臺灣新竹地方法院民事判決 96年度重訴字第125號原 告 丙○○○訴訟代理人 乙○○
郭杞堂律師被 告 荷商柯華資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪榮宗律師
林鈺珊律師蔡育德律師複 代理人 溫令行律師
林耀琳律師胡淑莉
科技生活館五樓上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十七年三月三日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）緣訴外人寶祥實業建設股份有限公司（以下簡稱為訴外人寶祥公司）因承攬訴外人中經實業股份有限公司（以下簡稱為訴外人中經公司）、台灣土地重劃股份有限公司（以下簡稱訴外人台土公司）所有座落新竹市○村段二九六地號等三十一筆土地（重測後已合併為二六一地號）上之新竹市科學城工程，雙方簽訂新竹市科學園大學城南區合建契約書後，訴外人寶祥公司即自民國八十七年十一月二日起進場施作，並於系爭二六一地號土地上興建工寮，迄至八十九年五月四日止陸續完成包括整地工程、12 m寬道路路基路面、預鑄矩形暗溝、T型吊溝、預鑄集水井、60㎝φ水泥管埋設、滯洪沉砂池、30㎝φ水泥污水管埋設、預鑄污水陰井、植生綠化等部分土地上之工作物，支出工程款及材料費等共計52,576,816元。按八十九年五月五日修正施行前之民法第五百十三條第一項之規定，訴外人寶祥公司對系爭二六一地號土地取得法定抵押權，應屬無疑，復經本院九十四年度拍字第一六二號裁定確定在案。然訴外人寶祥公司因積欠原告債務，故將系爭債權、法定抵押權等權利轉讓予原告，原告因而取得系爭二六一地號土地之法定抵押權。
（二）查訴外人中經公司、台土公司為供向訴外人華僑商業銀行股份有限公司（以下簡稱為訴外人華僑銀行）借款之擔保，乃以系爭二六一地號土地設定第一順位最高限額十億二千萬元抵押權予訴外人華僑銀行，嗣訴外人華僑銀行聲請本院以九十年執字第六九二二號強制執行事件拍賣系爭二六一地號土地後，旋由被告荷商柯華資產管理股份有限公司受讓訴外人華僑銀行對訴外人中經公司、台土公司之債權，原告亦聲明行使法定抵押權。惟系爭二六一地號土地拍定後，本院民事執行處於九十五年十一月九日實行分配，並製作分配表，該分配表記載「三. 債權人丙○○○受讓自寶祥實業股份有限公司者係因房屋建築所生之債權，故其僅對房屋有法定抵押權，不及於本件標的，併此敘明」，而於分配表分配金額下未列入原告丙○○○，實有違誤。蓋原告受讓之債權係依八十九年五月五日修正施行前之民法第五百十三條第一項規定取得法定抵押權，且施作之範圍係就系爭二六一地號土地從事開發工程，使系爭二六一地號土地之價值升高，並非單純之房屋。且該執行事件之鑑價亦非依照素地鑑價，鑑價報告上乃記載拍賣之系爭二六一地號土地已為開發狀態。是故，如非原告之前手即訴外人寶祥公司之開發，即不可能有如此價格之鑑定結果，因此，原告仍屬法定抵押權人，有優先受償之權利。
（三）對被告抗辯之陳述：㈠按合建契約之性質，應探求訂約當事人之意思及目的而定
之，最高法院七十二年度台上字第四二八一號判決可參。本件合建契約係由訴外人寶祥公司承攬，自建築規劃、請領建築執照，以迄公共設施、建築房屋、水電供應等一切工程，而訴外人中經公司、台土公司則以土地作為承攬報酬，以一定比例之土地與訴外人寶祥公司換得一定比例之房屋，按系爭合建契約內容觀之，其第九條約定有施工遲延罰金、第十條約定有保固責任，第十五條則有雙方違約時得解約之約定，此均與一般承攬契約重在工作物之完成，並無所異，可見系爭合建契約確具有完成承建工程之承攬性質。是故，本件合建契約性質上實為承攬與互易之混合契約。反之，若系爭合建契約之訂約當事人真意果係欲成立合夥關係，則訴外人中經公司、台土公司提供之土地即應屬合夥財產，為合夥人公同共有，訴外人寶祥公司何需提供保證金予訴外人中經公司、台土公司，並在公同共有財產上設定抵押權？又公司法第十三條明定公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人。系爭合建契約之一造訴外人寶祥公司當時為上市公司，受主管機關及投資大眾嚴密監督，怎可能違反法令之規定而與他公司締結無效之合夥契約？此尤可知被告抗辯該合建契約為合夥性質云云，顯不可採。又查，本院九十四年度拍字第一六二號民事裁定理由中敘明相對人（訴外人中經公司、台土公司）自承兩造簽訂之合建契約性質為承攬契約，且同意聲請人（即訴外人寶祥公司）得依法定抵押權聲請拍賣抵押物等情，該裁定並已確定在案，更可見系爭合建契約確有承攬之性質無疑。
㈡復按，被告爭執稱原告之前手即訴外人寶祥公司係基於系
爭合建契約第十五條第一項之約定得向訴外人台土公司、中經公司請求因工程無法繼續進行所生之損害賠償，而工程無法繼續係因九十年間開始強制執行，斯時民法第五百十三條業已修訂並已施行，自應適用修正後民法第五百十三條之規定，而依修正後民法五百十三條規定，訴外人寶祥公司未登記法定抵押權，且其債權亦非承攬關係之報酬，自不能認有法定抵押權云云，乃被告片面自解之詞，殊屬無據。蓋訴外人寶祥公司實係自八十七年十一月起開始施工整地，至八十八年間訴外人中經公司之土地持分遭假扣押查封後，因以為其僅係暫時財務出狀況故未停工，到八十九年三月訴外人台土公司之土地持分亦同遭假扣押查封時，提供土地合建之訴外人台土公司、中經公司自知已不能繼續履行合建契約約定，故同意訴外人寶祥公司停止施工。於此情形下，因非可歸責於訴外人寶祥公司，自不能令訴外人寶祥公司無端受損，因此，訴外人台土公司、中經公司均同意訴外人寶祥公司得請求該已施工部分之承攬報酬，此乃何以訴外人台土公司、中經公司於本院九十四年度拍字第一六二號拍賣抵押物裁定調查時，承認訴外人寶祥公司確有法定抵押權存在，且同意其聲請拍賣抵押物之緣由，故訴外人寶祥公司之債權確係發生於民法第五百十三條修正施行之前，依民法債編施行法第一條之規定，自不適用修正後之規定。另修正前民法第五百十三條規定所稱「承攬人就承攬關係所生之債權」，係包含報酬請求權、損害賠償請求權，及墊款償還請求權等債權在內，為學者及實務一致之見解，故訴外人寶祥公司之債權不論係損害賠償請求權或報酬請求權，依修正前民法第五百十三條規定，均無礙其成立法定抵押權。
㈢再按，被告辯稱訴外人寶祥公司將系爭法定抵押權轉讓予
原告，依民法第七百五十八條規定亦應經登記，其抵押權既未經登記自不生法定抵押權移轉之效力云云。惟查，訴外人寶祥公司於債權轉讓協議書中，已將對訴外人中經公司、台土公司之承攬報酬等債權及法定抵押權一併轉讓予原告，且上開債務人亦已獲通知並同意，此參閱本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件案卷即知。是依民法第二百九十五條之規定，讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。故原告基於上開法律規定而取得隨同債權移轉之擔保權利，與民法第七百五十八條規定乃基於法律行為而取得不動產物權者，尚屬有別，應無民法第七百五十八條規定「非經登記不生效力」之適用。
㈣又按，被告另辯稱其受讓自訴外人華僑銀行對訴外人台土
公司、中經公司之債權及最高限額抵押權，係早在八十三年九月十三日債權即已發生，而其最高限額抵押權則於八十三年九月十七日設定生效，故較早於原告之法定抵押權成立時間云云。惟查，最高限額抵押權，係對於一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故在確定前，其債權尚屬在流動性之不特定狀態，自不得以最初設定最高限額抵押權登記之時，或債權最早發生時，即謂係抵押權有效成立之時。訴外人華僑銀行係在八十九年五月十六日始向訴外人台土公司、中經公司請求清償，有台灣台北地方法院八十九年度促字第一八０三三號、一八０三四號支付命令可稽。自斯時起，其抵押權擔保之債權方為確定，該最高限額抵押權與擔保之債權結合之狀態始回復，故被告之抵押權及所擔保之債權，其成立應尚後於原告之法定抵押權成立之時甚明。再退萬步而言，若認被告之抵押權成立時間早於原告之法定抵押權，依修正前民法第五百十三條規定：「承攬之工作物為建築物或其他土地之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，雖未如修正後之民法第五百十三條第四項規定明定就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權，但在適用修正前民法第五百十三條之規定時，仍有許多實務及學者見解認為若無重大修繕，則該建築物或工作物價值已減少或已無價值，設定之抵押權人焉能就該建物或工作物賣得價金優先受償？故認為法定抵押權優先於設定抵押權。本件原告就系爭二六一地號土地施以加工改良，已完成多項土地改良之工作物，以如前述，該土地當然含有因投入上開改良成本所增益之價值，且因開闢道路，其法定容積率、建蔽率也因而可獲增加，價值因而提高，亦為自明之常理。因此，雖舊法未如修正後之五百十三條第四項明定工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權，惟基於相同之法理，應認本件得類推適用修正前民法五百十三條第四項規定，始為公平合理。
㈤末按，關於被告辯稱原告享有之法定抵押權，應僅及於房
屋，而不包含系爭二六一地號土地云云。惟查，被告所稱最高法院八十七年度第二次民庭會議決議，及同院九十年度台上字第一一七八號判決意旨，僅是針對承攬人承攬之工作，「如」為房屋建築時，認其就承攬關係所生之債權，僅對房屋部分始有法定抵押權，蓋「房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內」。反面而言，承攬人承攬之工作，如非供為房屋建築，而尚包括房屋基地本身之加工整建，則因基地亦屬承攬之工作物，則法定抵押權應包含基地在內，此為當然之解釋。本件訴外人寶祥公司依合建契約承攬之工作，係包含土地之工作物及房屋在內，已完成各項土地上之地上物等情，前已詳陳，並有本院九十四年度拍字第一六二號拍賣抵押物案卷內所呈之收據、發票可證，是本件系爭法定抵押權實應及於基地。本院九十年度執字第六九二二號九十五年十月五日分配表，遽認原告僅對房屋有法定抵押權，不及於本件系爭二六一地號土地，其見解自屬有誤。
（四）綜上所陳，原告請求變更上開分配表，將原告債權列入為優先於被告之最高限額抵押權擔保之債權，應屬有理由。
為此，爰依強制執行法第四十一條之規定聲明判命：
㈠將台灣新竹地方法院九十年度執字第六九二二號強制執行
事件九十五年十月五日分配表列入原告之債權本金五千二百五十七萬六千八百一十六元及利息為第一優先分配之債權。
㈡訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯聲明及要領：
（一）查原告提起本件分配表異議之訴，主張本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件拍定系爭二六一地號土地後所製作之分配表，應將原告所享有52,576,816元之債權本金及利息列入，並應優先於被告所享有之第一順位抵押權之債權原本及其利息受償，無非係以其自訴外人寶祥公司受讓訴外人寶祥公司對訴外人中經公司、台土公司之債權及法定抵押權，而上開法定抵押權之範圍應及於系爭二六一地號土地為由，故其依法應得將自訴外人寶祥公司受讓之債權及利息列入系爭二六一地號土地拍定價金之分配表中，並優先於被告之抵押債權及利息受償云云，惟查原告上開主張並無理由，應予駁回，蓋：
㈠抵押權人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，
其裁定縱已確定，亦無實質確定力。原告雖主張其自前手訴外人寶祥公司受讓承攬債權暨從屬該債權之法定抵押權，且業獲本院九十四年度拍字第一六二號裁定准予拍賣抵押物，故謂其得受讓之該承攬債權暨從屬之法定抵押權存在，並無疑義。惟按，「抵押權經設定後，債權人因債務屆期未受清償，依民法第八百七十三條第一項之規定，即得聲請法院拍賣抵押物。此項非訟事件，法院祇須就形式審查其要件是否具備以為准駁。關於實體上權利義務存在與否，及其範圍如何均非所問。」、「抵押權人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，此項裁定縱已確定，亦無實質的確定力。」最高法院分別著有五十二年台抗字第一四八號、六十六年台上字第一０００號判例可資參照。是以，非訟事件法院僅就拍賣抵押物裁定之聲請要件為形式審查，就權利存否等實體事項則非其所應審究，抵押物拍賣裁定縱已確定，亦無實質確定力，故本件原告縱已取得本院九十四年度拍字第一六二號裁定，亦無從證明其抵押債權暨從屬法定抵押權確實存在之實體事項，法院不應受其拘束，仍應就其權利存否之實體事項為審酌。
㈡又按「民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承
攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權。」最高法院亦有六十一年度台上字第一三二六號判例可稽，足見法定抵押權係承攬人依承攬關係所生之權利，故法定抵押權之發生自以其所擔保之債權係依承攬契約而生為前提，不得依雙方之約定而成立法定抵押權。再者，「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資，以經營共同事業，自屬合夥。倘契約重在建築商為地主完成一定之建屋工作後接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換則為互易。」最高法院亦有七十二年度台上字第四二八一號判決可按。本件原告主張：系爭抵押債權暨法定抵押權乃受讓於其前手即訴外人寶祥公司對訴外人中經公司、台土公司因「合建契約」所生債權暨法定抵押權云云，則參諸訴外人寶祥公司與訴外人中經公司、台土公司系爭合建契約乃重在雙方約定出資，即一方出土地，一方出建築資金以經營共同事業，其性質應為合夥契約，尚非一方為他方完成一定工作為目的之承攬契約，殆無疑義。準此，系爭合建契約既非承攬契約，則依前揭最高法院六十一年度台上字第一三二六號判例明示意旨，訴外人寶祥公司與訴外人中經公司、台土公司間既無承攬人與定作人之關係，則無由成立法定抵押權，自不待言。
㈢復按，原告引為證據之本院九十四年度拍字第一六二號裁
定認定系爭合建契約屬承攬契約，該裁定唯一理由乃以「相對人自承兩造簽訂之合建契約性質為承攬契約，且同意聲請人得依法定抵押權聲請拍賣如附表所示之抵押物，而相對人亦不否認聲請人主張之債權數額52,576,816元」等語為其依據。然「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」最高法院十七年上字第一一一八號判例明揭斯旨。是以，契約之解釋縱須探求當事人之真意，如於契約文字已明示當事人真意者，即無別事探求之理。蓋本件合建契約既已明示由訴外人中經公司、台土公司提供土地，訴外人寶祥公司負責出資興建，且明定各自由銷售金額中取得55%、45%比例為土地總值、房屋總值，足見該合建契約文字已明確表示當事人之真意為雙方出資，以共同經營事實，其契約性質乃屬合夥，要無另以當事人事後之主張及承認，曲解契約性質為承攬之理，本院九十四年度拍字第一六二號裁定未察，捨契約文字不採，遽以當事人事後主張及承認兩造屬承攬關係之曲解，逕認系爭合建契約屬承攬契約而裁准拍賣抵押物，實有不當，其裁定自無可採。
㈣準此，本件原告既起訴主張受讓前手即訴外人寶祥公司與
訴外人中經公司、台土公司間合約債權暨從屬之法定抵押權云云，自應就其主張權利存在之有利事實負舉證之責任，本院九十四年度拍字第一六二號准予拍賣抵押物裁定，乃非訟事件，其裁定要無實質確定力，參諸前述最高法院判例、判決意旨，原告之前手即訴外人寶祥公司與訴外人中經公司、台土公司間之合建契約業已明示其契約乃屬合夥，而非承攬人與定作人之關係，縱經渠等事後承認契約性質為承攬契約，亦無從曲解契約性質，原告以本院九十四年度拍字第一六二號裁定為據，辯稱其權利存在云云，要屬無據。
（二）退步言，縱認系爭合建契約屬承攬關係，則系爭法定抵押權亦應適用八十八年四月二十一日修正後民法第五百十三條之規定，以登記為其成立要件，原告之前手即訴外人寶祥公司既未就系爭法定抵押權辦理登記，亦非屬承攬報酬，則原告主張之法定抵押權並不存在：
㈠查原告之前手即訴外人寶祥公司於本院九十四年度拍字第
一六二號聲請事件中主張其債權金額乃為履行合建契約自八十七年十一月二日開始施工，迄至八十九年五月四日止所投入之工程款總額，因第三人查封系爭二六一地號土地致無法繼續興建、銷售，故依約請求訴外人中經公司、台土公司求償其已投入工程款等語，據此足見訴外人寶祥公司主張債權之請求權基礎應係合建契約第十五條第一項「甲方違反本合建契約或發生任何糾紛未能解決致本合建案無法進行，或產權不完整致無法過戶時，甲方除返還保證金予乙方外並加計年10%之違約金，並賠償乙方已施工之工程損失，乙方並得解除本契約」規定，換言之，訴外人寶祥公司係因第三人強制執行系爭二六一地號土地致興建工程無法進行時，始可依約請求並主張工程損失賠償請求權。參諸系爭二六一地號土地係遭第三人聲請強制執行，並由本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件受理在案，則原告之前手即訴外人寶祥公司主張因工程無法繼續進行，致生損害賠償請求權之發生時點，至早亦應為強制執行程序之開始之始點即民國九十年以後。斯時民法第五百十三條業經修訂並已施行，自應適用修正後之民法第五百十三條之規定。
㈡按修正後民法第五百十三條第一項規定「承攬之工作為建
築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」依此，承攬人取得法定抵押權，係以登記為要件，以免與定作人往來之債權人因不明有法定抵押權之存在而受不測之損害，俾符合物權之公示性。再者，民法第五百十三條第一項修正理由亦載明「法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，修正第一項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼採『預為抵押權登記』制度，因原條文抵押權範圍為『承攬人就承攬關係所生之債權』，其債權額於登記時尚不確定，故修正為以訂定契約時已確定之『約定報酬額』為限。」等語，足見民法第五百十三條第一項修訂後，法定抵押權所擔保之債權範圍僅限於承攬關係之報酬額，已不及於契約履行之損害賠償。原告主張該債權乃依合建契約所生之損害賠償請求權，而非承攬報酬，依法非屬法定抵押權之範圍所及，原告就此主張具有法定抵押權云云，自屬無據。
㈢又查，原告前手即訴外人寶祥公司已於本院九十四年度拍
字第一六二號聲請事件中自承「聲請人按合建契約交付合建保證金新台幣690,000,000元予相對人，並於87年11 月2日開始施工，至89年5月4日已投入之工程款總額為52,576,816元，惟房屋尚未興建完成及出售時，相對人卻因積欠債務而遭第三人查封如附表所示之土地，以致無法繼續興建及銷售，依上開規定相對人應予以賠償已施工之工程損失」等語，然原告提出用以證明訴外人寶祥公司工程損失金額之證據乃屬私文書，被告否認其真正；退步言，縱暫不論訴外人寶祥公司主張之金額是否真正，由上開訴外人寶祥公司自承之內容可知，訴外人寶祥公司明知其所請求者乃工程損失賠償，而非承攬報酬，益證系爭合建契約非承攬，至原告主張訴外人寶祥公司係因土地遭查封而無法繼續興建云云，亦屬臨訟杜撰之詞，蓋本院八十八年度民執全字第八二五號假扣押事件係於八十八年八月二十四日前往系爭二六一地號土地執行查封，本院八十九年度民執全字第二一三號假扣押事件係於八十九年三月三十日執行查封，若謂工程因查封而受阻，則訴外人寶祥公司何以至八十九年五月四日仍有工程損失產生而欲請求訴外人中經公司、台土公司賠償？顯見訴外人寶祥公司主張之工程損失金額，實有重大疑義，自非可採。
（三）系爭法定抵押權之存否縱應適用修正前民法第五百十三條規定，原告之前手即訴外人寶祥公司取得系爭抵押權，則原告自訴外人寶祥公司受讓法定抵押權，依民法第七百五十八條亦應經登記，其抵押權既未經登記自不生法定抵押權移轉之效力，而不得基於抵押權主張優先受償：
㈠按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力。」民法第七百五十八條定有明文，又「…惟承攬人將其債權連同此項法定抵押權讓與他人時，其受讓人，即係依讓與之法律行為而取得抵押權，依同法第七百五十八條規定，非經登記不生抵押權移轉之效力。題示法定抵押權受讓人主張對拍賣之不動產有優先受償權，如未據提出抵押權登記之證明文件，執行法院即無從為形式上之審查，倘其他債權人或債務人亦否認其受讓之法定抵押權存在，則屬關於實體上之爭執，執行法院更無審認之權限，此際執行法院，宜先詢明該受讓人之意思，如其願改以普通債權參與分配，執行法院即可依無執行名義普通債權參與分配程序之規定辦理。如其仍堅持有法定抵押權存在，應優先受償之主張，即應以其抵押權之存否，屬實體法上爭執，應循訴訟程序解決為理由，以裁定駁回其行使抵押權之聲請。」司法院亦有（76）廳民二字第一八七七號函釋意旨可參。是以，縱認系爭法定抵押權為有效成立原告自訴外人寶祥公司受讓其依合建契約所生之債權及所為擔保之法定抵押權，自應依民法第七百五十八條辦理移轉登記，該法定抵押權始生移轉之效力，然原告並未辦理登記，依前開民法第七百五十八條及司法院函釋意旨，則其抵押權不生移轉效力，原告主張以第一順位法定抵押權優先受償之權利聲明參與分配云云，自屬無據。
㈡抑有進者，依最高法院六十三年第一次民事庭庭長會議決
定（二）所示「同一不動產上設定有抵押權，又有民法第五百十三條所訂之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立生效之先後為次序（法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時成立生效）」意旨，可知抵押權之次序，應以登記次序之先後而定，而於民法第五百十三條修正前，法定抵押權之次序，則應以法定抵押權成立時點與同一不動產標的其他抵押權成立之先後為斷。本件被告受讓之第一順位抵押權係於八十三年九月十七日設定登記，而系爭合建契約係於八十六年七月二十八日簽訂，系爭法定抵押權所擔保之債權之發生時點最早亦為九十年後，惟不論何者，原告主張之法定抵押權其可能成立時點均「晚」於被告受讓之抵押權，易言之，被告之債權受償順位應優先於原告主張之法定抵押權，因而不論於新舊法下，原告所主張享有之法定抵押權順位，皆後於被告之抵押權，自無優先於被告受償之權利，殆無疑義。
㈢再查，被告前手即訴外人華僑銀行與訴外人中經公司、台
土公司間為就借款之擔保分別於八十三年九十七日設定最高限額抵押權，擔保權利總額為最高限額十億二千萬元，權利存續期間為簽訂日起至一百十三年九月十三日止，共三十年，用以擔保訴外人華僑銀行與訴外人中經公司、台土公司間就借款本金、利息、違約利息及違約金等債權。訴外人華僑銀行並於八十三年九月二十三日分別與訴外人中經公司、台土公司簽訂借據並即於同日撥款。是以，被告前手即訴外人華僑銀行與訴外人中經公司、台土公司間之債權於八十三年九月二十三日即已發生，訴外人華僑銀行與訴外人中經公司、台土公司於撥款後簽訂數次增補借據，最後一次之簽訂係為八十八年五月三十一日並明定借款本金為491,458,804元，違約金部分另行清償，乃為確定系爭最高限額低押權所擔保債權本金，並非與系爭最高限額抵押權所擔保債權發生時點，至原告主張訴外人華僑銀行於八十九年四月間始聲請支付命令請求訴外人中經公司、台土公司清償借款之時點，充其量僅係訴外人華僑銀行行使借款返還請求權之時點，與債權發生之時點毫不相干。
㈣甚且如依原告邏輯，由本院調取之九十四年度拍字第一六
二號內卷證資料顯示，原告之前手乃係於九十四年六月二十四日始具狀聲請為拍賣抵押物之裁定，則原告之債權暨法定抵押權是否亦係於該時始發生？更何況參諸九十六年三月二十八日增訂公布並於九十六年九月二十八日施行之民法第八百八十一條之一第一項亦明定「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」，其立法理由更載明「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押權人與債權人間約定債權人對債務人就現有或將來可能發生之最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通債權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂定第一項規定」等語，且此項規定依九十六年三月二十八日修正之民法物權編施行細則第十七條規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。益證訴外人華僑銀行與訴外人中經公司、台土公司間最高限額抵押權於八十三年九月十七日設定成立生效，被告之債權清償順位當然優先於原告，殆無疑義。
（四）退萬步言，縱認系爭法定抵押權有效成立，不論其抵押權順位為何，其抵押權效力不及於系爭二六一地號土地：
㈠查最高法院八十七年度第二次民事庭會議決議認：「承攬
人承攬之工作既為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，僅對『房屋』部分始有法定抵押權。至房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內。」另查最高法院九十年度台上字第一一七八號判決亦認「承攬人承攬之工作如為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，即僅對『房屋』部分始有法定抵押權。至房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內。」則依上開最高法院見解，縱認原告享有所稱之債權及法定抵押權，惟該等權利亦僅及於訴外人寶祥公司基於合建契約書而施工之房屋，並未包含系爭二六一地號土地，是本院九十年度執字第六九二二號函中所附分配表內第三點記載：「債權人丙○○○受讓自寶祥實業股份有限公司者係因房屋建築所生之債權，故其僅對房屋有法定抵押權，不及於本件標的」中有關於法定抵押權不及於系爭二六一地號土地之見解洵屬合法有據，原告指摘分配表不當而聲明異議云云，要屬空言，依法無據。
㈡復查，原告主張系爭二六一地號土地之價額是否因原告前
手即訴外人寶祥公司整地工程而提升價值云云，除與本案原告主張之權利及原因事實均無關聯外，亦屬原告片面主張之詞，自非可採：按為核定系爭二六一地號土地價值，前經本院九十年度執字第六九二二號執行事件委請新竹巿政府鑑價後，再由當事人各自向本院執行處陳述意見後核定，並無原告所誆稱之係因訴外人寶祥公司施作而使土地價額增加之情事。原告另主張以系爭二六一地號土地公告現值計算土地價值與鑑定結果相較，故價值增加係因訴外人寶祥公司施作工程之結果，更係不知所云，蓋土地公告現值與土地正常巿值必有一定差距，乃週知之事實，公告土地現值係作為土地移轉及設定典權時，申報土地移轉現值之參考；並作為主管機關審核土地移轉現值及補償徵收土地地價之依據，公告現值既非且無法反應系爭二六一地號土地於訴外人寶祥公司施作前之價值，又如何能作為證明土地價值增加之計算基礎？益徵原告主張之無據。
㈢末查，原告既主張適用修正前民法第五百十三條取得系爭
法定抵押權，修正後同條第四項就工作物因修繕增加價值限度內優先受償之規定，原告自無適用該修正後新法之依據，原告主張類推適用修正後新法而得優先受償云云，乃原告曲解類推適用之法理，自不可取。
（五）綜上所述，系爭合建契約既非屬承攬契約之性質，系爭法定抵押權實無由成立，更何況系爭法定抵押權之成立及轉讓皆未經登記，自未有效成立、移轉，抑且縱屬承攬契約，乃以興建房屋為其工作，故其法定抵押權僅及於承攬工作物，而不及於系爭二六一地號土地，原告主張其應優先於被告就系爭土地拍定價金受償云云，自不可採；退萬步言，原告縱得具系爭法定抵押權而聲明參與分配，其抵押權之順位亦居於被告抵押權順位之後，自不得優先於被告受償。準此，原告訴請變更本院九十年度執字第六九二二號強制執事件九十五年十月五日分配表之順序，列入其為第一優先分配之債權云云，為無理由。為此答辯聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項、第一百七十六條分別定有明文。經查，原告提起本件訴訟時，被告法定代理人原為雷馬克，嗣於訴訟進行中，被告法定代理人變更為甲○○，並以書狀聲明承受訴訟，有被告提出之經濟部公司登記資料查詢為證，於法尚無不合，合先敘明。
四、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠系爭二六一地號土地原係座落新竹市○村段○○○○號等
三十一筆土地重測後已合併，原為訴外人中經公司、台土公司所共有，應有部分各二分之一。（參被證十四系爭二六一地號土地登記簿謄本）。
㈡訴外人中經公司、台土公司為供向訴外人華僑銀行借款之
擔保，乃於八十三年九月十七日各以系爭二六一地號土地所有權二分之一均設定第一順位最高限額十億二千萬元抵押權予訴外人華僑銀行，存續期間均自八十三年九月十七日起至一百十三年九月十三日止。嗣訴外人中經公司、台土公司於八十三年九月二十三日各向訴外人華僑銀行借款470,000,000元，並約定應均於八十八年三月二十三日清償，惟屆期訴外人中經公司、台土公司均未依約清償本息，訴外人中經公司、台土公司乃均同意將上開借款利息滾入原本，經計算至八十八年五月三十一日止，訴外人中經公司、台土公司各尚積欠訴外人華僑銀行借款491,458,804元，並約定訴外人中經公司、台土公司均應於八十八年九月二十三日清償本息，然屆期訴外人中經公司、台土公司仍均未依約清償，訴外人華僑銀行遂訴請訴外人台土公司清償上開借款本息，而經本院以九十年度重訴字第七八號判決訴外人華僑公司勝訴確定；並聲請對訴外人中經公司拍賣系爭二六一地號土地所有權二分之一，而經本院以八十九年度拍字第二一０號裁定確定，嗣再經訴外人華僑銀行聲請本院以九十年度執字第六九二二號強制執行事件強制執行拍賣系爭二六一地號土地所有權全部，原告亦聲明行使法定抵押權，旋由被告荷商柯華資產管理股份有限公司受讓訴外人華僑銀行對訴外人中經公司、台土公司之債權，迨系爭二六一地號土地經被告以550,000,000元拍定，復經本院民事執行處於九十五年十月五日製作分配表，並以被告為第一順位抵押權人，而優先受償分配除執行費用及土地增值稅等優先債權以外之其餘價金526,859,530元，而原告雖聲明行使法定抵押權，然經分配表載明「
三、債權人丙○○○受讓自寶祥實業股份有限公司者係因房屋建築所生之債權，故其僅對房屋有法定抵押權，不及於本件標的，併此敘明」，而未獲分配任何款項，並定於同年十一月九日實行分配，原告為此乃提起本件分配表異議之訴。（參調卷之本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件案卷）。
㈢訴外人寶祥公司與訴外人中經公司、台土公司於八十六年
七月二十八日訂立新竹市科學園大學城南區合建契約後，訴外人寶祥公司自八十七年十一月二日起進場施作，陸續完成包括整地等部分地上工程。
（二）本件兩造間主要之爭執要點厥為：㈠縱使原告主張訴外人寶祥公司與訴外人中經公司、台土公
司訂立之合建契約為承攬契約，且受讓訴外人寶祥公司對訴外人中經公司、台土公司之報酬請求權屬實，然訴外人寶祥公司對系爭二六一地號土地是否享有法定抵押權？㈡再縱使原告主張訴外人寶祥公司對系爭二六一地號土地享
有法定抵押權，然其受讓之債權受償次序是否優先於被告之第一順位抵押權？
（三）得心證之理由：㈠按修正前民法第五百十三條關於承攬人之抵押權，原屬法
定抵押權（嗣於八十九年五月五日修正施行後，性質上已為意定抵押權，惟仍與普通抵押權依約定而成立之意定抵押權未盡相同，以下乃係針對修正施行前民法第五百十三條承攬人之法定抵押權為論述），不以登記為必要，核其成立要件為⑴須為承攬人基於承攬契約關係所生之報酬請求權、損害賠償請求權或墊款請求權（修正施行之新法則僅限於報酬請求權）；⑵須承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或此等工作物之重大修繕；⑶須以工作所附之定作人之不動產為標的物。而承攬之工作須為建築物或其他土地上之工作物，或此等工作物之重大修繕者，所謂「建築物」係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、牆垣，而足以遮風避雨，供人起居或出入之構造物（最高法院六十三年第六次民庭庭推總會決議（一）意旨參照）；至「其他土地上之工作物」，則應符合定著物之要件，而具獨立性之不動產為限，例如燧道、橋樑、紀念碑等，蓋工作物如非獨立之不動產，本即已不得為物權之客體；另「此等工作物之重大修繕」，乃係指就工作物為保存或修理而程度已達重大者而言，例如房屋之主要樑柱、承重之牆壁等。且如承攬人承攬之「工作」為「房屋」建築，則承攬人承攬之「工作」既為「房屋」建築，其就承攬關係所生之債權，即僅對「房屋」部分始有法定抵押權。至房屋之「基地」，因「非」屬承攬之「工作物」（即前開修正施行前法定抵押權成立要件所指⑵須承攬之工作為「建築物」或其他土地上之「工作物」，或此等「工作物」之重大修繕之要件），自不包括在內。（最高法院八十七年度第二次民事庭會議決議參照）。再法定抵押權係於擔保債權發生時即同時成立（最高法院六十三年度台上字第一二四０號不再援用之判例參照，按此判例因與現行修正施行後民法第五百十三條規定之意旨不符，故經最高法院九十一年度第九次民事庭會議決議不再援用，惟此判例仍適用修正施行前民法第五百十三條之規定，故於本件仍有援引參考價值），而同一不動產上設定有抵押權，又有修正施行前民法第五百十三條所定之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立生效之先後為次序（最高法院六十三年度第一次民事庭庭長會議決定（二）要旨參照，按此決定亦因與上開最高法院六十三年度台上字第一二四○號判例意旨相符，惟該判例業經決議不再援用，故亦經最高法院九十五年度第八次民事庭會議決議不再供參考，惟此決定仍適用修正施行前民法第五百十三條之規定，故於本件仍有援引參考價值），意即優先順序應以成立之先後定其次序（按即次序權），蓋此係本諸民法第八百六十五條所定抵押權次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意使然，而此次序之先後乃係決定物權次序之一般法則。再者，八十九年五月五日修正施行後民法第五百十三條第四項雖增定承攬人就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。然依民法債編施行法第一條之規定，民法債編修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定。而上開八十九年五月五日修正施行後增訂之民法第五百十三條第四項規定，民法債編施行法並未有溯及既往之特別規定，立法修正意旨顯係有意排除溯及既往之適用，以維持法律秩序之安定性，故修正施行前承攬人因承攬契約關係發生之承攬報酬請求權、損害賠償請求權或墊款請求權之債，自不適用上開修正施行後增訂之民法第五百十三條第四項之規定，更無類推適用之餘地。
㈡查訴外人寶祥公司與訴外人中經公司、台土公司間所訂立
之新竹市科學園大學城南區合建契約法律關係，究為承攬契約關係？或合夥關係？兩造雖各執一詞，原告主張係承攬契約關係，被告則抗辯係合夥關係，而各為有利於己之主張與抗辯，然此爭執點因與本件判決結果無影響，自無論究必要。蓋縱認原告主張之承攬契約關係可採，惟訴外人寶祥公司基於此項攬承契約關係所生之報酬請求權或損害賠償權，倘對於系爭二六一地號土地並無法定抵押權，或縱有法定抵押權，倘其次序權乃在原告享有之第一順位最高限額抵押權之後，原告此項基於攬承契約關係所生之報酬請求權或損害賠償權，即均無優先於被告獲分配拍賣價金之優先權。
㈢第查，原告固主張已受讓訴外人寶祥公司對訴外人中經公
司、台土公司之承攬報酬請求權或損害賠償權，且該債權係八十九年五月五日民法第五百十三條修正施行前成立生效，依民法債編施行法第一條規定應適用修正施行前民法第五百十三條法定抵押權之規定等情，惟為被告所否認。然姑不論原告之上開主張是否屬實，惟原告既自認訴外人寶祥公司與訴外人中經公司、台土公司間所訂立之新竹市科學園大學城南區合建契約，係由訴外人寶祥公司為訴外人中經公司、台土公司興建房屋，訴外人中經公司、台土公司則以土地作為承攬報酬，而以一定比例之土地與訴外人寶祥公司換得一定比例之房屋，顯然縱使原告主張訴外人寶祥公司與訴外人中經公司、台土公司間所訂立之新竹市科學園大學城南區合建契約係承攬契約關係，該承攬契約承攬人即訴外人寶祥公司承攬之「工作」即為「房屋」建築（新建），而非「其他土地上之工作物」或「此等工作物之重大修繕」，則其就此承攬關係所生之承攬報酬請求權或損害賠償權等債權，即僅對「房屋」部分始有法定抵押權，至房屋之「基地」，則因「非」屬承攬之「工作物」，自不包括在內。據此，縱使原告確受讓訴外人寶祥公司對訴外人中經公司、台土公司之承攬報酬請求權或損害賠償權，然訴外人寶祥公司並未完成「房屋」之興建，系爭本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件定於九十五年十一月九日實行分配之九十五年十月五日分配表分配之款項乃係拍賣系爭二六一地號土地所得之價金，故原告就系爭二六一地號「土地」自無何法定抵押權可言。
㈣再者，系爭二六一地號土地查封時僅有雜草，有部分土地
已規劃為道路，另有一不堪使用破舊工寮，而無任何已完成興建之「房屋」，乃經本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件以系爭二六一地號土地所有權全部予以拍賣，有被告提出之被證二十四本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件第一次拍賣公告暨不動產附表影本在卷足稽。揆諸系爭二六一地號土地查封時之狀態，顯無任何符合定著物要件之「獨立性」不動產存在。據此，姑不論訴外人寶祥公司在系爭二六一地號土地上完成之整地工程為何，均難認有在系爭二六一地號土地上完成「房屋」以外之「工作物」。況依原所為之主張，訴外人寶祥公司承攬之「工作」係「房屋」建築（新建），而非「土地上之工作物」或「此等工作物之重大修繕」，故無論原告或訴外人寶祥公司自均無從取得系爭二六一地號土地之法定抵押權。
㈤再進一步言，縱使原告受讓訴外人寶祥公司對訴外人中經
公司、台土公司之承攬報酬請求權或損害賠償權債權，符合八十九年五月五日修正施行前民法第五百十三條法定抵押權之要件，而就系爭二六一地號土地取得該修正施行前民法第五百十三條之法定抵押權。然原告自始至終均主張訴外人寶祥公司係自八十七年十一月起開始施工整地，迄至八十九年三月始因訴外人台土公司、中經公司自知已不能繼續履行合建契約約定，故同意訴外人寶祥公司停止施工，則縱使訴外人寶祥公司就系爭二六一地號土地取得修正施行前民法第五百十三條之法定抵押權，其法定抵押權成立生效之時點亦應係在所擔保之承攬報酬請求權或損害賠償權債權發生時（即八十九年三月間）同時成立，然被告受讓之第一順位最高限額抵押權乃係於八十三年九月二十三日即登記成立生效，故縱使訴外人寶祥公司就系爭二六一地號土地取得修正施行前民法第五百十三條之法定抵押權，其法定抵押權順位（即次序權）亦在被告受讓之第一順位最高限額抵押權之後，而無優先於被告受償之權。㈥又所謂最高限額抵押權，係指債權人對於債務人一定範圍
內之不特定債權，預定一最高限額，而由債務人或第三人提供不動產予以擔保。又此最高限額抵押權乃抵押權之一種，自有民法第八百六十五條所定抵押權次序依登記之先後定之規定之適用（按修正增定之民法第八百八十一條之十七則明定為準用）。至最高限額抵押權之確定，則係指最高限額抵押權所擔保之債權歸於確定，意即最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，而歸於具體特定而言，例如最高限額抵押權如就其所擔保之債權約定應確定之期日者，於該期日屆至時，最高限額抵押權即歸於確定，並使最高限額抵押權之擔保債權歸於確定，而於不逾最高限額範圍內，均得行使優先受償權。揆諸上開說明，最高限額抵押權之成立生效與普通抵押權並無不同，且同一不動產上同時設定數抵押權者（不論數抵押權係普通抵押權或最高限額抵押權），其次序即應依登記之先後定之，所不同者，乃最高限額抵押權，係債權人對於債務人一定範圍內之「不特定債權」，預定一最高限額，而由債務人或第三人提供不動產予以擔保，故此預定最高限額一定範圍內之「不特定債權」，即為最高限額抵押權所擔保之債權，而於最高限額抵押權確定時，使該預定最高限額一定範圍內之「不特定債權」歸於確定，並有依登記次序之優先受償權。查被告受讓之第一順位最高限額抵押權乃係於八十三年九月二十三日即登記成立生效，故縱使訴外人寶祥公司就系爭二六一地號土地於八十九年三月間取得修正施行前民法第五百十三條之法定抵押權，其法定抵押權順位（即次序權）亦在被告受讓之第一順位最高限額抵押權之後，已如上述。至訴外人華僑銀行於八十九年五月十六日以後始分別向訴外人台土公司、中經公司請求清償或聲請強制執行，則係最高限額抵押權之「確定」或「實行」，原告認係最高限額抵押權之「成立生效」，顯係出於對法律之誤解，洵無足採。
㈦末者，原告自始至終均主張其所受讓訴外人寶祥公司對訴
外人中經公司、台土公司之承攬報酬請求權或損害賠償權債權，係八十九年五月五日民法第五百十三條修正施行前即已成立生效，依民法債編施行法第一條規定應適用修正施行前民法第五百十三條法定抵押權之規定等情，則姑不論訴外人寶祥公司完成之部分整地工程是否符合所謂「土地上工作物之重大修繕」要件，然八十九年五月五日修正施行後增訂之民法第五百十三條第四項承攬人就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權之規定，民法債編施行法既無溯及既往之特別規定，本件自無從適用該修正施行後增訂之民法第五百十三條第四項之規定，更無類推適用之餘地。
原告主張應類推適用，亦屬無據。
㈧綜上，姑不論訴外人寶祥公司與訴外人中經公司、台土公
司間所訂立之新竹市科學園大學城南區合建契約法律關係是否為承攬契約關係，亦不論原告是否確已受讓訴外人寶祥公司對訴外人中經公司、台土公司之承攬報酬請求權或損害賠償權，然依原告之主張，該承攬契約承攬人即訴外人寶祥公司承攬之「工作」即為「房屋」建築（新建），則其就此承攬關係所生之承攬報酬請求權或損害賠償權等債權，充其量即僅對「房屋」部分始有法定抵押權，然訴外人寶祥公司並未完成「房屋」之興建，系爭本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件定於九十五年十一月九日實行分配之九十五年十月五日分配表分配之款項亦係拍賣系爭二六一地號土地所得之價金，故原告就系爭二六一地號「土地」自無何法定抵押權可言。原告雖主張訴外人寶祥公司對系爭二六一地號土地已取得法定抵押權，業經本院九十四年度拍字第一六二號裁定確定在案云云，然拍賣抵押物裁定，核屬非訟事件，縱已確定，亦無實質確定力，本院自不受其拘束。又原告於系爭本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件係主張行使法定抵押權而聲明參與分配，惟未提出其他執行名義，然原告就系爭二六一地號土地既無法定抵押權，則本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件定於九十五年十一月九日實行分配之九十五年十月五日分配表未將原告主張對訴外人中經公司、台土公司之債權52,576,816元列入分配，並於分配表載明「三. 債權人丙○○○受讓自寶祥實業股份有限公司者係因房屋建築所生之債權，故其僅對房屋有法定抵押權，不及於本件標的，併此敘明」，依法自無不合。再縱使原告就系爭二六一地號土地取得修正施行前民法第五百十三條之法定抵押權，然其法定抵押權順位（即次序權）亦在被告受讓之第一順位最高限額抵押權之後，且系爭二六一地號土地拍得價金仍不足清償被告之抵押債權額，原告亦無從獲分配任何款項，故本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件定於九十五年十一月九日實行分配之九十五年十月五日分配表縱未將原告主張之債權52,576,816元列入分配，然仍與原告無法獲分配任何款項之結論，並無不同。從而，原告訴請變更上開本院九十年度執字第六九二二號強制執行事件之九十五年十月五日分配表，並將原告主張之債權本金五千二百五十七萬六千八百一十六元及利息列入為第一優先分配之債權，即為無理由，無從准許，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十一 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十一 日
書記官 林淑瑜