臺灣新竹地方法院民事判決 96年度重訴字第139號原 告 永恒營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪大明律師
葉天昱律師被 告 東雲股份有限公司法定代理人 甲○○
A棟訴訟代理人 羅惠民律師上列當事人間確認抵押權存在事件，本院於民國96年12月17日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告所有座落於新竹縣○○鄉○○○段第四七０、第四七一、第四七一之一、第四七一之二、第四七一之三、第四七一之四、第四七一之五、第四七一之六、第四七一之七、第四七一之八、第四七一之十、第四七一之十一、第四七一之十二、第四七一之十三、第四七一之十六、第四七一之十七、第四七一之十八、第四七一之十九、第四七一之
二十、第四七一之二一、第四七一之二三、第四七一之二四、第四七一之二五、第四七一之二六、第四七一之二九、第四七一之三十、第四七一之三二、第四七一之三三、第四七一之三四、第四七一之三五、第四七一之三六、第四七三、第四七三之一、第四八三、第四八三之一、第四八三之二、第四九０、第五五九、第五五九之一、第六四九、第六五四、第六五六地號等土地所有權全部有新台幣壹億零參佰陸拾捌萬元之法定抵押權存在，被告應以原告為抵押權人辦理共同擔保上開債權額之法定抵押權登記。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、原告主張：
一、民國88年6月9日原告與被告及訴外人陳由豪、陳由哲、王慶運、蘇昌隆就坐落新竹縣○○鄉○○段寶山小段477-3地號等70筆土地（嗣地號因重測分割為枋子坑段452地號等150筆土地，地號詳見原證一號之附件）訂定「委託雜項工程開發契約書」，雙方約定如后：
（一）被告與訴外人陳由豪、陳由哲、王慶運、蘇昌隆委託原告就原證一號附件所示之山坡地施作雜項工程。
（二）上開山坡地經內政部審議核可之丙種建築用地，於乙方（即原告）辦理地目變更之同時，甲方（即被告）過戶變更完成可供住宅使用之丙種建築用地之百分之三十八土地給乙方（同時乙方擁有其他地目如交通用地、學校代用地、特定目的事業用地等各項土地之持分百分之三十八）指定對象抵做本契約之工程款。
（三）給付工程款之時期及數額：㈠上開工程完成至30%時，被告於收到原告書面通知15日內
即應過戶該工程第二期約3.8公頃土地（分割自寶山段寶山小段498、498-1地號）給乙方指定對象，乙方同時開立新台幣（下同）一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地所有人。
㈡工程完成至60%時，被告於收到原告書面通知15日內即應
再過戶該工程第二期約3.8公頃土地（分割自寶山段寶山小段498、498-2地號）給乙方指定對象，乙方開立一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地所有人。
㈢工程完成至90%(第一、二期丙建取得)時，被告於收到原
告書面通知15日內即應再過戶該工程第三期4.5公頃土地（寶山段寶山小段1309-1、1309-2、1309-3、447-3、447-7、454-2、454-8、449、450、451、448、1309）給乙方指定對象，並於第一、二期地目變更同時過戶丙種建築用地38%給乙方及其他變更後土地持分38%（第一、二期部分），乙方開立一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地持有人。
㈣工程完成至100%(第三期丙建核准)時，被告於原告書面通
知15日內即應再過戶開發許可內各項土地之地目的38%土地給予乙方(其中丙建建築用地不含學校代用地以各自產權獨立、持分百分之百)，其他種地目及學校代用地乙方持分38%，乙方同時開立四千萬元發票給甲乙雙方指定土地持有人。(「委託雜項工程開發契約」第3條以上約定)。
（四）施工項目：雙方議定以新竹縣政府核定的雜項執照圖說及文件為本契約乙方應辦理的工程範圍。第三期雜項執照因牽涉台灣高速鐵路經過，甲方同意若有需要至內政部辦理變更開發許可，甲方須提供必要之援助並同意一、二期先行變更地目，第三期單獨辦理變更地目。(「委託雜項工程開發契約」第4條第1項第4項約定)。
（五）工程時間：約定為乙方應於開工日（開工定義：第一期雜項執照變更設計核准七日內）730個日曆天內完成本工程第一、二期的雜項工程（如歸責於甲方的事由，以致影響施工，其日期不計入施工期）並向新竹縣政府申請雜項使用執照，並於雜項使用執照取得後365個日曆天內完成土地地目變更編定，但如因政府相關單位造成拖延則不在此限，另第三期雜項工程不含於本工程時間內。（「委託雜項工程開發契約」第7條第1項約定）。
（六）工程完成：約定為乙方應負責工程施工及第一期變更雜項設計，第二、三期雜項執照申請、整體申請行政手續協調直至地目變更完成，視同完成本契約。（「委託雜項工程開發契約」第7條第2項約定）。
（七）給付報酬特約：如因山坡地法令變更，造成無法變更地目時，甲乙雙方同意依自簽約日起至協議解除契約日雙方同意以甲方62%、乙方38%各自分回本開發案變更前之土地。（「委託雜項工程開發契約」第8條第3項約定）。
二、上開雜項工程均係「新建工程」，工程項目及施工座落土地範圍詳如新竹縣政府核發之雜項執照、雜項始使用執照所示。原告依約分別於89年8月16日取得第一期雜項執照變更設計核准、90年12月31日取得第一期雜項使用執照、91年8月8日取得第二期雜項使用執照，並通知被告等配合辦理土地地目變更編定手續。詎料，被告等竟推託未配合辦理，原告乃分別以91年8月21日新竹英明街郵局第1221號、92年3月13日新竹經國路郵局第78號催告被告、92年5月27日向新竹縣寶山鄉公所調解委員會提出調解聲請、94年5月31日新竹民生路郵局第132號存證信函再催告被告配合辦理，迄至今日亦未獲置理，致原告無法依約定之工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天內（即92年8月8日）」完成土地地目變更編定。此外，因台灣高速鐵路經過本件開發案之第三期工地，已據地主之申請變更開發計劃「第三期土地確定不做開發」，此復有內政部94年6月22日台內營字第第09400832531號函可稽。
三、綜上所述，原告已依約施作完成第一、二期的雜項工程並向新竹縣政府申請取得雜項使用執照，惟因可歸責於被告之事由致未能於工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天（即92年8月8日）內完成土地地目變更編定」，原告不負給付遲延責任。原告另依開發相關規定於第三期完成緊急對外聯絡道路，完成第一、二期法規規定必要之道路工程。
四、茲因本件開發案工程浩大且承攬費用至鉅，為保障承攬人權益起見，兩造乃於「委託雜項工程開發契約」第8條第3項約定「如因山坡地法令變更，造成無法變更地目時，甲乙雙方同意依自簽約日起至協議解除契約日雙方同意以甲方百分之六十二、乙方百分之三十八各自分回本開發案變更前之土地。足徵，兩造約定因法令變更致無法成變更地目時，被告仍應依約定給付乙方百分之三十八之土地，作為承攬報酬：
（一）按「如因山坡地法令變更，造成無法變更地目」與因「定作人之不為其協力義務，致無法於約定工程期限內變更地目」比較，前者為不可歸責於雙方之事由，後者為可歸責於定作人之事由。足認：「因山坡地法令變更」之事由，較諸「定作人之不為其協力義務」之事由為輕，應無疑義。依前述說明，被告依上開約定「因山坡地法令變更」之較輕事由，猶應給付原告38%之土地以為承攬報酬。則因可歸責於被告之「定作人之不為其協力義務」之較重事由，依舉輕明重原則，更應給付原告38%之土地以為承攬報酬。依民法第148條第2項「誠實信用」原則規定，被告亦應給付約定之承攬報酬。
（二）凡關於權利之行使與義務之履行均應遵守誠信原則，民法第148條第2項定有明文。經查，原告依約完成第一、二期工程施工並取得雜項使用執照已如前述，倘被告履行協力義務，系爭第一、二期土地即得完成變更地目手續。倘被告以「可歸責於被告之事由」抗辯原告不得請求報酬者，顯與誠實信用原則有悖，即不可取。承上意旨，原告既已依約履行義務，即得本於約定意旨及誠信原則對被告請求給付報酬。此外，依民法第101條第1項規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，承前意旨，原告依約完成第一、二期工程施工並取得雜項使用執照且通知、催告被告等配合辦理土地地目變更編定手續，因可歸責於被告之原因致無法依約定之工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天內（即92年8月8日）」完成土地地目變更編定，亦應認有上開規定之適用。即以不正當行為阻其條件之成就，應視為條件已成就，亦應給付承攬報酬。
五、被告應給付承攬報酬之數額如下：原告依約完成第一、二期工程施工並取得雜項使用執照，倘被告履行協力義務，系爭第一、二期土地即得完成變更地目手續已如前述。依前所述，第一、二期土地事實上已達於改良土地之經濟目的，已具有事實上之經濟利益。因此，原告應獲得之承攬報酬，即應以事實上之經濟利益為計價基礎。
換言之，即依「委託雜項工程開發契約」約定意旨，所應獲得之承攬報酬。此外，第三期土地亦已完成完成第一、二期法規規定必要之道路工程。經核算結果，被告應給付告之承攬報酬，為一億二千六百四十一萬九千二百九十元，此有報酬計算及說明書可稽。
六、兩造於88年6月9日簽訂之「委託雜項工程開發契約」性質上為民法第490條之承攬契約，且上開雜項工程均係「新建工程」。原告依上開承攬契約，得請求被告給付之報酬為一億二千六百四十一萬九千二百九十元。依修正前民法第513條第1項規定意旨，原告就上開承攬契約所得請求之報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產包括被告所有如訴之聲明第1項之土地及土地上之工作物有法定抵押權（按民法第513條第1項於88年4月2日公佈，依民法債編施行法第36條第2項規定修正條文自89年5月5日施行。本件承攬契約訂立於民國88年6月9日，應有修正前民法第513條第1項規定之適用，即不待登記即有抵押權之擔保）。原告爰依上開規定，訴請被告將座落於新竹縣○○鄉○○○段如主文第一項所示之各地號土地所有權全部，以原告為抵押權人，辦理共同擔保債權額為一億二千六百四十一萬九千二百九十元之法定抵押權登記，至於寶山小段498地號總面積原為十七公頃多，後來增分割枋子坑段451、660地號，此兩筆土地皆屬屬於二期開發工程，498地號也改為枋子坑段471地號，故縣政府雜項執照上會記載「498(部分)」。
七、為此，原告聲明如下：
（一）確認原告就被告東雲股份有限公司所有座落於新竹縣○○鄉○○○段第470、471、471-1、471-2、471-3、471-4、471-5、471-6、471-7、471-8、471-10、471-11、471-12、471-13、471-16、471-17、471-18、471-19、471-20、471-21、471-23、471-24、471-25、471-26、471-29、471-30、471-32、471-33、471-34、471-35、471-36、473、473-1、483、483-1、483-2、490、559、559-1、649、
654、656地號土地所有權全部有新台幣一億零三百六十八萬元之法定抵押權存在，被告應以原告為抵押權人辦理共同擔保上開債權額之法定抵押權登記。
（二）訴訟費用由被告負擔。原證1號、兩造於民國88年6月9日簽訂之「委託雜項工程開發契約」影本乙份。
原證2號、第一期雜項執照變更設計核准雜項執照影本乙份。
原證3號、第一期雜項使用執照影本乙份。
原證4號、第二期雜項使用執照影本乙份。
原證5號、原告分別以民國91年8月21日新竹英明街郵局第
1221 號、民國 92 年3月13日新竹經國路郵局第78號、民國94年5月31日新竹民生路郵局第132號存證信函影本乙份。民國92年5月27日向新竹縣寶山鄉公所調解委員會調解聲請狀影本乙份。
原證6號、內政部94年6月22日台內營字第09400832531號函影本乙份。
原證7號、第三期緊急對外聯絡道路示意圖。
原證8號、承攬報酬計算及說明書乙份。
原證9號、新竹縣○○鄉○○○段第470號等土地登記簿謄本共
43份。（容后補呈）請求確認承攬人之法定抵押權存在事件要 旨：按「承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，或為此等工作物之重大修
繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產
有抵押權。」八十八年四月二十一日修正公布（自八十九年五月五日起實
施）前之民法第五百十三條定有明文。又本件兩造乃於八十七年四月一日
簽訂工程承攬合約，由原告承攬被告前開大樓之新建工程，時間係在八十
八年四月二十一日民法第五百十三條修正公布之前（修正後之規定，並應
自八十九年五月五日起才開始實施，參見民法債編施行法第一條及第二十
七條），故本件自應適用修正前之規定，而非修正後之規定。次按「不動
產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力
。」民法第七百五十八條定有明文。八十八年四月二十一日修正公布前民
法第五百十三條所定之法定抵押權，本質上為不動產物權，且係基於法律
之規定而發生，不待登記即生效力；惟其拋棄（即拋棄法定抵押權），乃
喪失不動產物權之法律行為（即拋棄乃足以喪失不動產物權之法律行為）
，自非依法為法定抵押權之拋棄登記，不生拋棄之效果；亦即若未依法為
拋棄登記，仍不生消滅法定抵押權之效果（參見最高法院七十四年臺上字第二三二二號判例）。
事實及理由
壹、原告主張：
一、民國88年6月9日原告與被告東雲股份有限公司及訴外人陳由豪、陳由哲、王慶運、蘇昌隆就坐落新竹縣○○鄉○○段寶山小段477-3地號等70筆土地（嗣地號因重測分割為枋子坑段452地號等150筆土地，變更前後土地清冊對照表如附件1）訂定「委託雜項工程開發契約」，雙方約定附件1所示山坡地委託原告施作雜項工程，性質上為民法第490條之承攬契約。上開山坡地經內政部審議核可之丙種建築用地，於乙方（即原告）辦理地目變更之同時，甲方（即被告）過戶變更完成可供住宅使用之丙種建築用地之百分之38土地給乙方（同時乙方擁有其他地目如交通用地、學校代用地、特定目的事業用地等各項土地之持分38%）指定對象抵做本契約之工程款。
二、其他關於系爭承攬契約之約定如下：
（一）給付工程款之時期及數額：㈠上開工程完成至30%時，被告於收到原告書面通知15日內
即應過戶該工程第二期約3.8公頃土地（分割自寶山段寶山小段498、498-1地號）給乙方指定對象，乙方同時開立新台幣（以下同）一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地所有人。
㈡工程完成至60%時，被告於收到原告書面通知15日內即應
再過戶該工程第二期約3.8公頃土地（分割自寶山段寶山小段498、498-2地號）給乙方指定對象，乙方開立一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地所有人。
㈢工程完成至90%(第一、二期丙建取得)時，被告於收到原
告書面通知15日內即應再過戶該工程第三期4.5公頃土地（寶山段寶山小段1309-1、1309-2、1309-3、447-3、447-7、454-2、454-8、449、450、451、448、1309）給乙方指定對象，並於第一、二期地目變更同時過戶丙種建築用地38%給乙方及其他變更後土地持分38%（第一、二期部分），乙方開立一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地持有人。
㈣工程完成至100%(第三期丙建核准)時，被告於原告書面通
知15日內即應再過戶開發許可內各項土地之地目的38%土地給予乙方(其中丙建建築用地不含學校代用地以各自產權獨立、持分百分之百)，其他種地目及學校代用地乙方持分38%，乙方同時開立四千萬元發票給甲乙雙方指定土地持有人。(「委託雜項工程開發契約」第3條以上約定)。
（二）施工項目：雙方議定以新竹縣政府核定的雜項執照圖說及文件為本契約乙方應辦理的工程範圍。第三期雜項執照因牽涉台灣高速鐵路經過，甲方同意若有需要至內政部辦理變更開發許可，甲方須提供必要之援助並同意一、二期先行變更地目，第三期單獨辦理變更地目。(「委託雜項工程開發契約」第4條第1項第4項約定)。
（三）工程時間：約定為乙方應於開工日（開工定義：第一期雜項執照變更設計核准七日內）730個日曆天內完成本工程第一、二期的雜項工程（如歸責於甲方的事由，以致影響施工，其日期不計入施工期）並向新竹縣政府申請雜項使用執照，並於雜項使用執照取得後365個日曆天內完成土地地目變更編定，但如因政府相關單位造成拖延則不在此限，另第三期雜項工程不含於本工程時間內。（「委託雜項工程開發契約」第7條第1項約定）。
（四）工程完成：約定為乙方應負責工程施工及第一期變更雜項設計，第二、三期雜項執照申請、整體申請行政手續協調直至地目變更完成，視同完成本契約。（「委託雜項工程開發契約」第7條第2項約定）。
（五）給付報酬特約：如因山坡地法令變更，造成無法變更地目時，甲乙雙方同意依自簽約日起至協議解除契約日雙方同意以甲方62%、乙方38%各自分回本開發案變更前之土地。
（「委託雜項工程開發契約」第8條第3項約定）。
三、上開雜項工程均係「新建工程」，工程項目及施工座落土地範圍詳如附圖及附表所示。原告依約分別於89年8月16日取得第一期雜項執照變更設計核准、90年12月31日取得第一期雜項使用執照、91年8月8日取得第二期雜項使用執照，並通知被告等配合辦理土地地目變更編定手續。詎料，被告等竟推託未配合辦理，原告乃分別以91年8月21日新竹英明街郵局第1221號、92年3月13日新竹經國路郵局第78號催告被告、92年5月27日向新竹縣寶山鄉公所調解委員會提出調解聲請、94年5月31日新竹民生路郵局第132號存證信函再催告被告配合辦理，迄至今日亦未獲置理，致原告無法依約定之工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天內（即92年8月8日）」完成土地地目變更編定。此外，因台灣高速鐵路經過本件開發案之第三期工地，已據地主之申請變更開發計劃「第三期土地確定不做開發」，此復有內政部94年6月22日台內營字第第09400832531號函可稽。
四、綜上所述，原告已依約施作完成第一、二期的雜項工程並向新竹縣政府申請取得雜項使用執照，惟因可歸責於被告之事由致未能於工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天（即92年8月8日）內完成土地地目變更編定」，原告不負給付遲延責任。原告另依開發相關規定於第三期完成緊急對外聯絡道路，完成第一、二期法規規定必要之道路工程。故原告依約得請求被告給付承攬報酬。
（一）茲因本件開發案工程浩大且承攬費用至鉅，為保障承攬人權益起見，兩造乃於「委託雜項工程開發契約」第8條第3項約定「如因山坡地法令變更，造成無法變更地目時，甲乙雙方同意依自簽約日起至協議解除契約日雙方同意以甲方62%、乙方38%各自分回本開發案變更前之土地。足徵，兩造約定因法令變更致無法成變更地目時，仍應依約定給付乙方38%之土地，為承攬報酬。
㈠按「如因山坡地法令變更，造成無法變更地目」與因「定
作人之不為其協力義務，致無法於約定工程期限內變更地目」比較，前者為不可歸責於雙方之事由，後者為可歸責於定作人之事由。足認：「因山坡地法令變更」之事由，較諸「定作人之不為其協力義務」之事由為輕，應無疑義。依前述說明，被告依上開約定「因山坡地法令變更」之較輕事由，猶應給付原告38%之土地以為承攬報酬。則因可歸責於被告之「定作人之不為其協力義務」之較重事由，依舉輕明重原則，更應給付原告38%之土地以為承攬報酬。依民法第148條第2項「誠實信用」原則規定，被告亦應給付約定之承攬報酬。
㈡凡關於權利之行使與義務之履行均應遵守誠信原則，民法
第148條第2項定有明文。經查，原告依約完成第一、二期工程施工並取得雜項使用執照已如前述，倘被告履行協力義務，系爭第一、二期土地即得完成變更地目手續。倘被告以「可歸責於被告之事由」抗辯原告不得請求報酬者，顯與誠實信用原則有悖，即不可取。承上意旨，原告既已依約履行義務，即得本於約定意旨及誠信原則對被告請求給付報酬。此外，依民法第101條第1項規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，承前意旨，原告依約完成第一、二期工程施工並取得雜項使用執照且通知、催告被告等配合辦理土地地目變更編定手續，因可歸責於被告之原因致無法依約定之工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天內（即92年8月8日）」完成土地地目變更編定，亦應認有上開規定之適用。即以不正當行為阻其條件之成就，應視為條件已成就，亦應給付承攬報酬。
五、被告應給付承攬報酬之數額如下：原告依約完成第一、二期工程施工並取得雜項使用執照，倘被告履行協力義務，系爭第一、二期土地即得完成變更地目手續已如前述。依前所述，第一、二期土地事實上已達於改良土地之經濟目的，已具有事實上之經濟利益。因此，原告應獲得之承攬報酬，即應以事實上之經濟利益為計價基礎。
換言之，即依「委託雜項工程開發契約」約定意旨，所應獲得之承攬報酬。此外，第三期土地亦已完成完成第一、二期法規規定必要之道路工程。經核算結果，被告應給付告之承攬報酬，為一億二千六百四十一萬九千二百九十元，此有報酬計算及說明書可稽。
六、原告起訴確認並登記法定抵押權之請求：兩造於88年6月9日簽訂之「委託雜項工程開發契約」性質上為民法第490條之承攬契約，且上開雜項工程均係「新建工程」。原告依上開承攬契約，得請求被告給付之報酬為一億二千六百四十一萬九千二百九十元。依修正前民法第513條第1項規定意旨，原告就上開承攬契約所得請求之報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產包括被告所有如訴之聲明第1項之土地及土地上之工作物有法定抵押權（按民法第513條第1項於88年4月2日公佈，依民法債編施行法第36條第2項規定修正條文自89年5月5日施行。本件承攬契約訂立於民國
88 年6月9日，核有修正前民法第513條第1項規定之適用，即不待登記即有抵押權之擔保）。原告爰依上開規定，訴請被告應將座落於新竹縣○○鄉○○○段第470地號等42筆 (即訴之聲明第1項所示)土地及如附圖之工作物 (以實測為準)所有權全部，以原告為抵押權人，辦理共同擔保債權額為一億二千六百四十一萬九千二百九十元之法定抵押權登記，至於寶山小段498地號總面積原為十七公頃多，後來增分割枋子坑段451、660地號，此兩筆土地皆屬屬於二期開發工程，498地號也改為枋子坑段471地號，故縣政府雜項執照上會記載「498(部分)」。
七、為此，原告聲明如下：
（一）確認原告就被告東雲股份有限公司所有座落於新竹縣○○鄉○○○段第470、471、471-1、471-2、471-3、471-4、471-5、471-6、471-7、471-8、471-10、471-11、471-12、471-13、471-16、471-17、471-18、471-19、471-20、471-21、471-23、471-24、471-25、471-26、471-29、471-30、471-32、471-33、471-34、471-35、471-36、473、473-1、483、483-1、483-2、490、559、559-1、649、
654、656地號土地所有權全部有新台幣一億零三百六十八萬元之法定抵押權存在，被告應以原告為抵押權人辦理共同擔保上開債權額之法定抵押權登記。
（二）訴訟費用由被告負擔。原證1號、兩造於民國88年6月9日簽訂之「委託雜項工程開發契約」影本乙份。
原證2號、第一期雜項執照變更設計核准雜項執照影本乙份。
原證3號、第一期雜項使用執照影本乙份。
原證4號、第二期雜項使用執照影本乙份。
原證5號、原告分別以民國91年8月21日新竹英明街郵局第
1221 號、民國 92 年3月13日新竹經國路郵局第78號、民國94年5月31日新竹民生路郵局第132號存證信函影本乙份。民國92年5月27日向新竹縣寶山鄉公所調解委員會調解聲請狀影本乙份。
原證6號、內政部94年6月22日台內營字第09400832531號函影本乙份。
原證7號、第三期緊急對外聯絡道路示意圖。
原證8號、承攬報酬計算及說明書乙份。
原證9號、新竹縣○○鄉○○○段第470號等土地登記簿謄本共
43份。（容后補呈）言 詞 辯 論 筆 錄原告 永恒營造股份有限公司被告 東雲股份有限公司上列當事人間96年度重訴字第139號確認抵押權存在事件於中華民國96年12月17日下午2時10分在本院民事第四法庭公開辯論，出席職員如下：
法 官 李珮瑜書記官 朱苑禎通 譯 楊長育朗讀案由。
到庭關係人：
詳如報到單本日辯論進行要領及記載明確之事項如下：
兩造聲明陳述同前。
法官
在94年間原告永恒營造股份有限公司曾對被告以及訴外人蘇昌隆之繼承人等提過訴訟，本院案號為94年訴字631 號?原告訴訟代理人洪律師、原告訴訟代理人葉律師是的，該件沒有繳裁判費，且當時兩造還在協調。
法官
原證八號計算出來原告應取得土地的價值為000000000 元，但本件原告確認抵押權的數額卻只有一億多元，原因為何?原告訴訟代理人洪律師
合作開發的土地中，被告持有的土地占總開發土地面積約百分之二十五點九二，本件請求確認抵押權擔保的債權金額以這個比例來計算。
被告訴訟代理人
對這部分沒有意見，不過我們不知道有94訴631 號案件，因為他們沒有繳裁判費，所以我們沒有收到通知。
法官
本件原告主張本件法定抵押權擔保之債權額為一億零三百六十八萬元，有何意見?被告訴訟代理人
我們認為這樣計算是合理的，實際上被告公司內部的計算比一億零三百六十八萬元還要高一些。
法官
系爭土地上有無工作物?原告訴訟代理人洪律師
有橋樑、駁坎、排水溝、污水池、潛壩、道路 (尚未編號)、沉砂池等。
原告訴訟代理人葉律師如94年訴字第631號起訴狀之附圖四有說明。
被告訴訟代理人系爭土地上確實有原告訴代所稱的工作物。
法官
(提 示94訴631 號起訴狀附圖四)系 爭土地上的工作物是否如這個附圖四所示?兩造是的。
原告訴訟代理人洪律師
我們也必須要依這個圖才能施作，縣政府才會核發，雜項使用執照的附圖附冊，我們也可以提供，但是量很多，影印起來比法院卷宗還要厚一倍以上。
法官
被告是否要看縣政府雜項使用執照附圖附冊?被告訴訟代理人
不需要，我們認為確實有這些工作物，如果沒有，不可能拿到使用執照。
法官
這些土地當中，目前的枋子坑段557 地號重測前是寶山小段489-11地號，這筆土地在契約書附件一中並沒有記載，且這土地九十四年已被徵收，九十六年已完成登記，現為新竹縣政府所有，有何意見?原告訴訟代理人均答我們撤回枋子坑段557地號的部分。
被告訴訟代理人同意原告撤回這部分。
法官
枋子坑段471 地號也就是寶山小段498 地號的部分，原證二號雜項執照工作物概要欄是記載「498(部分)」有何意義?原告訴訟代理人均答
這部分再陳報，不過雖然雜項執照上記載498 地號土地內的一部分做土地改良，不過依照兩造的契約，法定抵押權是存在498土地整筆土地上。
被告訴訟代理人
依照法定抵押權規定來看，只要土地內有一部分有工作物，就整筆土地都有法定抵押權存在。
法官
原告和蘇昌隆、陳由哲的部分，已解決了嗎?原告訴訟代理人均答都還在協調。
法官
關於破產登記的塗銷，目前情況如何?被告訴訟代理人已接到通知，破產登記已塗銷掉了。
法官
強執的部分，被告公司是否有和華南銀行協調?被告訴訟代理人
沒有，就算是華南銀行向全省各地去查封，有部分已拍賣，但是華南銀行沒有分到，所以也沒有辦法受償。
法官
(提 示94執助465 號卷內94年9 月21日查封筆錄)跟 本件有關的枋子坑段471-35地號土地，查封筆錄上記載上面有水泥型水槽，654地號池溏，但已填平，有何意見?原告訴訟代理人均答沒有意見，但水泥型水槽就是沉砂池。
被告訴訟代理人沒有意見。
法官
有部分土地拍賣就是新竹地院扣的嗎?被告訴訟代理人
在新竹的部分還沒有拍賣，其他的地方參與分配還有多少件我不清楚，但是華南銀行自己的抵押權也還沒有拍。
法官
對於原告所提的證據有何意見?被告訴訟代理人沒有。
法官
對於原告主張原告已依承攬契約完成第一、二期工程，且取得雜項使用執照，也通知催告被告辦理地目變更手續，是因為被告的原因而無法在雜項使用執照取得後365 日曆天內完成地目變更，原告進而主張被告給付承攬報酬的條件已成就，有何意見?被告訴訟代理人
原告主張跟本件無關，因依原告撤回後的抵押權後，並無主張承攬報酬，所以跟本件給付承攬報酬的條件已成就無關。
原告訴訟代理人均答原告有承攬報酬請求權，但是在本件沒有請求。
法官
原告訴之聲明有確認法定抵押權擔保的債權額，被告是否認為無關?被告訴訟代理人
對於法定抵押權的債權額沒有意見，但是原告請求給付報酬的條件是否已成就跟本件無關。
原告訴訟代理人均答
我們還是堅持原告有承攬報酬請求權，但是在本件並未提出給付。另寶山小段498 地號原來總面積是十七公頃多，後來增分割枋子坑段451 、660 地號，這兩筆土地都是屬於二期開發工程，498 地號也改為枋子坑段471 地號，所以縣政府雜項執照上會記載「498(部分)」 的原因在此。
被告訴訟代理人對這一點沒有意見。
法官
原證八號所載，原告已取得二期非宅地面積，這部分已取得多少面積?原告訴訟代理人均答
約七點六公頃的林地，可是依照承攬契約原告要取得的是丙種建地，系爭契約第二條有約定，被告將七點六公頃的林地過戶給原告只是暫時性的，且給予原告權益的保障，將來原告、被告還有其他原地主都還要參與丙種建地的分配。
被告訴訟代理人
七點六公頃並非被告所移轉給原告，被告所移轉林地面積49540 平方公尺，應該是原地主也有移轉部分的林地給被告。我方的計算方式，非建地的部分分給原告的是68578 平方公尺，扣除移轉給原告的49540 平方公尺後，剩下的以公告現值1800元來計算，大約就是00000000元左右，再來加上原告可以分到的丙種建地面積為12258.5 坪，丙種建地每坪3萬元來計算得出000000000 元，兩者相加計算出來的金額為000000000 元，這個金額乘以百分之二十五點九二後得出000000000 元，比原告訴之聲明二的金額000000000 元略多。
法官
丙種建地一坪3萬元是兩造約定的嗎?原告訴訟代理人均答依契約第八條是約定3萬5千元，但本件是用3萬元來計算。
被告訴訟代理人被告公司本身也是用一坪3萬元來計算。
法官
訴之聲明金額部分還需要更正?原告訴訟代理人均答不用更正。
法官原證八所寫附件一到八的部分，所指為何?且未提出。
原告訴訟代理人均答
這是原告公司內部開會時記載的，起訴書原證八號所載的面積是經過兩造會算過的。
被告訴訟代理人起訴書原證八號所載的面積確實是經過兩造會算過的。
原告訴訟代理人均答
原證八號所寫附件一的面積在內政部開發許可案中都有記載。
法官
既然被告對原告請求法定抵押權擔保債權額的金額沒有意見，為何兩造還要透過訴訟，而不自行協同辦理法定抵押權登記?原告訴訟代理人均答
因為本件比較特殊，系爭土地被查封，本件又非意定抵押權，地政事務所無法認定法定抵押權。
被告訴訟代理人
意見同原告訴代，本件就算兩造把章蓋好送件，地政事務所也會退回，因本件土地已被限制登記了。
原告訴訟代理人均答
本件法定抵押權發生在華南銀行查封之前，查封登記是避免影響到其他權利人，可是法定抵押權登記應該不受查封登記的限制，因目的不同，我們主張限制登記應該限縮不包括發生在前的法定抵押權，且修法的目的是讓法定抵押權達成公示的效果，所以我們是和修法的精神一致，我們認為還是可以訴請原告與被告辦理法定抵押權登記。
被告訴訟代理人
原告的法定抵押權發生時點而言，當時的法律是不需要登記就已取得法定抵押權，依照現行民法來說，原告可以請求被告協同辦理登記，但是被告是因為限制登記而無法辦理登記，但限制登記而無法辦理登記在實務見解來說，而非主觀不能或客觀不能的問題。
原告訴訟代理人均答
行政機關沒有實質審查權，法院是經過實體審查才做判決，如果就可否登記疑義的話，可以向地政機關函查。
被告訴訟代理人
原告的訴訟利益而言，只要請求確認抵押權債權數額即可，就算不登記也是擁有權利。
原告訴訟代理人均答
除了請求確認抵押權擔保債權之金額外，我們還是要訴請原告協同被告辦理抵押權登記。
法官
對原告主張92年曾申請寶山鄉公所調解，有何意見?原告訴訟代理人均答那一次調解我們有到，被告沒有到。
被告訴訟代理人
被告公司的事務大多是我在處理，據我了解，東雲公司對於對造所提出的調解聲請，應該是沒有到場。
法官
有無其他事項或證據需要調查？兩造無其他主張及舉證，就調查證據之結果為辯論。
法官宣示本件辯論終結定96年12月31日下午5時 宣判。
臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度重訴字第二三○號
原 告 墩樸營造有限公司 設新竹市○○○街○○○號地下一樓法定代理人 陳燦煙 住新竹市○○○街○○○號地下一樓送達代收人 羅秉成律師 住新竹市○○路○○○號四樓被 告 太緣開發股份有限公司 設新竹市○○里○○路三之二號法定代理人 呂正雄 住新竹市○○里○○路三之二號右當事人間給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣捌佰壹拾貳萬捌仟陸佰柒拾元及自民國九十年十月二十六日起至清償日止，按年自百分之五計算之利息。
確認原告就被告所有門牌號碼新竹市○○路○巷○弄○號建物（建號新竹市○○段○○○○○號；地下一層、地上七層、總面積一八二七．二九平方公尺、鋼筋混凝土造）之新台幣捌佰壹拾貳萬捌仟陸佰柒拾元法定抵押權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰柒拾壹萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌壹拾貳萬捌仟陸佰柒拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告起訴主張：
一、緣被告公司前於民國八十七年間約由原告公司承攬「太緣公司師院段香山陵座新建工程」︵下稱系爭工程︶，新建工程地點位於新竹市母聖宮前︵即被告所有坐落新竹市○○段○○○號土地︶，工程總價︵含稅︶分為結構工程新台幣（下同零二千八百五十三萬六百七十九元、內牆裝修工程七百九十四萬三千三百八十一元及花崗石及外牆磁磚工程一千七百一十二萬五千九百四十元，共計五千三百六十元︵含稅︶，此有雙方所訂工程合約書可稽。原告公司即依約履行施工，系爭工程嗣於八十八年七月十日申報竣工，八十八年八月三日領取使用執照，並於八十八年九月十四日完成建物所有權第一次登記完成，此亦有土地及建物登記簿謄本足証。系爭工程完工後，兩造乃於八十八年十二月八日進行追加減工程結算，確定系爭工程被告公司應給付原告公司總工程款四千二百九十八萬二千七百二十四元︵含稅︶，並於同日書立結算表為憑。惟查，被告公司僅給付原告部分工程款，尚欠一千八百一十二萬八千六百七十元未給付完畢，經以存証信函催告給付仍未獲清償，爰基於承攬報酬請求權訴如聲明第一項所載。
二、按修正前民法第五百十三條規定：「承攬人之工作為建築物．．．承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押」，是謂承攬人之法定抵押權。該條於八十八年四月廿一日固經修正，惟依民法債編施行法第三十六條規定該次修正於八十九年五月五日施行而系爭工程款債權係於八十九年五月五日新法施行前已發生，依同法第一條不溯及既往原則之規定，仍應適用首揭修正前民法第五百十三條規定，應先敘明。
三、如前所述，原告承攬系爭工程係屬建築物之新建工程，且被告公司積欠系爭工程款之性質亦屬承攬關係所生債權無疑，是以原告尚得請求確認有同上金額之法定抵押權存在。又法定抵押權之標的，為工作物所附之不動產，包括土地及其定著物，該條規定既不限於工作物本身，而泛稱不動產，解釋上當然及於土地。
四、被告固曾前後簽發總金額四千一百五十八萬三千三百五十一元之系爭工程款支票予原告，但僅兌現其中二千四百二十二萬六千七百三十二元︵即附表編一、二、八至十八、二十、二十一、二十五號已兌現︶，另有一千七百三十五萬六千六百一十九元未兌現︵即附表編號三、四、五、六、七、十九、二十二、二十三未兌現︶。其詳如下：
（一）附表編號三至七部分：此為被告應付一至五期工程款中之部分工程款，當時因被告以資金短絀，一時無力兌現，就此部分請求原告同意延期一年，完工開始銷售後給付，原告勉予同意延期，故將該五張支票返還被告公司。上開五張支票共一千萬元，確因原告同意延期而交還未予兌領，此節有必要可函查付款行庫新竹一信總行即明。
（二）附表編十九號︵金額二百二十萬元︶部分：此筆工程票款因被告不能如期兌現，而要求屆期換票，其中一張面額七十萬元已兌現，惟另一張換票一百五十萬元則未能兌現，該票原本尚由原告所持有。
（三）附表編號二十二︵金額一百五十三萬六百七十九元︶部分：此期應係「取得使照」之工程款，被告所製附表將之誤為「水電接通」款，合先陳明。此筆工程票款因被告無法如期兌現，央請原告暫勿提示造成拒往，故該票原本仍由原告所持有，迄未獲清償。
（四）附表編號二十三︵金額一百六十二萬五千九百四十元︶部分：此期應係「水電接通」之工程款，被告所製附表將之誤為「取得使照」款，合先陳明。此筆工程票款因被告無法如期兌現，央請原告暫勿提示，造成拒往，故該票原本仍由原告所持有，迄未獲清償。
（五）附表編號二十四︵金額二百萬元︶部分：此筆工程票款因被告無法如期兌現，雖展期換票面額各五十萬元之支票四張仍無法兌現，再而簽發被告公司原法定代理人吳素珠之面額二百萬元支票換票，但因拒往而未獲清償。
（六）被告尚有一百四十七萬二千五十一元之工程款未曾簽發支票付款：附表編號二十五水電費七萬二千六百七十八元，依雙方合約約定係實報實銷，而兩造於八十八年十二月八日結算時並未將之列入︵此節被告於九十年十二月六日庭訊時已自認而不爭執︶，故被告應給付原告工程款總額應為四千三百零五萬五千四百二元︵工程結算總金額42,982,724元+水電費72,678元=43,055,402元︶，扣除被告主張曾簽發交付之工程款支票總額四千一百五十八萬三千三百五十一元，尚有一百四十七萬二千零五十一元︵43,055,402 -41,583,351 = 1,472,051元︶，被告尚積欠原告之本件工程款為一千八百一十二萬八千六百七十元。
（七）承前所述，被告所簽發交付之四千一百五十八萬三千三百五十一元工程票款，僅兌現二千四百二十二萬六千七百三十二元，另有一千七百三十五萬六千六百一十九元未兌現︵延期或換票︶，而其中雖有七十萬元之換票有兌現，但其餘一千六百六十五萬六千六百一十九元則迄未獲清償。而被告尚有一百四十七萬二千零五十一元之工程款未曾簽發支票付款。準此，被告尚積欠原告未償之工程款為上開所示合計金額一千八百一十二萬八千六百七十元︵16,656,619+1,472,051 = 18,128,670元︶。
五、被告主張附表編號三、四、五、六、七、十九、廿四等七紙支票係訴外人魏錫文為表示已出資，而自原告受讓取得該七紙支票再轉讓予被告，係為履行其出資義務，依法足認原告已受償是筆工程款云云。惟查，原告否認被告是項主張，原告係與被告公司簽立本件工程合約，魏錫文係該公司實際負責人，關於系爭工程款之延期或換票事宜均由魏錫文代為處理，原告殆無可能將系爭工程款支票轉讓予魏錫文個人，所謂魏錫文以上開支票抵出資云云，純屬無稽。至於被告所提協議書，原告無從知悉，且核其內容純係被告公司股東間之內部出資約定，與本件工程款給付事宜，毫無關係。
六、被告所簽發之一百五十萬元支票，係附表編號十九應清償之工程款不足額所為換票，被告否認該紙支票係用於支付本件工程款支票云云，容屬卸責之詞。蓋兩造除本件工程款外，別無其他債務存在，被告公司焉有無緣無故簽發一百五十萬元鉅額支票予原告之理？原証十所示支票固非被告公司所簽發，惟該紙支票之發票人係被告公司當時之法定代理人吳素珠，乃因被告公司之有不能給付之虞，故以其負責人個人名義之支票換票，惟屆期仍遭退票。前開原告主張事實，有証人魏錫文之証述可稽：証人魏錫文於本院九十年十二月六日庭訊時証稱：關於附表編號三至七支票︵總金額一千萬元部分︶：本院問：「有無從原告公司取回這些支票︵提示︶」？証人答：「二百萬元的有五張，我從原告公司拿回來．．．」、「因為那時候沒有錢，他們相信我們就把票拿回．．．一千萬元部分約定完工後一年才給他︵按指原告公司︶」等語︵參同日筆錄第四頁︶。關於附表編號十九、二十二、二十三部分，本院問：「提示原証七至原証十，支票做何用？」証人答：「這被告公司開給原告，是這次工程款。」、「原証十的支票，是被告公司退票後，我們沒有空白支票．．．所以才開我太太的票，去換票」、「︵原告訴代請求提示原証七支票︶．．．我只記得有一張二百二十萬元的票跳票後，再重開兩張支票給原告，兩張合計二百二十萬元，有一張兌現，有一張退票。原告公司所拿到的被告支票，都是系爭工程部分款」等語，可証原告主張屬實。關於兩造間除本件工程款外，有無其他債務存在？証人証稱：「．．．我們公司跟原告公司，除了本工程款以外，沒有其他債權債務關係。」等語。
七、附表編號二二、二三所示支票︵即原告証八、九之支票︶，被告公司本應於票示發票日期即八十八年十一月二十日及八十八年十一月三十日給付，惟因屆期被告公司無力兌現，乃商請原告公司暫勿提示，以免造成其公司支票帳戶被列為拒絕往來戶，故而原告同意未予提示，但原告係基於工程款給付請求權︵並非票款請求權︶提起本件訴訟，自八十八年十一月二十日及三十日得請求起算迄九十年十月十九日提起本件訴訟之日止，並未逾二年時效，被告主張該票據已罹一年時效云云，容有誤會。
八、被告公司確尚積欠原告公司系爭工程款，業經其公司前實際負責人魏錫文結証屬實。被告辯稱魏錫文以讓渡其持有太緣公司股份予原告指定之李竹山，以取得系爭支票交由被告註銷云云，至屬無稽。經查：
（一）被告所舉証人即被告公司總經理彭文洲於本院九十一年一月廿一日証稱：「魏先生把票拿回來沒有說什麼，或說票如何來」，所謂「以股抵債」之說，純屬揣測之詞。
（二）証人李芳澤於本院九十一年二月二十七日庭訊時略証其第一次取得被告公司之股份︵約八十七年六月間︶係魏錫文答謝伊促成原告承攬系爭工程等事宜之紅利，此節與証人彭文洲於本院九十一年一月二十一日証稱：「被告公司欠原告公司壹仟萬元，要延遲一年給付。．．．所以要指定給李芳澤，是類似分紅，不是擔保，也不是抵這一千萬元」相符︵參同日筆錄第九頁︶。至於李竹山名下持有被告公司股份係因魏錫文另欠李芳澤個人借款，而將部分股份登記予李芳澤指定之李竹山︵李芳澤之父︶名下擔保之故，與原告公司無關︵參同日筆錄第三頁︶。証人彭文洲於九十一年二月二十七日庭呈被告公司之傳票等資料，微論証人魏錫文當庭已有所爭執，縱為真正，亦係其公司內部股東之約定事項，原告不知情，亦不曾同意其約定，豈可持以對抗善意之原告公司？就証人彭文洲於本院九十一年二月二十七日庭呈資料，意見如次：
編號三「換票一」部分：
（１）被告公司原所簽發該期工程款支票︵二百萬元︶屆期無法兌現，有同意換取一張面額一百五十萬元之支票，並另表示願給付五十萬元現金，惟被告仍無力給付該換票票款，亦未依承諾給付五十萬元現金，仍要求原告先返還上開換票，延期清償。
（２）編號十七「換票二」部分：該期二百二十萬元工程票款，被告無法如期給付，另換給金額各一百萬元、一百二十萬元之支票，均已兌現，但上開明細表載稱該期係換取字號0000000號之新竹一信面額二百二十萬元支票，資料有誤，原告公司並未收取該紙支票。
（３）編號十九「換票三」部分：該期工程票款二百二十萬元，被告無法如期給付，另換面額一百五十萬元支票︵即原証七票號0000000︶，惟該紙支票並未兌現，仍由原告持有。右開期款另七十萬元部分，被告公司係交付同額客票兌現，並非以現金給付，併此澄明。被告自承魏錫文係用其配偶吳素珠名義簽發支票，而其公司亦加以承認並代償，可間接佐証原証十吳素珠名義簽發之支票，確係魏錫文為償還被告公司之工程款，而以其配偶名義簽發之支票給付︵但仍無法兌現︶。並聲明（一）被告應給付原告一千八百一十二萬八千六百七十元及自起訴狀繕本送達翌日起（即九十年十月二十六日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）確認原告就被告所有之坐落新竹市○○段○○○號、面積一七八０點七七平方公尺之土地及其上建物即門牌號碼新竹市○○路○巷○弄○號、面積一八二七點二九平方公尺全部有一千八百一十二萬八千六百七十元之法定抵押權存在。（三）第一項聲明部分，請准供擔保後宣告假執行。
貳、被告方面：
一、查，被告已開立支票給付原告之工程款為四千一百五十八萬三千三百五十一元，被告開立支票給付之詳細情形如附表所示，並逐一檢呈原告在簽收簿之簽收共十紙(被証一號)，以資証明。惟原告僅訴稱被告給付部分工程款，尚欠一千八百一十二萬八千六百七十元未給付完畢云云，誠屬空泛，尚請原告查明。
二、次查，誠如原告所言，兩造已在八十八年十二月八日結算工程款，如被告尚欠鉅額工程款一千八百一十二萬八千六百七十元未付，原告應極度關心其權益才是，期間卻未有片語隻字之追討行為，頗啟人疑竇，且直至九十年十月十八日始以存証信函向被告追討工程款，並同時在九十年十月十九日起訴，足見存証信函之追討只是徒具形式，從而其訴請之金額，大有可疑。
三、查在八十七年二月十三日間，系爭工程之土地坐落新竹市○○段○○○號，面積一七八０．七七平方公尺，原為訴外人彭洪錦珠所有，被告公司就上開土地已向新竹市政府領得八十四年工建字第六六號建造執照，核准興建之樓板面積為一六
六六．八八平方公尺為靈骨塔用途，擬由訴外人魏錫文、楊永昌出資興建完成，並命名上開靈骨塔為香山陵座。雖被告公司為已經設立之公司，原擬興建靈骨塔之工程因地方人士之抗爭，延宕多年，且因資金不便，尋求訴外人魏錫文人力、物力之協助，故被告公司願讓與所持百分之五十二股權第一頁予訴外人魏錫文，訴外人彭洪錦珠願將上開土地所有權全部移轉登記被告公司，訴外人魏錫文則以出資興建建靈骨塔之代價取得被告公司百分之五十二股權。其餘百分之四十八股權，分別由訴外人彭洪錦珠取得百分之十八、訴外人彭文洲取得百分之二十，訴外人黃廷欽取得百分之十。所有發生之証券交易稅由改組後之被告公司負擔。以上事實，有香山陵座合作協議書 (下稱該協議書)乙份可稽 (被証二號)。基此，該協議書乃於第三條第一項約定：『三、興建部分：(１)丙方 (即訴外人魏錫文、楊永昌二人)負責出資依上開建照施工完成 (含變更設計之部分)，並包含相關之水電、空調、門窗及建築物本體之內外裝修等工程。』等語。
四、次查，本件興建工程係以被告名義申請核准建築執照，依法應由被告與原告簽訂工程合約書，並由被告開立支票支付，因此，原告對於已收受支付工程之支票亦均不爭執。雖原告主張有部分支票未兌現，並將該支票返還予被告或換票云云，惟揆前所述，本件工程款應由訴外人魏錫文、楊永昌二人『出資』，嗣訴外人魏錫文為表示已出資，乃受讓取得附表編號三、四、五、六、七、十九、二四等柒紙支票再轉讓予被告，係為履行出資義務，依法足認原告已受償是筆工程款。至原告與訴外人魏錫文間存有如何之受讓條件，非被告所得知悉，原告即不得據此對被告有任何主張。又，設被告係返還該支票予被告，豈有不令被告另行簽發支票交付之理！有違常情，顯出於虛擬。
五、再查，附表編號二二、二三支票 (即原告証物八、九之支票)雖係由被告開立以憑支付工程款，惟原告迄今未為提示，自不得向被告請求，且已逾一年請求時效，被告自得主張時效抗辯，拒絕給付。
六、又查，原告証物七之支票，發票人固為被告，惟非為給付本件工程款之支票，即非屬附表所示之支票，被告充其量僅負票據責任而已。另，原告証物十之支票，支票發票人非被告，自與被告無關，原告不得率爾主張係為換票而來，如為換票，為何不由被告公司簽發或由被告背書呢！在在有疑。
七、綜右所陳，僅尾款為一百四十七萬二千零五十一元（含水電費七萬二千六百七十八元) 未開立支票支付外，尚有附表編號二二、二三兩紙未提示之支票，總計：
四百六十二萬八千六百七十元。
八、末查，被告雖有積欠原告工程款，惟該工程款應無法定抵押權之適用，縱屬法定抵押權，亦僅及於建物，土地不與之。並聲明（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
參、兩造不爭執部分：
一、原告於八十七年間承攬被告公司之「太緣公司師院段香山陵座新建工程」，新建工程地點位於新竹市母聖宮前，即被告所有坐落新竹市○○段○○○號土地︶，業已完工而於八十八年八月三日領得使用執照。
二、被告曾簽發總金額為四千一百五十八萬三千三百五十一元之系爭工程款支票予原告。
三、系爭工程結算總工程款為四千二百九十八萬二千七百二十四元︵不包括實報實銷之臨時水電費七萬二千六百七十八元）。
四、被告尚有尾款一百四十七萬二千零五十一元（含水電費七萬二千六百七十八元）尚未開立支票支付。
肆、得心證之理由：
一、查被告尚有尾款一百四十七萬二千零五十一元（含水電費七萬二千六百七十八元）尚未開立支票支付，如附表所示之支票均為被告簽發用以支付原告系爭工程款項，如附表所示之編號第二二號、第二三號支票，票面金額各為一百五十三萬零六百七十九元、一百六十二萬五千九百四十元，均尚未提示一節，既為二造所不爭執，且原告確有承攬被告之系爭工程，亦有原告所提出之系爭工程契約書在卷可稽，則原告於請求尾款及如附表所示編號第二二號、第二三號支票所示工程款合計四百六十二萬八千六百七十元部分之請求自有理由，應予准許。原告既非依票據關係請求被告給付票款，則被告以該二紙票據時效消滅而拒絕該部分之工程款，即無理由。
二、查兩造間除系爭工程外，並無其他債權債務關係一節，業經證人魏錫文、彭文洲證述在卷（見本院九十年十二月六日、九十一年一月二十一日言詞辯論筆錄），而如附表所示編號十九號面額二百二十萬元之支票屆期並未兌現，由被告另簽發一百五十萬元之支票及以現金七十萬元換回一節，有被告所提出之換票明細、被告公司之轉帳傳票在卷可查，且觀之被告所提出之被告公司八十八年十月十九日轉帳明細，載明沖內牆粉刷七十萬元、應付票據12/10一百五十萬元；再如附表編號十九之支票乃係支付內牆粉刷費用，此觀之被告所提出之附表即明，且有原告所提出被告另行簽發票號ＡＡ0000000號、發票日八十八年十二月十日、帳號三０七九─六號、面額一百五十萬元之支票在卷可證（正本閱後發還、影本附卷），則原告主張編號十九號之支票，經屆期被告要求換票後，其中面額七十萬元之支票已兌現，尚有一百五十萬元之支票未能兌現一節，即屬可信，是原告主張系爭工程款中之該一百五十萬元部分尚未給付即有理由，被告辯稱如附表所示編十九號支票業經訴外人魏錫文受讓自原告而再轉讓予被告，而謂以如附表所示編號十九號支票支付之內牆粉刷工程款業已清償，尚無理由。
三、查如附表所示編號二十四號之支票，並未兌現一節，為兩造所不爭執，被告雖辯稱是由訴外人魏錫文於八十九年三月八日取回沖銷帳目而謂原告已轉讓予魏錫文云云，惟查，原告主張訴外人魏錫文取回該號支票時，並另行交付被告公司所簽發之四紙面額各為五十萬元之支票，惟屆期提示仍未獲付款一節，為被告所不爭執，則訴外人魏錫文於取回該支票時既仍交付同額之被告公司支票，被告公司仍負有支付該二百萬元工程款即屬明確。再觀之被告所提出之被告公司八十九年三月八日轉帳傳票（即本卷第二二０頁），雖有多張支票沖銷之登載，惟並無如附表所示編號二十四號支票之沖銷登載，且被告所提出之被告公司轉帳傳票之第一頁（即本卷第一八０頁）乃是將如附表編號二十四號支票作廢而非沖銷，且該支票發票日乃是八十九年四月十日，如非被告取回換票，豈有於之前之八十九年三月八日取回之理？益證原告主張被告另以支票換回該支票即屬可採。原告主張被告因該如附表所示編號二十四號支票因無法兌現，取回另行簽發四紙面額各為五十萬元之支票後，因仍無法兌現而另行交付被告於八十九年三月間之法定代理人吳素珠所簽發之發票日九十年二月五日、面額二百萬元支票乙紙，惟屆期仍無法兌現，已提出吳素珠所簽發遭拒絕往來退票之前揭支票為證，請求被告給付該部分工程款二百萬元，即有理由，應予准許。
四、有關第五期工程款即如附表所示編號三至七號支票合計一千萬元部分：
（一）「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而所謂支票，係指發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，是以支票之交付作為支付工具，以代現金之給付，係屬常態，上訴人主張其交付系爭支票與被上訴人僅係交其保管，即屬變態之事實，應由上訴人就此變態之事實負舉證責任。」有最高法院八十六年度台上字第八九一號判裁可資參考。
（二）查兩造於支付系爭工程款時，如有展期或支票無法兌現時，被告均有另行簽發交付被告公司之支票或客票或現金或由原告仍執有被告所交付之支票情形，已如前述一、二、三所述。
（三）原告主張如附表所示編號三至七號支票，原係第一至五期工程款，因被告資金短絀要求原告同意延期一年，完工銷售後給付，原告勉予同意延期，故將五張支票返還被告等語。惟查，一至五期工程款原應於八十七年支付之，惟前揭五紙支票乃是於八十八年四月二十二日始由被告簽發交付原告，發票日分別為八十八年八月二十日、九月二十日、十月二十日、十一月二十日、十二月二十日面額分別為二百萬元之支票，為原告所不爭執，且有被告所提出被告公司之轉帳傳票（本卷第二六六頁）在卷為證，而系爭工程於八十八年七月十日申報竣工，八十八年八月三日領得使用執照，亦有原告所提出之使用執照影本在卷可考。則被告所簽發該五紙支票之發票日已均是領得使用執照後始屆期。
（四）查如附表所示編號三支票，於屆期後由訴外人魏錫文取回被告公司後，被告公司再行簽發發票日八十八年十月五日、票號ＡＡ九二三三０一號、面額一百五十萬元之支票交予原告公司一節，為二造所不爭執，且有被告所提出被告公司八十八年十二月三十一日轉帳傳票（本卷第二一七頁）在卷可查，自堪信為真實。則原告既於如附表所示編號三支票無法兌現時，既尚要被告交付另紙支票交換之，其原告主張如附表所示編號三至七號支票應被告公司要求延期清償而將五張支票返還被告公司即非可信。參之票據債權人將支票返還票據債務人以業經清償為常態，因同意延期清償而將票據交還者為變態，則原告就此變態之事實自應負舉證責任。
（五）被告主張訴外人魏錫文就原告承攬被告系爭工程之工程款，負有清償之責一節，業據提出「香山陵座合作協議書」為證，且為訴外人魏錫文自承在卷（見本院九十年十二月六日言詞辯論筆錄），則證人魏錫文就被告是否負有清償系爭工程款債務乃有利害關係，其所證有利其己之證詞是否可採，已非無疑。再查，證人魏錫文證稱一千萬元之支票，是會計吳重信跟伊一起去拿，有時是伊與原告談好了，吳重信才去拿（見本院九十年十二月六日言詞辯論筆錄），惟訊據證人吳重信「這幾張支票你有無去跟廠商（即原告公司）拿過？」則證稱：
「沒有去拿過」（見本院九十一年三月二十日言詞辯論筆錄），參之如附示所示編號所示四至七號四紙支票及換回如附表所示編號三之一五百十萬元支票乃是於八十九年三月八日同時取回，亦有被告公司之八十九年三月八日轉帳傳票在卷可考，益證證人魏錫文所證編號三至七號支票原告公司同意延期清償而交還被告公司一節尚非可信。
（六）查原告與被告間就被告交付支票用以支付系爭工程款情形，如有換票、展期或未兌現時，均有要求被告再行簽發被告公司支票或交付客票為二造間交易往來之常態，已如前述。原告主張該五紙面額合計一千萬元之支票因同意延期清償而將票據交證人魏錫文轉交還被告之變態情形，迄未提出其他證據以供調查。
則其主張被告尚應清償該一千萬元之工程款，即無理由。
（七）從而原告請求被告給付工程款八百一十二萬八千六百七十元及自九十年十月二十六日起至清償日止，按年自百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、按確認之訴之保護必要要件須有即受確認判決之法律上之利益，依實務上之通說即指法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，得以對於被告之確認判決除去者而言，如法律關係之存否為兩造所不爭執，原告在私法上之地位並無受侵害之危險，則不得提起確認之訴，最高法院七十年台上字第二七九二號判決可資參照，又此保護必要要件是否具備，係法院依職權調查事項，不問當事人是否主張。本件原告主張就其所承攬之如附表二所示不動產有一千八百十二萬八千六百七十元之法定抵押權，被告則抗辯僅就建物有四百六十二萬八千六百七十元之法定抵押權存在，本件自有提起確認之訴必要，合先敘明。
六、「按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，八十九年五月五日修正施行前之民法第五百十三條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響；此於法定抵押權準用之，民法第八百八十三條、第八百六十七條亦規定甚明。準此，承攬人承攬之工作如為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，即僅對「房屋」部分始有法定抵押權。至房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內。」有最高法院九十年度台上字第一一七八號判決可資參考。從而原告主張其就門牌號碼新竹市○○路○巷○弄○號建物，在八百一十二萬八千六百七十元債權額範圍內，有法定抵押權存在自有理由，應予准許，另原告請求就建物所附基地全部亦有法定抵押權存在部分，揆諸前揭說明，原告主張其就建物之基地部分亦有法定抵押權自於法不合，應予駁回
七、兩告均陳明願供擔保請准宣告假執或免為假執行，於原告勝訴部分，核均無不合七，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件事證，已臻明確，兩造其餘陳述、舉證，與判決之結果，已不生影響，因不另贅論，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 許翠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 陳宏城中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一六八號
原 告 台北市松山區農會 設台北市○○路○段六五六之一號法定代理人 陳文龍 住台北市○○路○段六五六之一號訴訟代理人 李中卿律師複 代理人 吳榮達 住台北市○○○路○段○○號七０五室被 告 劉金淲 住新竹縣竹北市○○○路○○○巷○號
樊碧霞 住新竹市○○路○○號右 一 人訴訟代理人 曾雲秋 住新竹縣竹北市○○街○○號
王文哲 住台中市○○區○○路三段一五二號三樓之一右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決確認被告樊碧霞對被告劉金淲所有坐落如附表所示之不動產並無新台幣（下同）一千九百一十萬元之法定抵押權存在。
二、陳述：
（一）緣民國（下同）八十三年間，被告劉金淲以其所有如附表所示之房屋及坐落土地，設定最高限額八千四百萬元之抵押權予原告，以擔保訴外人吳建輝及高緯中向原告各借款三千萬元之債權，而前開借款債務之債務人吳建輝及高緯中，自八十三年十一月十九日起，即未繳納貸款本息，原告遂向本院聲請拍賣抵押物確定，並進而聲請強制執行，而強制執行程序自八十四年起迄今進行已四年餘，拍賣程序並已進行至第六次拍賣階段，其間被告劉金淲雖曾於第六次拍賣期日前唆使訴外人林衍充出面主張有權占有，意圖阻止系爭執行標的物之被拍定命運，惟經本院及台灣高等法院明察，未為其所蒙騙，因而駁回林衍充之異議及抗告之聲請，詎被告劉金淲在無計可施之情形下，竟唆使被告樊碧霞出面向本院陳報其對被告劉金淲所有如附表所示之建物有金額一千九百一十萬元之法定抵押權存在，並主張就拍賣價金有優先分配受償之權利，其顯將侵害原告嗣後於如附表所示建物被拍定時應分配受償之權利，原告迫於無奈，乃提起本訴。
（二）按「承攬之工作為建築物或其他土地之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，修正前之民法第五百一十三條固定有明文；惟主張法定抵押權者，首應就承攬關係之成立生效負舉證之責，再者，須為承攬人因承攬關係所生之債權始得就該承攬工作所附之定作人之不動產主張法定抵押權，是以本件確認法定抵押權不存在之訴訟，首應審究者係被告樊碧霞與被告劉金淲間是否有效成立承攬契約，其次應探究者係是否有因該承攬契約所生之債權存在，再者，本件被告樊碧霞係於原告聲請強制執行程序進行至第六次拍賣階段始具狀向本院陳報主張法定抵押權一千九百一十萬元，並主張就拍賣價金有優先分配受償之權，因之，被告樊碧霞究竟因本件承攬契約得向被告劉金淲主張之債權若干？事涉系爭強制執行分配金額之多寡，職是，本件尚應審究被告劉金淲如何給付承攬報酬予被告樊碧霞？給付報酬若干？並應命被告彼等提出付款及受款之資金流向證明始足當之；茲再詳述如后：
１、首就被告兩人間所訂承攬契約顯係規避強制執所臨訟杜撰虛偽不實之無效契約而言：按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約」，民法第四百九十條定有明文，故承攬契約乃有償勞務契約，因之當事人必須就（１）承攬人有完成一定工作之義務及（２）定作人有給付報酬之義務，並為意思表示一致始足當之，惟查本件被告樊碧霞係提出二份承攬契約，已違常情，再細譯該二份承攬契約，一者名為「工程契約書」，簽訂於七十九年十二月二日，工程名稱為：室內一切裝璜，工程總價為二千七百四十萬元，惟竟對何時完工未做約定；另一份契約名為「工程承攬契約書」，簽訂於七十九年十月廿日，工程名稱為：新竹縣竹北市○○段一二七
六、一二九三地號土地上一至四樓（含地下室）劉公館，惟就完工日期及工程總價等重要約定竟均未約定，實有違常理。
２、況就契約成立要件上分析，被告二人顯未就雙方成立承攬契約之要素為意思表示一致，否則就同一承攬事實焉有兩份內容相異之契約併存，此另可由下列事實足證：（１）八十八年十二月三十一日言詞辯論時，被告樊碧霞之訴訟代理人就系爭建物興建工程係由何人承攬乙節，表示因被告樊碧霞之未婚夫與被告劉金淲係好友而簽訂承攬契約，嗣因被告樊碧霞之未婚夫發生車禍，而找巨門建設公司協助轉請小包承攬本件工程云云；惟被告劉金淲於八十九年一月二十五日言詞辯論期日則表示與被告樊碧霞簽訂之第一份契約並未約定工程總價款，被告樊碧霞要求多少其即支付多少工程價款，至於承攬工程合約書中何以未記載完工日期則表示不知情；另就第二份承攬契約則係稱因被告樊碧霞有找曾雲秋來墊材料費，二人一同到其住處，要其直接在第二份契約上簽名，其立即就簽名，並未注意對方係何人簽名，不知與何人簽約；其迄今尚積欠一千六百多萬元之工程款云云。（２）被告樊碧霞於八十九年三月十日言詞辯論期日最初簽訂承攬契約時並未約定好工程總價，只講好大概工程所須之數額；另就建造執照上之起造人、承造人為何人均不知情，請領工程款時並沒有開立發票，就所收之工程款有否列在巨門建設公司或所借營造廠之營收等亦不知情等，可知本件系爭承攬契約究竟係何人與何人發生承攬合意已生疑義；且就承攬契約之要素，即承攬工程總價與究竟完成如何之工程證述不一，再者，被告樊某主張系爭工程係向他人借牌，惟竟對承造人為何人一無所知，亦未提出借牌及與次承攬人間之契約，復就被告樊碧霞及其代理人迄未提出任何資料及證據用以支持其之抗辯，按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，本件被告二人迄未舉證，要難認以被告等已有承攬契約合意，承攬契約既未合意，法定抵押權之主體亦無由發生；又縱或被告二人未就承攬契約為通謀虛偽表示，至少被告二人間就承攬契約之成立要件亦未有合意，承攬契約自無由成立，法定抵押權自亦不存在。
３、再就被告樊碧霞迄未能就被告劉金淲所已付及未付部分之系爭承攬報酬資金流向提出合理說明而言：按承攬人之報酬請求權採後付主義，是以必須待承攬人完成一定工作始取得報酬請求權，且在承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，始亦同時發生法定抵押權，因之，承攬人究否完成一定工作？何時完成一定工作？事涉法定抵押權是否發生及何時發生，況依被告樊碧霞代理人於八十八年十月廿九日言詞辯論時陳稱「付款方式是逐期逐期付款．．．」，是以被告樊碧霞自應就被告劉金淲如何逐期付款及付款證明提出說明，非如被告樊碧霞所呈之第二份契約後「付款明細」中所載之數字與簽名，即證明被告劉金淲確有付款之事實；復就前開「付款明細」之第四項記載觀之，被告樊碧霞辯稱該三張支票為被告劉金淲所交付，且於完工前退票，自當由其負舉證之責；再者，該付款明細第一項為三百萬元，第二項為二百四十萬元，第三項為一百五十萬元，第五項為一百四十萬元，皆為巨額款項，被告二人應對如何交付提出說明，再就第一、三、四、五項金額下，竟對支付日期未為完整記載，顯非交付巨額承攬標的報酬時所當為，益發足證被告二人就付款亦屬虛偽不實。
４、復就被告樊碧霞主張與被告劉金淲約定於八十一年七月五日支付尾款，何以被告樊碧霞於被告劉金淲未支付工程尾款時，未立即對之主張法定抵押權？反之於事隔六、七年後，待原告實施抵押權並至第六次拍賣階段始主張法定抵押權？顯悖常情，雖被告樊碧霞訴訟代理人於八十八年十月二十九日言詞辯論期日主張因其本有法定抵押權，可優先分配，不須在第一次拍賣即提出云云；惟查，實施法定抵押權應於執行拍定程序前為之，否則一旦執行案件達拍定階段後，則即應製做分配表，法定抵押權人即無由再主張權利，是以，法定抵押權人必將積極主張權利，唯恐一旦拍定後將無法再實行法定抵押權，顯非被告樊碧霞訴訟代理人前開所辯；況被告樊碧霞曾於八十七年十二月十四日第一次拍賣時提出一只六十萬元本票參與分配，若果被告樊碧霞確有法定抵押權，何以未見其當時即主張？反之，待本院及台灣高等法院駁回訴外人林衍充主張租賃關係存在後，始見被告於八十八年三月二十二日具狀聲明優先分配及承買，似此不合常理有違常情之舉措，再再足證被告二人間顯係於無計可施下，為規避強制執行所為虛偽承攬契約，職是，被告樊碧霞對被告劉金淲並無法定抵押權存在。
（三）被告樊碧霞雖辯稱被告劉金淲提供如附表所示不動產，向原告辦理抵押借款時，原告應要求提出被告樊碧霞簽署之『法定抵押權拋棄書』，惟原告則未要求被告劉金淲檢附法定抵押權拋棄書，即應明知被告劉金淲尚欠被告樊碧露工程款云云。惟按原告與被告劉金淲所為設定最高限額抵押權之設定契約書「其他約定事項」第二條已明定：「債權人、擔保物提供人（即被告劉金淲）切實聲明所提供之擔保物完全為擔保物提供人合法所有，他人並無任何權利」等語，足知被告劉金淲提供系爭抵押標的物予原告時，即已保證他人並無任何權利；且據被告樊碧霞陳稱系爭標的物業已於八十年底完工，且原告與被告劉金淲所為前開設定抵押權行為係於八十三年五月間，況被告劉金淲保證他人對系爭抵押標的物無任何權利，原告焉有可能知悉彼等間有法定抵押權存在之事實？況若果真如被告樊碧霞所稱早已存在法定抵押權之事實，何以被告樊碧霞自八十年迄今從未向被告劉金淲主張承攬報酬，甚至在本件原告業已聲請拍賣系爭抵押物時亦未主張，反係於八十八年十月六日拍賣程序進至第六拍前始提出法定抵押權之主張？在在足證被告樊碧霞所言不實。又金融機關借貸實務上並無所謂法定抵押權拋棄書，況法律亦無所規範，且法定抵押權乃屬物權亦無由以書面加以拋棄，殊不知被告樊碧霞所稱原告應有被告簽署之「法定抵押權拋棄書」之法令依據何在？足見被告樊碧霞之主張要不可採。
（四）被告樊碧霞雖提出本院八十八年度重訴字第一七二號民事判決主張被告劉金淲尚積欠一千九百一十萬元之工程款云云；惟查被告樊碧霞非惟於原告聲請拍賣系爭標的物進行至第六拍時始主張法定抵押權之存在，更於原告提起本件確認法定抵押權不存在訴訟進行中，因原告爭執其與被告劉金淲承攬契約不成立，竟私下與被告劉金淲通謀勾串而向本院另行提起給付一千九百一十萬元工程款之訴訟，於該訴訟中被告樊碧霞僅提供工程契約書、承攬契約書及估價單，即主張對被告劉金淲有一千九百一十萬元之工程款請求權，而被告劉金淲於本件確認法定抵押權不存在訴訟中雖不爭執有承攬工程存在，卻對工程款尚欠一千六百萬元而非一千九百萬元有所爭執，惟竟於該給付工程款之訴訟中自認有一千九百一十萬元之工程款未付，且未就此間相距高達三百萬元工程款提出隻字片語之說明，更未於最後言詞辯論期日到場，被告二人間若無任何通謀勾串之事實，孰人能信？再者，被告樊碧霞主張與被告劉金淲約定於八十一年七月五日支付尾款，何以被告樊碧霞未於被告劉金淲未支付尾款時即採取行動對之請求工程款甚至或主張法定抵押權？反於六、七年後本件原告業已提起本件確認法定抵押權不存在訴訟程序進行中，始私下向本院提起對被告劉金淲提起給付工程款訴訟？足見被告樊碧霞明知與被告劉金淲間並無一千九百一十萬元法定抵押權存在之事實與證據，遂企圖透過民事訴訟中被告得自認而獲取勝訴判決，並以該勝訴判決用以拘束本件原告，惟查，被告樊碧霞與被告劉金淲所為前開八十八年度重訴字第一七二號給付工程款民事判決之既判力並不及於本件原告，且該判決內所確認之事實亦不具任何既判力，換言之，被告樊碧霞殊無以該判決確認其對被告劉金淲有一千九百一十萬元工程款，即拘束本件原告，況考其提起訴訟之時機與目的，實令人有捉襟見肘之感。
三、證據：提出擔保放款借據影本二份、抵押權設定契約書影本一份、他項權利證明書影本一份、本院第六次拍賣公告影本一份、本院八十四年度執字第二一二二號民事裁定影本一份、台灣高等法院八十八年度抗字第九九一號民事裁定影本一份、被告樊碧霞強制執行聲請狀影本一份、被告樊碧霞優先分配聲明狀影本一份為證，並聲請調取本院八十四年度執字第二一二二號執行事件卷。
乙、被告方面：
壹、被告樊碧霞方面：
一、聲明：求為駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）緣被告樊碧霞之未婚夫陳敏書與被告劉金淲原係好友，因得知被告劉金淲於前開土地要興建建物，被告樊碧霞乃透由陳敏書向被告劉金淲積極爭取，基於前開關係，雙方乃先簽訂第一份承攬契約，該契約並未約定工程總價，僅約定大致工程所需之數額，並按照實際進料及工人工資加計百分之十之方式計價並向被告劉金淲請款，由被告樊碧霞即承攬如附表所示之二棟建物興建工程，被告樊碧霞係自前開建物打地基時即開始承作，當時係向其他營造公司借營造牌申請建造執照，被告樊碧霞均依被告劉金淲交付之設計圖依約施作，而被告劉金淲初始亦有依工程進度付款，嗣因第一份契約主係就建物結構部分，後來則包括整個裝潢部分，所以又簽訂第二份承攬契約，惟其後被告劉金淲有部分支付工程款項之支票屆期提示卻遭退票，迄至被告樊碧霞完工，被告劉金淲尚積欠被告樊碧霞一千九百一十萬元之工程款未給付，因當時被告劉金淲資金短絀，經協商後，被告劉金淲同意於前開建物連同坐落土地向金融機構辦理貸款後付清前開工程款，未料被告劉金淲於前開向原告貸款後，將貸款資金暗自移轉投資土地買賣，並未與被告樊碧霞結清尚未給付之工程款，茲因被告劉金淲以附表所示之不動產設定抵押向原告貸款之六千萬元，並未按月繳納利息，因而經原告向本院聲請拍賣，被告樊碧霞基於前開建物之承攬契約所生之承攬報酬，於債權確定後，聲請參與分配，並主張有抵押權而優先分配，自屬有據。
（二）查被告樊碧霞係前開建物之承攬人，被告劉金淲則為定作人，因有承攬關係，且承攬之工作為建築物，故所生之工程款，依法自應有法定抵押權存在，況就前開建物之興建工程，被告樊碧霞並未書立法定抵押權拋棄書，則系爭工程款如未付清，被告樊碧霞以承攬人之立場，自有行使法定抵押權之權利，而受優先清償；又被告樊碧霞之抵押權雖無登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於原告嗣後成立生效之抵押權；如原告主張被告樊碧霞與被告劉金淲間有承攬虛偽之情事，應由原告負舉證責任。另被告劉金淲在向原告辦理貸款時，被告樊碧霞有向原告告知其有承攬系爭工程，且有法定抵押權；另原告聲請強制執行過程，亦向被告樊碧霞表示只要不超過逾放比即會撥款，要被告樊碧霞不要參與分配，此由原告聲請執行拍賣前開建物連同坐落土地過程，有多次向本院民事執行處聲請延緩執行即知。
（三）被告劉金淲雖就積欠前開建物興建及裝潢工程款與被告樊碧霞所述未完全相符，此係因被告劉金淲曾有交付被告樊碧霞三紙合計面額四百萬元之支票，被告劉金淲嗣表示前開支票中之票款三百萬元無法兌現，要被告樊碧霞抽回，不要提示，惟因前開支票業已交付施作之花崗石材料商，無法抽回，被告樊碧霞只得自行籌資三百萬元先將款項匯入使前開支票兌現，而被告劉金淲後來於陳述時卻未將此部分款項亦列入，惟被告劉金淲確實積欠被告樊碧霞一千九百一十萬元之工程款。又因被告劉金淲積欠被告樊碧霞前開工程款，屢經催討均遭被告劉金淲拖延，被告樊碧霞業向本院提起給付工程款訴訟，並經本院於八十八年十二月二十一日以八十八年度重訴字第一七二號判決被告樊碧霞勝訴在案。
（四）被告樊碧霞承攬之前開建物，業已全部完工，並完成保存登記，被告於八十三年間就其所有之前開土地及建物，向原告設定最高限額抵押權八千四百萬元，擔保案外人吳建輝及高緯中向原告借款各三千萬元之債權，而被告劉金淲所有之前開建物既可向金融機構貸款，應已依政府規定之建築法規完成結構，始得領取用執照，並向地政機關辦理保存登記，是被告樊碧霞承攬之工作即前開建物興建工程業已完成，而前開建物之所以領取使用執照，足證有承攬工程之存在。
（五）按確認之訴非原告有即受確認判決法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言；若縱經判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院五十二年度台上字第一二四０號判例意旨參照。查原告迄今尚未取得法定抵押權拋棄書，已足證被告樊碧霞在原告辦理貸款事宜時，尚有工程款之債權存在，另前開本院八十八年度重訴字第一七二號民事判決亦認定被告劉金淲積欠被告樊碧霞前開工程款，原告並無從否定被告樊碧霞之法定抵押權，對其亦無不妥之狀態，是原告提起本訴顯無理由。原告雖以其與被告劉金淲簽訂之抵押權設定契約書所附其他約定事項第二條約定：「債權人、擔保物提供人切實聲明所提供之擔保物完全為擔保物提供人合法所有，他人並無任何權利」云云；惟查前開建物確係被告劉金淲所有，且被告樊碧霞前開對被告劉金淲所生之債權，係因承攬前開建物所生，依法有法定抵押權，基於物權優於債權之原則，前開被告劉金淲與原告間所為之約定，自無從排除被告樊碧霞之法定抵押權，又就執行聲明異議，只要在執行程序終結前均可提出，而被告樊碧霞既已在執行程序未終結前提出，自屬合法。
（六）原告雖主張被告樊碧霞提出之承攬契約係屬臨訟杜撰云云，惟查前開建物均已全部完工，並辦理保存登記，原告如認被告樊碧霞與被告劉金淲有通謀虛偽意思表示，則原告即應證明被告劉金淲與被告樊碧霞以外之他人有承攬關係，如無法提出係由他人承攬，即無從否定被告樊碧霞所主張前開提出之承攬契約係屬虛偽不實；按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，該第三人應負舉證之責，最高法院四十七年台上字第二九號判例意旨可資參照；是原告自應就主張被告二人間所成立之承攬契約係屬虛偽負舉證責任。
（七）又前開承攬契約確係被告劉金淲與其簽訂，雖訴外人即其訴訟代理人曾雲秋有參與，惟契約內之工程仍係由其負責，且建物興建之相關事宜亦由被告樊碧霞負責，另前開工程既已完工，豈會如原告主張並無契約意思表示合致，是原告主張被告二人有通謀虛偽意思表示，自應負舉證之責。又本件承攬工程，被告樊碧霞為支付小包之材料及工資，共計墊付五百六十萬元，當時並係以母親林亞美坐落新竹市○○段九二三之四一、九二三之三五、九二三之三二、九二二之二等筆土地及土地上建號二０八五號門牌號碼新竹市○○街○○○巷○○號五層樓建物，辦理抵押借款；另合夥人曾雲秋於八十年五月亦墊付八十九萬四千元，同年六月墊付三百萬元，同年七月墊付四百二十四萬九千元，同年八月墊付三百三十二萬零七十二元，同年九月墊付四百七十萬二千六百八十四元，同年十月墊付一百五十五萬七千二百三十二元，同年十一月墊付三十萬零四百二十六元，同年十二月墊付二百七十九萬七百二十二元，始將系爭工程完工，雖原告主張何以被告劉金淲未給付工程款，尚要由被告樊碧霞墊付云云，惟查有關材料商及各項小包工程之工程款，因均係由被告樊碧霞所找，被告樊碧霞自應對其等負契約責任，否則即有違約責任，工程亦無法完工，是原告此部分之主張自不足採。
三、證據：提出工程契約書影本一份、估價單影本七份、工程承攬契約書影本一份、本院八十八年度重訴字第一七二號民事判決影本一份、土地登記簿謄本一件、建物登記簿謄本一件為證。
貳、被告劉金淲部分：
一、聲明：求為駁回原告之訴。
二、陳述：被告劉金淲確實有將如附表所示建物之興建工程交由被告樊碧霞承攬，因被告樊碧霞在建設公司任職，其又與被告樊碧霞之未婚夫感情甚佳，所以乃將前開建物興建及裝潢工程交由被告樊碧霞承攬，雙方並有簽訂正式之承攬契約。雙方簽訂第一份承攬契約時，並未約定工程總價款，開始進行工程時，其均係支付現金，約十五日付款一次，當時約定工程約一年餘完工；當時工程之設計圖係由其請台北之建築師設計，再交由新竹之另位建築師修改後，交由被告樊碧霞施工。嗣於七十九年十二月間，雙方又簽訂第二份契約，因被告樊碧霞本身已無財力，被告劉金淲嗣後又係以簽發支票方式支付工程款，非初期係以現款支付，而被告樊碧霞之老闆曾雲秋有財力可先墊支材料費用，始簽訂第二份承攬契約，而第二份契約除包括室內一切裝潢外，亦包括主體工程，因主體工程已在第一份契約詳細記載，故未另行記載，其亦確有積欠被告樊碧霞前開建物興建工程款等情。
丙、本院依職權調取本院八十八年度重訴字第一七二號給付工程款事件卷及向新竹縣政府調取前開建物申請建造執照及使用執照之資料檔案。
理 由
一、程序方面：本件被告劉金淲經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張八十三年間被告劉金淲以其所有之前開建物及坐落之土地，設定最高限額四千八百萬元之抵押權予原告，以擔保訴外人吳建輝及高緯中向原告各借款三千萬元之債權，因前開借款債務自八十三年十一月十九日起，即未繳納貸款本息，原告遂向本院聲請拍賣抵押物，並進而聲請強制執行，而強制執行程序自八十四年起迄今進行已四年餘，拍賣程序並已進行至第六次拍賣階段，被告劉金淲竟唆使被告樊碧霞出面向本院陳報其對被告劉金淲所有如附表所示之建物有一千九百一十萬元之法定抵押權存在，並主張就拍賣價金有優先分配受償之權利，其顯將侵害原告嗣後於如附表所示建物被拍定時應分配受償之權利，惟主張法定抵押權者，首應就承攬關係之成立生效及因前開承攬關係所生之債權負舉證之責，始得就該承攬工作所附之定作人之不動產主張法定抵押權，惟查被告樊碧霞係於原告聲請強制執行程序進行至第六次拍賣階段始具狀陳報主張法定抵押權，惟承攬契約乃有償勞務契約，必須承攬人有完成一定工作之義務及定作人有給付報酬之義務，惟查本件被告二人係簽訂二份承攬契約，已違常情，再就該二份承攬契約，一名為「工程契約書」，惟對何時完工未做約定，另一份契約名為「工程承攬契約書」，惟就完工日期及工程總價等重要約定竟均未約定，均有違常理；另參諸被告二人之敘述，前開承攬契約究竟係在何人間發生承攬合意已生疑義；且就承攬契約之要素，即承攬工程總價與究竟完成如何之工程，亦陳述不一，難謂已有承攬契約合意，則法定抵押權之主體亦無由發生；是被告二人縱未就承攬契約為通謀虛偽表示，至少就承攬契約之成立要件亦未有合意，承攬契約自無由成立，法定抵押權自亦不存在；次按承攬人究否完成一定工作？何時完成？事涉法定抵押權是否發生及何時發生，是被告樊碧霞自應就被告劉金淲如何逐期付款及付款證明提出說明，而被告樊碧霞所提出契約後附之「付款明細」，被告二人均應對如何交付提出說明，且部分記載之付款對支付日期亦未為完整記載，顯非交付巨額承攬標的報酬時所當為，益發足證被告二人就付款亦屬虛偽不實；又被告樊碧霞抗辯被告劉金淲應於八十一年七月五日支付尾款，何以於被告劉金淲未支付工程尾款時，未立即對之主張法定抵押權？反之於事隔六、七年後，待原告實施抵押權並至第六次拍賣階段始主張法定抵押權？亦顯悖常情；況被告樊碧霞曾於八十七年十二月十四日第一次拍賣時即提出六十萬元本票參與分配，若果被告樊碧霞確有法定抵押權，何以未見其當時即主張？反之，待本院及台灣高等法院駁回訴外人林衍充主張租賃關係存在後，始見被告樊碧霞於八十八年三月二十二日具狀聲明優先分配及承買，再再足證被告二人間顯係為規避強制執行所為虛偽承攬契約，是被告樊碧霞對被告劉金淲並無法定抵押權存在；又金融機關借貸實務上並無所謂法定抵押權拋棄書，法律亦無所規範，是被告樊碧霞所稱原告應有其所簽署之「法定抵押權拋棄書」，亦屬無據；至被告二人間之本院八十八年度重訴字第一七二號給付工程款民事判決之既判力並不及於本件原告，且該判決內所確認之事實亦不具任何既判力，被告樊碧霞並無從以該判決確認其對被告劉金淲有一千九百一十萬元工程款即拘束原告等情。
三、被告樊碧霞則以其之未婚夫陳敏書與被告劉金淲原係好友，因得知被告劉金淲於前開土地要興建建物，被告樊碧霞乃透由陳敏書向被告劉金淲積極爭取，進而先簽訂第一份承攬契約，由被告樊碧霞承攬如附表所示之二棟建物興建工程，當時係向其他營造公司借營造牌申請建造執照，被告樊碧霞均依被告劉金淲交付之設計圖依約施作，而被告劉金淲初始亦有依工程進度付款，嗣因第一份契約主係就建物結構部分，後來則包括整個裝潢部分，所以又簽訂第二份承攬契約，惟其後被告劉金淲有部分支付工程款項之支票屆期提示卻遭退票，迄至被告樊碧霞完工，被告劉金淲尚積欠被告樊碧霞一千九百一十萬元之工程款未給付，被告樊碧霞基於前開建物之承攬契約所生之承攬報酬，於債權確定後，聲請參與分配，並主張有法定抵押權而優先分配；此法定抵押權雖未登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於原告嗣後成立生效之抵押權；如原告主張被告樊碧霞與被告劉金淲間有承攬虛偽之情事，應由原告負舉證責任；又被告劉金淲雖就積欠前開建物興建及裝潢工程款與被告樊碧霞所述未完全相符，惟此係因被告劉金淲曾有交付被告樊碧霞三紙合計面額四百萬元之支票，被告劉金淲嗣表示前開支票中之票款三百萬元無法兌現，要被告樊碧霞抽回，惟因前開支票業已交付施作之材料商，被告樊碧霞只得自行籌資三百萬元先將款項匯入使前開支票兌現，而被告劉金淲後來並未將此部分款項列入所致；另因被告劉金淲積欠被告樊碧霞前開工程款，被告樊碧霞業向本院提起給付工程款訴訟，並經本院於八十八年十二月二十一日以八十八年度重訴字第一七二號判決被告樊碧霞勝訴確定在案；另承攬之前開建物，業已全部完工，並完成保存登記，取得使用執照，足見已依建築法規完成，足證有承攬工程之存在；復按確認之訴非原告有即受確認判決法律上利益者，不得提起，而原告並未取得法定抵押權拋棄書，另前開本院八十八年度重訴字第一七二號民事判決亦認定被告劉金淲積欠被告樊碧霞前開工程款，原告並無從否定被告樊碧霞之法定抵押權，對其亦無不妥之狀態，是原告提起本訴顯無理由等情。被告劉金淲則以其確實有將如附表所示建物之興建工程交由被告樊碧霞承攬，因被告樊碧霞在建設公司任職，其又與被告樊碧霞之未婚夫感情甚佳，所以乃將前開建物興建及裝潢工程交由被告樊碧霞承攬，雙方並有簽訂正式之承攬契約；雙方簽訂第一份承攬契約時，並未約定工程總價款，開始進行工程時，其均係支付現金，約十五日付款一次，當時約定工程約一年餘完工；當時工程之設計圖係請台北之建築師設計，再交由新竹之另位建築師修改後，交由被告樊碧霞施工；嗣於七十九年十二月間，雙方又簽訂第二份契約，因被告樊碧霞本身已無財力，被告劉金淲嗣後又係以簽發支票方式支付工程款，非初期係以現款支付，而被告樊碧霞之老闆有財力可先墊支材料費用，始簽訂第二份承攬契約，而第二份契約除包括室內一切裝潢外，亦包括主體工程，因已在第一份契約詳細記載，其亦確有積欠被告樊碧霞前開承攬之工程款等情置辯。
四、按提起確認之訴，固須原告有即受確認判決之法律上利益始足當之；惟所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者即屬之（最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例意旨參照）；又前開法律關係存否不明確，係當事人間就法律關係之存否發生爭執，原告如不請求確認該法律關係之存否，其私法上之地位即有受侵害之危險而言。查本件兩造間就被告樊碧霞對於被告劉金淲前開建物有無法定抵押權既有爭執，且被告樊碧霞主張前開法定抵押權之順位在先，而原告亦係前開建物之抵押權人，且已實行抵押權而向本院聲請拍賣前開建物刻正執行中，此為兩造所不爭執，則此項法定抵押權之存否，對於原告嗣後於前開建物被拍定時應分配受償之權利勢有產生受侵害之危險，而茍確認被告樊碧霞並無前開法定抵押權，則可將原告前開私法上地位之危險加以除去，則原告提起本件訴訟自應認有受確認判決之法律上利益，被告樊碧霞辯稱原告提起本件確認訴訟並無即受確認判決法律上利益云云，尚不足採。
五、原告主張被告劉金淲於八十三年間以其所有之前開建物及坐落之土地，設定最高限額八千四百萬元之抵押權予原告，以擔保訴外人吳建輝及高緯中向原告各借款三千萬元之債權，因前開借款債務自八十三年十一月十九日起，即未繳納貸款本息，原告遂向本院聲請拍賣抵押物，並進而聲請強制執行之事實，已據其提出擔保放款借據影本二份、抵押權設定契約書影本一份、他項權利證明書影本一份、本院第六次拍賣公告影本一份為證，亦為被告二人所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張被告二人簽訂之前開建物承攬契約係屬通謀虛偽意思表示，則被告樊碧霞對於被告劉金淲前開建物並無法定抵押權存在云云；則為被告二人所否認，是本件首應探究者為被告二人簽訂之二份承攬契約是否係屬通謀虛偽意思表示。
六、查被告劉金淲所有之前開建物業經興建完成，取得使用執照，辦理保存登記之事實，為兩造所不爭執，亦有新竹縣政府八十九年三月七日八九府工都字第二一七七九號函附之前開建物之建造執照及使用執照檔案卷宗在案可考；次查被告二人就前開建物興建均表示前後有簽訂二份承攬契約，該二份承攬契約係屬真正等情，則被告二人既有就前開建物之興建簽訂承攬契約，而興建之建物亦已完工依法取得使用執照，辦理保存登記，則原告就被告二人間所簽訂之前開承攬契約主張係屬通謀虛偽意思表示乙節，自應負舉證責任。原告雖主張就前開建物之興建前後簽訂二份承攬契約，且一份承攬契約並未就完工日期為約定，另一份則未約定工程總價，實違背常情云云；惟查前開七十九年十月二十日簽訂之第一份承攬契約係就前開建物之建築工程，七十九年十二月二日簽訂之第二份承攬契約則為包括室內一切裝潢等情，有前開二份契約在卷可考，是被告樊碧霞辯稱因第一份契約係就建物結構部分，後來承攬範圍則包括整個裝潢，因此簽訂第二份承攬契約等情，與前開契約之記載相符，並無何違背常情之處；且茍被告二人事後欲臨訟杜撰，簽訂虛偽之承攬契約，又何以要簽訂兩份，徒使他人提出質疑之理。次查前開第一份承攬契約雖未約定明確之工程總價，惟亦有約定工程總價係依實際進料、工資、工資表、發票稅金，並按上開金額加百分之十為工程總價，故就工程總價部分亦屬可得確定，且此種計價方式亦為施作建物工程所常見，並非有違常理；且被告劉金淲與被告樊碧霞之未婚夫既屬好友，則基於彼此信任之關係，上開按實際進料、工資、稅金加計一定比率為承攬工程之總報酬，以保工程進行之彈性，並明確施作者即被告樊碧霞所得承攬報酬之淨利，亦屬符合常情。至第二份契約並未約定具體完工日期，惟亦約定除不可抗力之災變得扣減日期外，係配合現場工程進度完成施工，如因特殊材料運輸延誤時，被告劉金淲不得歸責於被告樊碧霞等情，此觀該契約第六項之約定自明，則前開完工日期亦非毫無約定；另查被告劉金淲之前開建物裝設有隔音門、山水造景、庭園造景、紫檀拱門、吧台手工雕花隔間玻璃防彈玻璃門等高級設備、建材，亦有被告樊碧霞交由被告劉金淲簽認之估價單五紙在卷可按；另原告就被告劉金淲之前開建物聲請強制執行時，本院曾囑託許有輝建築師事務所就前開建物為鑑定價格，鑑定結果亦認前開建物設備隔間均完整，且有豪華裝潢，外觀雄偉等情，有鑑定書附於本院八十四年度執字第二一二二號執行事件卷可考，足見因被告劉金淲要求施作之建材較為昂貴罕見，則因此未具體在契約中明定確定之完工期限亦於常情無違；且基於前述，被告二人彼此基於信任關係，因此就完工日期係以實際工程進度狀況（即材料何時進貨而施作）為基準，亦難謂此契約係屬基於通謀虛偽意思表示而簽訂。又查本件原告係於八十四年五月二十三日即向本院提出強制執行之聲請，而被告劉金淲於八十四年六月二十六日本院前往查封時有在場等情，亦據本院調取本院八十四年度執字第二一二二號執行事件卷核閱屬實，則被告劉金淲於是時即知悉原告已就其前開建物聲請強制執行，而如原告主張，被告樊碧霞係於八十八年間始向本院聲明其就前開建物有法定抵押權等情，則自被告劉金淲知悉其建物已遭原告聲請強制執行進行拍賣，迄被告樊碧霞於八十八年間主張有法定抵押權，前後已歷經三年餘之期間，被告二人茍因通謀虛偽意思表示而簽訂前開承攬契約，在前開長達三年餘之期間，所提出之承攬契約自應屬完整而甚難找到其瑕疵，何以被告樊碧霞所提出之前開二份契約反而內容粗糙，以使原告得以輕易發現諸多疑點，益證前開承攬契約確係被告二人於承攬時所簽訂，且基於彼此情誼而未及注意相關細節所致，是原告此部分之主張自不足採。
七、原告雖另以被告二人就前開建物興建工程尚積欠之工程款彼此敘述不一，足見其有通謀不實云云；查被告劉金淲固表示尚積欠被告樊碧霞一千六百餘萬元之工程款，與被告樊碧霞所述積欠一千九百一十萬元之工程款不符，惟被告劉金淲係定作人，被告樊碧霞則為承攬人，而前開建物既已完工，工程款並未完全付清，則就定作人而言，自希望所積欠之工程款金額越低對其越為有利，是被告二人就積欠之工程款敘述不一致，亦屬符合常情；且茍如原告所稱被告二人係臨訟始杜撰承攬契約云云，按基於通謀虛偽意思表示而訂立契約，表意人及相對人勢將對該契約之重要要素為商議，亦即茍被告二人係欲阻礙原告因聲請執行拍賣前開建物所得分配之利益，而虛偽訂立前開承攬契約，主張就積欠之工程款有法定抵押權，則被告二人除會提出相關承攬契約文件外，首應通謀者即屬積欠之工程款金額究係多少，亦即為通謀意思表示者，雖無從就各項細節逐一為商議而求得一致，然至少應就該意思表示之最重要要素為通謀，豈會如本件訴訟，被告二人就所述積欠工程款有不一致之情形，益見被告二人間確有前開承攬契約，僅係其二人就給付工程款計算方式意見有所不一，是原告此部分之主張亦不足採。
八、原告復主張被告樊碧霞於原告聲請強制執行被告劉金淲前開不動產之第一次拍賣時，即以一紙六十萬元之本票聲明參與分配，若被告樊碧霞另有法定抵押權，何以當時未見其主張，而係遲至第六次拍賣時始主張有法定抵押權云云。查被告樊碧霞固係於八十七年十二月十五日以本院八十六年度票字第三三七四號本票准許強制執行裁定為執行名義，向本院聲請以八十七年度執字第五八四二號強制執行，並經本院將該執行事件以八十七年十二月十八日新院鑫執禹字第五八四二號通知函併入前開八十四年度執字第二一二二號執行事件辦理，業據本院調取八十四年度執字第二一二二號執行卷所附併案執行之八十七年度執字第五八四二號執行事件卷核閱無訛；次查原告所聲請之前開本院八十四年度執字第二一二二號執行事件，其第一次拍賣之日期為八十四年九月二十日，第二次拍賣之日期為八十四年十月十八日，第三次拍賣之日期為八十四年十一月八日，因均未拍定，乃經本院交由原告強制管理，嗣又經原告之聲請，先後定八十六年五月十四日及八十六年十月二十九日為第四次拍賣日，惟原告均於拍賣日屆至前聲請停止拍賣，本院復又定八十七年十二月二十三日為第四次拍賣期日等情，亦據本院調取前開八十四年度執字第二一二二號執行事件卷核閱屬實；是被告樊碧霞以前開本票裁定於八十七年十二月十五日聲請強制執行時已係進入第四次拍賣期間，顯非原告主張係第一次拍賣日前即有聲請就前開本票聲請強制執行，是原告此部分之主張自不足採。次查被告樊碧霞因被告劉金淲積欠其前開工程款一千九百一十萬元為由，先聲請本院於八十七年七月二十八日以八十七年度促字第七三二二號核發支付命令，命被告劉金淲於該支付命令送達後二十日內向被告樊碧霞清償一千九百一十萬元及遲延利息，嗣前開支付命令確定後，被告樊碧霞並以該確定之支付命令於八十八年一月三十日向本院聲請以八十八年度執字第五二八號執行事件強制執行，主張就前開建物拍定部分有法定抵押權而應優先分配，並經本院以八十八年度執字第五二八號併前開八十四年度執字第二一二二號執行事件執行等情，亦據本院調取前開八十四年度執字第二一二二號執行卷所附併案執行之八十八年度執字第五二八號執行事件卷核閱無訛，則原告主張被告樊碧霞係於八十八年三月二十二日始具狀就前開法定抵押權聲明優先分配云云，亦屬顯有誤會。且基於前述，被告劉金淲雖於原告聲請強制執行查封時即已知悉上情，惟如被告劉金淲未加以告知，衡情被告樊碧霞並無從知悉原告前開已就前開建物聲請強制執行之事實，且茍被告樊碧霞知悉上情，則就本件工程款及前開本票票款，逕行向本院聲明參與分配即足，何以另須聲請本院核發支付命令及本票准許強制執行裁定；而因被告樊碧霞先就前開本票聲請本院強制執行取得執行名義，在聲請強制執行後經本院併案執行，其因而知悉前開原告已就前開建物聲請強制執行，乃就被告劉金淲積欠其前開工程款主張就前開建物有法定抵押權可優先分配，在時間上亦屬吻合，並無何違常情之處。且茍被告劉金淲確有與被告樊碧霞有通謀虛偽意思表示簽訂承攬契約而欲阻礙原告因強制執行拍定獲分配之利益，因被告劉金淲於八十四年六月二十六日查封時即已知其前開建物行將遭原告聲請法院拍賣，衡情自應儘速提出前開承攬契約或通知被告樊碧霞聲明參與分配，何以均遲未就此加以主張或由被告樊碧霞聲明參與分配，顯與常情有違，足見被告劉金淲係因無論被告樊碧霞聲明參與分配與否，對其本身利益並不生影響，甚至因被告劉金淲係訴外人吳建輝及高緯中前開向原告借款之連帶保證人，如被告樊碧霞聲明參與分配且經優先分配後，因原告之債權無法完全獲得清償，將另行對其請求，反而對其更為不利，是被告劉金淲未加以主張被告樊碧霞有法定抵押權，亦未要被告樊碧霞立即行使前開法定抵押權，反而更足證被告二人確有簽訂前開建物興建之承攬契約。
九、又查被告劉金淲之前開不動產經第六次拍賣仍無人應買，本院乃依法公告願買受劉金淲前開房地者，得自該公告之日起六個月內依第六次拍賣所定拍賣條件應買，被告樊碧霞乃於八十九年四月十二日具狀表示願依前開原定拍賣條件應買，本院乃依法通知債權人即原告及債務人即被告劉金淲有無意見，被告劉金淲卻對被告樊碧霞之前開應買聲明異議，本院駁回其異議後，被告劉金淲又提出抗告等情，亦據本院調取前開八十四年度執字第二一二二號執行事件卷核閱屬實；則茍被告二人意圖阻止原告拍賣前開不動產，而虛偽成立工程承攬契約主張法定抵押權屬實，則當被告樊碧霞前開承受之聲明經本院准許時，因正可如其所願仍保有其不動產（蓋茍係通謀虛偽意思表示，雖由被告樊碧霞取得所有權，其實仍屬被告劉金淲所有），又因前開承受之價金中有一千九百一十萬元優先分配被告樊碧霞，亦可減少原告得分配之金額，則又豈會對被告樊碧霞前開應買之聲請提出異議，甚至當本院駁回其異議後，復又提出抗告，均與常理有違，益見原告主張被告二人基於通謀虛偽意思表示成立承攬契約云云不足採。
十、原告復主張縱被告二人前開簽訂之承攬契約並非基於通謀虛偽意思表示，然其二人亦顯未就承攬契約之要素為意思表示一致云云。惟按所謂承攬者，乃當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方給付報酬之契約，此觀民法第四百九十條之規定意旨自明；查本件被告二人簽訂之二份承攬契約，其中第一份承攬契約，雖未約定承攬工程之具體總金額，惟基於前述，其承攬報酬仍屬可得確定之狀態；又第二份承攬契約，則更就承攬之工作及報酬均有約定，是有關承攬契約之要素均已具備自明；雖原告主張依據被告劉金淲之陳述，前開第二份承攬契約究係何人與被告劉金淲所簽訂有所不明云云；查被告劉金淲固於本院言詞辯論時表示簽訂第二份承攬契約時係由被告樊碧霞與訴外人曾雲秋一同前來其住處，要其直接在該契約上簽名，並未注意契約上承攬人為何人等情；惟查被告二人在簽訂前開第二份承攬契約時，已有第一份承攬契約，承攬人即為被告樊碧霞，則在前開第一份承攬契約未與被告樊碧霞另行合意終止前，被告劉金淲自不可能另行再與他人簽訂承攬契約；且被告劉金淲亦表示訴外人曾雲秋僅係被告樊碧霞找來墊付材料款，顯見被告劉金淲簽訂第二份承攬契約乃重在前開承攬工程之繼續完成，並非要另行由他人承攬；況如前述，前開工程事後確已完成，被告劉金淲亦支付部分工程款予被告樊碧霞，更可證明前開承攬契約係由被告二人所簽訂自明。原告雖另主張被告樊碧霞辯稱前開承攬工程係向其他營造廠借牌，惟卻未提出任何證明云云；惟基於前述，被告二人既就前開建物興建工程已簽訂承攬契約，且該部分建物亦已完成取得使用執照，則原告茍認為被告二人實際並未簽訂前開承攬契約，亦即被告樊碧霞並非承攬人，自應由原告舉證證明前開工程係由被告樊碧霞以外之他人承攬，而非由被告樊碧霞證明究係向何人借牌承攬前開建物興建工程；且按因我國建築營造法規，就承攬營造方面之工程，有視工程之規模大小、繁簡而應由何種營造廠商承造，因而如係未符合規定而取得承攬工程者，往往均會向符合該資格之營造廠商借牌，此雖不足鼓勵，惟確係我國營造工程實務所常見，從而被告樊碧霞抗辯申請建造執照係向他人借牌記載於承造人欄等情並未與常情有違；亦無從逕以建造執照上承造人欄係記載其他營造廠商，即謂前開建物之興建工程非由被告樊碧霞承攬，是原告此部分之主張亦不足採。
十一、原告另主張被告二人並未能就已付及未付部分承攬報酬資金流向提出合理說明云云；查被告劉金淲表示按期支付承攬報酬均係依據被告開立之估價單給付，起始均係支付現金，嗣改以交付支票等情；被告樊碧霞亦表示請款時係依據材料及工資將請款資料交被告劉金淲，領取工程款後即立即轉而支付小包及材料商，而被告劉金淲給付承攬報酬除付款明細記載之三張支票外，其餘均係以現金方式交付等情，是被告二人所述並無矛盾之處；又給付承攬報酬之方式或以現金或以支票交付，本均係承攬工程實務所常見；且因前開承攬報酬，依據第一份承攬契約約定，係依據所進材料及工人工資加計百分之十計算，而材料商之材料及工人工資往往均需立時或短期間支付，則被告劉金淲前開給付承攬報酬之方式，亦符合被告二人簽訂契約之約定內容；且被告樊碧霞得否請求承攬報酬，端在其是否已完成承攬之工作，而基於前述，前開房屋既已完工取得使用執照，則被告樊碧霞自得向被告劉金淲請求承攬報酬，至於其所領取部分承攬報酬之流向，與本件並無直接關連，如原告認為被告樊碧霞已無承攬報酬得請求，自應就此部分被告樊碧霞承攬報酬請求權已消滅之原因事實負舉證責任，而原告既未舉證證明被告前開承攬報酬請求權已消滅，自無從僅以被告二人未就已領取承攬報酬之流向詳為說明，即謂其支付承攬報酬不實或已無承攬報酬請求權。
十二、原告復主張被告樊碧霞茍有前開承攬報酬請求權，何以事隔六至七年始向本院主張，可見被告樊碧霞並無法定抵押權云云。惟查未行使權利，僅使權利人在一定之條件下產生不利益之效果（如時效完成債務人得拒絕其給付之請求），並不能即謂權利人並無此項權利；且如前述，被告劉金淲與被告樊碧霞之未婚夫係屬好友，則基於彼此之情誼，除非確知無法獲取承攬報酬之情形下，被告樊碧霞未行使法定抵押權，亦屬符合常情；且被告樊碧霞辯稱被告劉金淲當時向其表示建物完成可向金融機構貸款給付積欠之工程款（承攬報酬）等情，參諸原告在聲請本院執行前開劉金淲之房地過程，其中在本院定八十六年五月十四日為第四次拍賣期日後，原告於拍賣期日前即具狀向本院聲請停止拍賣程序，本院復改訂於八十六年十月二十九日為第四次拍賣期日，惟原告又以被告劉金淲願意繳納部分本息而聲請停止拍賣等情，有前開本院八十四年度執字第二一二二號執行事件卷可按，則被告劉金淲對於原告進行執行程序均盡可能使原告聲請停止拍賣，是被告樊碧霞基於與被告劉金淲之情誼，以致在被告劉金淲之請求及其他理由而不行使法定抵押權，亦屬符合常情，足見原告此部分之主張亦不足採。
十三、至原告主張本件尚應探究被告劉金淲究積欠被告樊碧霞承攬報酬之金額，而被告二人就此陳述不一云云；查被告劉金淲固於本院言詞辯論期日陳述其僅積欠被告樊碧霞一千六百餘萬元之承攬報酬云云；惟查被告劉金淲於事後就此以未再爭執，另查被告樊碧霞就前開與被告劉金淲所生之工程款爭議，亦向本院提起給付工程款訴訟，主張被告劉金淲積欠一千九百一十萬元之承攬報酬，被告劉金淲就有積欠被告樊碧霞亦不爭執，並經本院以八十八年度重訴字第一七二號民事判決被告劉金淲應給付被告樊碧霞前開工程款確定在案，亦經本院依職權調取本院八十八年度重訴字第一七二號給付工程款事件卷核閱無訛，是被告樊碧霞辯稱被告劉金淲積欠其前開工程承攬報酬一千九百一十萬元等情亦非無據。原告雖主張係因原告於本件訴訟爭執被告樊碧霞與被告劉金淲承攬契約不成立，被告樊碧霞乃私下與被告劉金淲通謀勾串而向本院提起該項給付工程款之訴訟云云；被告樊碧霞則辯稱提起前開給付工程款訴訟乃係本院執行處通知要提出此部分實體判決之證明等情；查被告樊碧霞除於前開本院八十八年度執字第五二八號聲請強制執行時主張就前開建物有法定抵押權並於拍賣後得優先分配，另於八十八年三月二十二日亦具狀再次聲明前開優先分配及表示如拍賣無人應買願意照原定拍賣條件承受，本院執行處乃於八十八年六月九日進行調查，因原告就此有爭議，本院乃通知被告樊碧霞應提出法定抵押權之實體訴訟判決，嗣被告樊碧霞乃於八十八年十月四日具狀提起前開給付工程款訴訟等情，亦有本院八十四年度執字第二一二二號執行卷及八十八年度重訴字第一七二號給付工程款事件卷可考，是被告樊碧霞所辯係因本院執行處通知始提起前開給付工程款訴訟等情，亦堪採信；又查本件訴訟原告係於八十八年九月三十日起訴，本院第一次言詞辯論期日係定於八十八年十月二十九日，而被告樊碧霞則係於八十八年十月十三日收受原告之本件起訴狀及開庭通知，是被告樊碧霞顯係於提起前開給付工程款訴訟後，始知原告有提起本件訴訟，從而原告主張係因原告提起本件訴訟，被告樊碧霞乃私下與被告劉金淲通謀勾串而向本院提起該項給付工程款之訴訟云云，亦與實情不符，而不足採；且查被告樊碧於原告提起本件訴訟之前，即於八十七年八月間以被告劉金淲積欠其前開工程承攬報酬一千九百一十萬元而向本院聲請核發支付命令，並經本院以八十七年度促字第七三二二號支付命令准予核發，嗣被告劉金淲亦未聲明異議而確定在案，亦有前開支付命令及確定證明書在卷可按，益證被告樊碧霞並非因原告提起本件訴訟始主張另行通謀成立承攬契約主張法定抵押權自明。是本件被告劉金淲就積欠被告樊碧霞之承攬報酬一千九百一十萬元既經本院判決確定，且被告劉金淲於本件訴訟其後亦未再爭執，而原告復無從舉證證明被告樊碧霞就前開承攬報酬之請求權業已消滅或額度低於前開一千九百一十萬元，是原告此部分之主張亦不足採。
十四、按現行民法第五百一十三條第一項固規定「承攬之工作為建築物或其他土地上工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記」等語；惟上開規定係於八十九年五月五日施行，而前開修正後之規定，於修正施行前發生者並無從適用，次觀民法債編施行法第三十六條第二項、第一條後段之規定意旨亦明。查本件被告樊碧霞因承攬關係所生之債權係發生於前開修正施行前，自應適用修正前之規定，而按修正前之民法第五百一十三條係規定「承攬之工作為建築物或其他土地之工作物，或為此等工作物之重大修繕者承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，並無待登記；而基於前述，被告二人既已就前開建物之興建成立承攬契約，被告劉金淲並尚積欠被告樊碧霞一千九百一十萬元之工程款，而原告復無從舉證證明被告二人簽訂之承攬契約係基於通謀虛偽意思表示或被告樊碧霞對於被告劉金淲之前開承攬報酬請求權業已消滅而無從請求，是被告樊碧霞就其承攬報酬之一千九百一十萬元之債權對於前開承攬之工作即前開建物自有法定抵押權，從而原告請求確認被告樊碧霞對被告劉金淲所有之前開建物並無一千九百一十萬元承攬報酬之法定抵押權存在，自屬無據，應予駁回。
十五、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述、附此敘明。
十六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 呂超上中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 李珮瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 朱苑禎