周碧秀辦理系爭房地貸款事宜。
㈢、系爭房地所有權於94年9 月20日移轉登記予訴外人辛○○，並於94年10月21日設定抵押權登記予被告國泰世華銀行。
㈣、訴外人辛○○為購買系爭房地而向被告國泰世華銀行辦理購屋貸款，業經被告國泰世華銀行核貸495 萬元（系爭貸款）並於94年10月27日撥入辛○○戶頭。並已於94年10月27日經由某男子持訴外人辛○○系爭帳戶之存摺、並加蓋系爭帳戶印鑑章之取款條向被告國泰世華銀行三重分行提領共490 萬元並匯入訴外人高俊榮帳戶。
㈤、訴外人辛○○為辦理系爭貸款而設立000000000000號帳戶（系爭帳戶）至臨櫃密碼是事後以電話方式設定。
㈥、訴外人辛○○購買系爭房地當時是先簽立委託書委託原告公司代為向金融機構辦理金融借款，並向訴外人台新商業銀行申請貸款後，被告癸○○將系爭房地辦理所有權及抵押權設定登記資料交由代書辦理，但因訴外人辛○○未提供保證人給台新銀行所以未完成核貸，之後系爭房地於94年9 月20日移轉登記訴外人辛○○，但未為抵押權設定登記。
六、本件兩造爭執事項如下：
㈠、被告癸○○是否有原告所指在未取得貸款價金情形下將系爭房地產權移轉給辛○○，又未確實掌握證人辛○○向被告國泰世華銀行貸款款項會撥予原告之情形下，導致原告受有
463 萬元尾款價金未收回的損害？
㈡、被告國泰世華銀行及被告乙○○、被告戊○○是否有未告知訴外人辛○○可以經由證人辛○○同意將款項撥付原告過失？甚至告知證人辛○○不可將款項撥付原告之過失？導致系爭帳戶內463 萬元未撥入原告帳戶內遭某男子盜領而有損害？
㈢、被告國泰世華銀行及被告乙○○、被告戊○○是否有因過失導致系爭帳戶臨櫃密碼遭第三人設定取得，導致系爭帳戶
463 萬元被盜領而受有損害？
七、就前揭兩造爭執事項，本院判斷如下：
㈠、就被告癸○○是否有原告所指在未取得貸款價金情形下將系爭房地產權移轉給辛○○，又未確實掌握證人辛○○向被告國泰世華銀行貸款款項會撥予原告之情形下，導致原告受有
463 萬元尾款價金未收回的損害部分：⒈被告癸○○原係被告公司之助理會針，負責客戶款項之收受
及向客戶蒐集資料找銀行貸款分期付款之事實，業據證人被告公司會計主管己○○在本院證述明確。而被告亦自承係負責本件辛○○購屋過戶繳款事務。
⒉又訴外人辛○○購買系爭房地當時是先簽立委託書委託原告
公司代為向金融機構辦理金融借款，並向訴外人台新商業銀行申請貸款後，被告癸○○將系爭房地辦理所有權及抵押權設定登記資料交由代書辦理，但因訴外人辛○○未提供保證人給台新銀行所以未完成核貸，之後系爭房地於94年9 月20日移轉登記訴外人辛○○，但未為抵押權設定登記為兩造所爭執，其後辛○○再以前揭房地設定抵押，於94年10月20日向被告國泰世華銀行辦理貸款495 萬元，經該行同意貸款，於94年10月27日撥款亦有貸款契約書、本票在卷可參，核與證人辛○○在本院證述內容相符，應可採信。且證人己○○另證稱被告癸○○曾告訴他，辛○○部分之貸款不足 (本院97年7 月29日言詞辯論筆錄)， 顯見被告癸○○所主張辛○○所購買之房地所有權移轉係與同批其他購買者所購買之房地所有權移轉同時辦理，詎辛○○之貸款不符原貸款銀行台新銀行之要求，是以未同意貸款，但係整批辦理，無法抽件，是以在辛○○向被告國泰世華銀行辦理貸款前，系爭房地已移轉辛○○所有，其曾告知證人張錦文，而會計亦知悉該買賣款項未入帳乙節，應為事實，否則何以辛○○購屋款項並未入帳，但原告並無任何意見或採行任何手段要求辛○○付款。
⒊訴外人辛○○為購買系爭房地而向被告國泰世華銀行辦理購
屋貸款，業經被告國泰世華銀行核貸495 萬元，並於94年10月27日撥入辛○○戶頭。並已於94年10月27日經由某男子持訴外人辛○○系爭帳戶之存摺、並加蓋系爭帳戶印鑑章之取款條向被告國泰世華銀行三重分行提領共490 萬元並匯入訴外人高俊榮帳戶，即遭高俊領盜領乙節為兩造所不爭執，是以辛○○該貸款雖原係支付原告公司之購屋款項，因遭高俊榮盜領而無法以該貸款支付。
⒋原告雖主張出售給辛○○前揭房屋，因辛○○該貸款遭高俊
榮盜領，而受有無法受領該尾款之損害，該損害係被告癸○○未掌握該貸款之款項應撥給原告所造成，惟如前開說明，辛○○取得該房屋之所有權係在貸款前，原告公司亦知之甚詳，而辛○○向被告國泰世華銀行之貸款復係自行尋找貸款銀行，不是經原告公司轉介，而被告國泰世華銀行亦確將該款項撥入辛○○之帳戶內，其後於辛○○尚未將該款項交付給原告公司前即遭高俊榮盜領，尚難認該款項遭盜領係被告癸○○所造成，原告此部分之主張顯有誤會。
⒌至原告另主張辛○○因該款項遭盜領，致原告受有尾款未到
之損害，惟被原告並未舉證證明辛○○除此貸款外無其他資力以支付購屋款項，辛○○購屋時並有連帶保證人壬○○、丑○○、吳嘉財、劉宏基等人，原告並向辛○○及連帶保證人訴請清償債務，經本院95年度訴字第307 號確定判決，辛○○等人應連帶給付470 萬元及法定利息，有原告提出之該判決可稽，原告並未舉證明辛○○及其他連帶保證人無資力清償該債務，原告何以能認辛○○該貸款遭盜領後，原告即受有損害？自僅以辛○○向原告表示無力清償該債務，即認辛○○及其他連帶保證人無力清償，致原告受有損害，是以原告主辛○○該貸款盜領後，導致原告受有463 萬元尾款價金未收回的損害，自無可採。
㈡、就被告國泰世華商業銀行及被告乙○○、被告戊○○是否有未告知訴外人辛○○可以經由證人辛○○同意將款項撥付原告過失？甚至告知證人辛○○不可將款項撥付原告之過失及是否因此導致系爭帳戶內463 萬元未撥入原告帳戶內遭某男子盜領而有損害之爭點部分：
原告雖主張依被告國泰世華銀行、乙○○、戊○○所提出之上揭個人申請資料及確同意書內所載、辛○○所給付原告之房屋買賣契約書內貸款後交付明細、原證七及原證八系爭貸款房屋所有權移轉登記至辛○○名下、以及被告戊○○獲被告乙○○於個人資料及確認書內吳道文基本資料文件左側所特別記載該房屋擔保品尚未交屋之事實，已足充分證明被告明知辛○○貸款房屋係原告為方便貸款而移轉予辛○○、且辛○○尚未給付房屋尾款之事實，是以被告國泰世華銀行、乙○○、戊○○自應告知辛○○，但未告知訴外人辛○○可以經由證人辛○○同意將款項撥付原告，甚或告知證人辛○○不可將款項撥付原告，因此導致系辛○○帳戶內463 萬元未撥入原告帳戶內遭盜領致原告有損害，惟辛○○向被告國泰世華銀行以前揭系爭房屋及基地辦理貸款時，在該貸款契約書內，既未敘明該貸款之用途，被告國泰世華銀行與辛○○間就該貸款亦無特別約定，原告亦未提出任何法律依據，自難認原告所主張被告國泰世華銀行就該貸款有告知辛○○未告知訴外人辛○○可以經由證人辛○○同意將款項撥付原告之義務，或有告知證人辛○○應將款項撥付原告義務，原告主張被告國泰世華銀行、乙○○及戊○○有該部分之附隨義務乙節，自無可採。
㈢、被告國泰世華商業銀行股份有限公司及被告乙○○、被告戊○○是否有因過失導致系爭帳戶臨櫃密碼遭第三人設定取得，導致系爭帳戶463 萬元被盜領而受有損害？⒈原告主張因被告乙○○、戊○○之行為，使辛○○等人將盜
領辛○○款項之高俊榮誤認係被國泰世華銀行之使用人，惟就此被告國泰世華銀行主張辛○○該貸款之處理，均係被告乙○○、戊○○等人與辛○○辦理，與該二人是否認識高俊榮無涉，而就原告主張因被告乙○○、戊○○等人行為，致辛○○誤認其為被告國泰世華銀行使用人乙節，原告並無未提出其他證據以證明，自難採信。
⒉另辛○○辦理前開貸款後，即將被告國泰世華銀行所寄送之
存摺交給高俊榮，因高俊榮表示要將該款項轉給原告之事實，業據證人即辛○○之母丑○○在本院證述明確 (本院97年
6 月10日言詞辯論筆錄，本院卷第150 頁背面)， 是以高俊榮得以將辛○○帳戶內之款項轉至自已帳戶內，顯係辛○○將該貸款之個人資料及存摺交給高俊榮，高俊榮始得為臨櫃設定密碼，並為轉帳行為，即高俊榮之該轉帳行為應係取得辛○○所交付之存摺及其他個人資料所致，是以辛○○帳戶內之項遭盜領之損害，應係其誤信高俊榮，存摺及其他個人資料交付高俊榮所致，尚難認辛○○該損害係被告國泰世華銀行、乙○○及戊○○等人行為所造成，原告此部分之主張亦無可採。
八、綜合前開說明，就被告癸○○部分，原告並不能證明買受人即訴外人辛○○帳戶內之款項遭高俊榮盜領，即造成出賣人即原告受有損害，就被告國泰世華銀行、乙○○及戊○○等人部分，就辛○○帳戶款項內遭高俊榮盜領，被告國泰世華銀行、乙○○及戊○○並無違背法律或契約義務，且辛○○該款項遭盜領，顯係辛○○誤信高俊榮，交付存摺及其他與存款相關之個人資料，致高俊榮得以領取該款項，轉入自己之帳戶內，與被告國泰世華銀行、乙○○及戊○○無涉，是以原告依民法第53 5條、第529 條、第227 條、第220 條及第213 條、216 條、 第184 條、第185 條之規定，請求被告 癸○○賠償損害，並依民法第242 條代位訴外人辛○○對
被告國泰世華銀行、乙○○、戊○○，依民法第188 條對共同被告求償，依民法第242 條代位訴外人辛○○，基於其與被告國泰世華銀行間消費寄託契約法律關係及被告違反契約注意義務致完全給付之加害給付，依民法第227 條第1 項之規定之損害賠請求權，對被告國泰世華銀行請求損害賠償賠償，請求⑴被告癸○○應給付原告463 萬元，及自訴狀本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵被告國泰世華商業銀行股份有限公司、乙○○、戊○○應給付連帶463 萬元，及自訴狀本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息予訴外人辛○○，並由原告受領之。
⑶上揭第一、二項聲明，只要其中一被告給付，其他被告即免其給付責任。於法即無理由，應均予駁回。就原告聲請假執行部分，因本訴部分遭駁回而失所附麗，併予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 王銘勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
書記官 曾秀貞