臺灣新竹地方法院民事判決 96年度重訴字第139號原 告 永恒營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪大明律師
葉天昱律師被 告 東雲股份有限公司法定代理人 甲○○
A棟訴訟代理人 羅惠民律師上列當事人間確認抵押權存在事件，本院於民國97年1月14日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告所有座落於新竹縣○○鄉○○○段第四七０、第四七一、第四七一之一、第四七一之二、第四七一之三、第四七一之四、第四七一之五、第四七一之六、第四七一之七、第四七一之八、第四七一之十、第四七一之十一、第四七一之十二、第四七一之十三、第四七一之十六、第四七一之十七、第四七一之十八、第四七一之十九、第四七一之
二十、第四七一之二一、第四七一之二三、第四七一之二四、第四七一之二五、第四七一之二六、第四七一之二九、第四七一之三十、第四七一之三二、第四七一之三三、第四七一之三四、第四七一之三五、第四七一之三六、第四七三、第四七三之一、第四八三、第四八三之一、第四八三之二、第四九０、第五五九、第五五九之一、第六四九、第六五四、第六五六地號等土地所有權全部有新台幣壹億零參佰陸拾捌萬元之法定抵押權存在，被告應以原告為抵押權人辦理共同擔保上開債權額之法定抵押權登記。
二、訴訟費用由原告負擔百分之十七，餘由被告負擔。事實及理由
壹、原告主張：
一、民國88年6月9日原告與被告、訴外人陳由豪、陳由哲、王慶運、蘇昌隆共同訂定「委託雜項工程開發契約書」，該雜項工程開發之標的係被告、訴外人陳由豪、陳由哲、王慶運、蘇昌隆等人所有、坐落於新竹縣○○鄉○○段寶山小段477-3地號等70筆山坡地（詳細之各筆土地地號見原證一號之附件，嗣後上開山坡地因重測及分割之故，變更為新竹縣○○鄉○○○段○○○○號等150筆土地），締約雙方約定如后：
（一）被告與訴外人陳由豪、陳由哲、王慶運、蘇昌隆委託原告就上開山坡地施作雜項工程。
（二）上開山坡地經內政部審議核可之丙種建築用地，於乙方（即原告）辦理地目變更之同時，甲方（即被告與訴外人陳由豪、陳由哲、王慶運、蘇昌隆等人）過戶變更完成可供住宅使用之丙種建築用地之百分之三十八土地給乙方（同時乙方擁有其他地目如交通用地、學校代用地、特定目的事業用地等各項土地之持分百分之三十八）指定對象抵做本契約之工程款。
（三）給付工程款之時期及數額：㈠上開工程完成至百分之三十時，甲方於收到乙方書面通知
15日內即應過戶該工程第二期約3.8公頃土地（分割自新竹縣○○鄉○○段寶山小段498、498 -1地號）給乙方指定對象，乙方同時開立新台幣（下同）一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地所有人。
㈡工程完成至百分之六十時，甲方於收到乙方書面通知15日
內，即應再過戶該工程第二期約3.8公頃土地（分割自新竹縣寶山段寶山小段498、498-2地號）給乙方指定對象，乙方開立一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地所有人。
㈢工程完成至百分之九十時（即第一、二期丙種建築用地取
得時），甲方於收到乙方書面通知15日內，即應再過戶該工程第三期4.5公頃土地（新竹縣寶山段寶山小段1309-1、1309-2、1309-3、447-3、447 -7、454-2、454-8、449、450、451、448、1309）給乙方指定對象，並於第一、二期地目變更同時過戶丙種建築用地百分之三十八給乙方及其他變更後土地持分百分之三十八（第一、二期部分），乙方開立一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地持有人。
㈣工程完成至百分之百時（即第三期丙種建築用地核准）時
，甲方於乙方書面通知15日內，即應再過戶開發許可內各項土地之地目的百分之三十八土地予乙方（其中丙種建築用地不含學校代用地，以各自產權獨立、持分百分之百），其他種地目及學校代用地原告持分百分之三十八，乙方同時開立四千萬元發票給甲乙雙方指定土地持有人。
（四）施工項目：雙方議定以新竹縣政府核定的雜項執照圖說及文件為本契約乙方應辦理之工程範圍。第三期雜項執照因牽涉台灣高速鐵路經過，甲方同意若有需要至內政部辦理變更開發許可，甲方須提供必要之援助並同意一、二期先行變更地目，第三期單獨辦理變更地目。
（五）工程時間：約定乙方應於開工日（開工定義：第一期雜項執照變更設計核准七日內）730個日曆天內完成本工程第一、二期之雜項工程，如歸責於甲方的事由，以致影響施工，其日期不計入施工期，並向新竹縣政府申請雜項使用執照，且於雜項使用執照取得後365個日曆天內完成土地地目變更編定，但如因政府相關單位造成拖延則不在此限，另第三期雜項工程不含於本工程時間內。
（六）工程完成：乙方應負責工程施工及第一期變更雜項設計，第二、三期雜項執照申請、整體申請行政手續協調直至地目變更完成，視同完成本契約。
（七）給付報酬特約：如因山坡地法令變更，造成無法變更地目時，甲乙雙方同意依自簽約日起至協議解除契約日雙方同意以甲方百分之
六十二、乙方百分之三十八各自分回本開發案變更前之土地。
二、上開雜項工程均係「新建工程」，工程項目及施工座落土地範圍詳如新竹縣政府核發之雜項執照、雜項始使用執照所示。原告依約分別於89年8月16日取得第一期雜項執照變更設計核准、90年12月31日取得第一期雜項使用執照、91年8月8日取得第二期雜項使用執照，並通知被告配合辦理土地地目變更編定手續。詎料，被告竟推託未配合辦理，原告乃分別以91年8月21日新竹英明街郵局第1221號、92年3月13日新竹經國路郵局第78號催告被告、92年5月27日向新竹縣寶山鄉公所調解委員會提出調解聲請、94年5月31日新竹民生路郵局第132號存證信函再催告被告配合辦理，迄至提起本件訴訟前仍未獲置理，致原告無法依約定之工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天內（即92年8月8日）」完成土地地目變更編定。此外，因台灣高速鐵路經過本件開發案之第三期工地，已據地主之申請變更開發計劃「第三期土地確定不做開發」，此復有內政部94年6月22日台內營字第09400832531號函可稽。
三、綜上所述，原告已依約施作完成第一、二期的雜項工程並向新竹縣政府申請取得雜項使用執照，惟因可歸責於被告之事由致未能於工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天（即92年8月8日）內完成土地地目變更編定」，原告不負給付遲延責任。原告已依開發相關規定於第三期完成緊急對外聯絡道路，完成第一、二期法規規定必要之道路工程。
四、茲因本件開發案工程浩大且承攬費用至鉅，為保障承攬人權益起見，「委託雜項工程開發契約」第8條第3項訂明：「如因山坡地法令變更，造成無法變更地目時，甲乙雙方同意依自簽約日起至協議解除契約日雙方同意以甲方百分之六十二、乙方百分之三十八各自分回本開發案變更前之土地」。足徵，兩造約定因法令變更致無法成變更地目時，被告仍應依約定給付原告百分之三十八之土地，作為承攬報酬：
（一）按「如因山坡地法令變更，造成無法變更地目」與因「定作人之不為其協力義務，致無法於約定工程期限內變更地目」比較，前者為不可歸責於雙方之事由，後者為可歸責於定作人之事由，則「因山坡地法令變更」之事由，較諸「定作人之不為其協力義務」之事由為輕，應無疑義。依前述說明，被告依上開約定「因山坡地法令變更」之較輕事由，猶應給付原告百分之三十八之土地以為承攬報酬，則因可歸責於被告之「定作人之不為其協力義務」之較重事由，依舉輕明重原則，更應給付原告百分之三十八之土地以為承攬報酬。
（二）凡關於權利之行使與義務之履行均應遵守誠信原則，民法第148條第2項定有明文。經查，原告依約完成第一、二期工程施工並取得雜項使用執照已如前述，倘被告履行協力義務，上開第一、二期土地即得完成變更地目手續。倘被告以「可歸責於被告之事由」抗辯原告不得請求報酬者，顯與誠實信用原則有悖，即不可取。此外，依民法第101條第1項規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，承前所述，原告依約完成第一、二期工程施工並取得雜項使用執照且通知、催告被告配合辦理土地地目變更編定手續，因可歸責於被告之原因致無法依約定之工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天內（即92年8月8日）」完成土地地目變更編定，亦應認有上開規定之適用，亦即以不正當行為阻其條件之成就，應視為條件已成就，被告仍應給付承攬報酬。
五、原告依約完成第一、二期工程施工並取得雜項使用執照，倘被告履行協力義務，系爭第一、二期土地即得完成變更地目手續已如前述。依前所述，第一、二期土地事實上已達於改良土地之經濟目的，已具有事實上之經濟利益。因此，原告應獲得之承攬報酬，即應以事實上之經濟利益為計價基礎。換言之，即依「委託雜項工程開發契約」約定意旨，所應獲得之承攬報酬。此外，第三期土地亦已完成第一、二期法規規定必要之道路工程。經核算結果，開發之土地中，被告持有之土地面積占總開發土地面積約百分之二十五點九二，原告以此比例計算，則被告應給付原告之承攬報酬，為一億零四百餘萬元。又，前述「委託雜項工程開發契約」性質上為民法第490條之承攬契約，且上開雜項工程均係「新建工程」。依修正前民法第513條第1項規定意旨，原告就上開承攬契約所得請求之報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，亦即包括被告所有如訴之聲明第一項之土地及土地上之工作物均有法定抵押權。為此，原告提起本訴並聲明如下：
（一）確認原告就被告所有坐落於新竹縣○○鄉○○○段第470、471、471-1、471-2、471-3、471-4、471-5、471-6、471-7、471-8、471-10、471-11、471-12、471-13、471-
16、471-17、471-18、471-19、471-20、471-21、471-23、471-24、471-25、471-26、471-29、471-30、471-32、471-33、471-34、471-35、471-36、473、473-1、483、483-1、483-2、490、559、559-1、649、654、656地號土地所有權全部有一億零三百六十八萬元之法定抵押權存在，被告應以原告為抵押權人辦理共同擔保上開債權額之法定抵押權登記。
（二）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告表示：對於原告之主張，除被告認為承攬報酬給付之條件是否已經成就與本件訴訟無關之外，其餘均不爭執。至於原告法定抵押權擔保之承攬報酬債權額，依據被告自己之計算為一億零四百二十萬四千八百三十四元，比原告訴之聲明第一項請求確認之金額還略多，因此原告請求確認之金額，被告認為合理。雖兩造就原告訴之聲明第一項之請求並無爭執，但因被告所有、如原告訴之聲明第一項所示之土地已遭債權人查封，兩造間又非意定抵押權，縱使兩造備齊文件送件申請辦理法定抵押權登記，地政事務所亦會以上開土地被限制登記、其無法認定法定抵押權存在為由退件。並聲明：同意原告之請求。
參、本院之判斷：
一、按確認之訴之保護必要要件，須有即受確認判決之法律上之利益，依實務上之通說即指法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，得以對於被告之確認判決除去者而言，如法律關係之存否為兩造所不爭執，原告在私法上之地位並無受侵害之危險，則不得提起確認之訴，最高法院70年台上字第2792號判決可資參照，又此保護必要要件是否具備，係法院依職權調查事項，不問當事人是否主張。本件原告主張就其所承攬如訴之聲明第一項所示土地有一億零三百六十八萬元之法定抵押權存在，前曾通知被告配合辦理土地地目變更編定手續，但被告推託未配合辦理，亦未按約支付承攬報酬，經原告以91年8月21日新竹英明街郵局第1221號、92年3月13日新竹經國路郵局第78號催告被告、92年5月27日向新竹縣寶山鄉公所調解委員會提出調解聲請、94年5月31日新竹民生路郵局第132號存證信函再催告被告配合辦理，迄至提起本件訴訟前仍未獲置理，致原告無法依約定之工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天內（即92年8月8日）」完成土地地目變更編定等情，已據原告提出使用執照、存證信函、調解聲請狀等為證，而被告所不否認之原證八號「東雲社區法定抵押權登記金額計算表」上並無兩造簽名，且其上僅記載原告取得土地之總價值四億餘元，但未記載原告取得之土地總價值中，究竟若干數額應由被告負責，被告復自承其就原告聲請之調解未曾到場，則本件原告自有提起確認之訴之必要，合先敘明。
二、原告上開主張，業已提出與其所述相符之「委託雜項工程開發契約」、第一期雜項執照變更設計核准雜項執照、第一期雜項使用執照、第二期雜項使用執照、內政部94年6月22日台內營字第09400832531號函、第三期緊急對外聯絡道路示意圖、承攬報酬計算及說明書各一份、主文第一項所示各筆土地之土地登記簿謄本共四二十二份為證。被告對於原告之主張暨所提證據並不爭執，且表示：系爭土地上確實有原告施作之橋樑、駁坎、排水溝、污水池、潛壩、尚未編號之道路、沉砂池等工作物，如果沒有，不可能拿到縣政府核發之使用執照；新竹縣○○鄉○○○段第471地號也就是新竹縣○○鄉○○段寶山小段498地號部分，雖雜項執照工作物概要欄記載「498（部分）」，但依法定抵押權之規定，該土地內若有一部分有承攬工作物，就整筆土地皆有法定抵押權存在；被告對於原告主張確認之法定抵押權所擔保之債權額數額沒有意見，而原告請求給付報酬之條件是否已成就則與本件無關，至於原告承攬報酬債權額之計算方式，被告係認為非建地部分，應分給原告68578平方公尺，扣除移轉予原告之49540平方公尺後，所餘以公告現值一千八百元計算，約為三千四百二十六萬九千八百二十二元，再加上原告可以分得之丙種建築用地面積為12258.5坪，丙種建築用地每坪以三萬元計算，得出三億六千七百七十五萬五千元，非建地與丙種建築用定相加可得四億零二百零二萬四千八百二十二元，此金額乘以被告土地所占總開發面積之百分之二十五點九二，得出一億零四百二十萬四千八百三十四元，比數額較原告訴之聲明第一項請求確認之金額略多；而原證八號「東雲社區法定抵押權登記金額計算表」所載之面積確實是經過兩造會算過的（以上均見96年12月17日言詞辯論筆錄）。再者，經本院依職權調閱94年度執助字第465號卷內94年9月21日查封筆錄，與本件相關之新竹縣○○鄉○○○段第471-35地號土地，查封筆錄上記載其上有水泥型水槽，同段第654地號土地上有池溏但已填平等語，核與原告主張其在此揭土地上施作雜項工程相符。綜上，原告之主張，堪信為實在。
三、按承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，88年4月21日修正公布（自89年5月5日起實施）前之民法第513條定有明文。又依民法債編施行法第36條規定，88年4月21日修正之民法條文於89年5月5日施行。本件兩造間之工程承攬契約訂於88年6月9日，由原告承攬被告及訴外人陳由豪等人之前開雜項開發工程，時間係在89年5月5日新修正之民法第513條施行前，依民法第1條不溯及既往原則，應適用修正前民法第513條之規定，而非修正後之規定。
四、承上所述，原告就被告所有如訴之聲明第一項所示之各筆土地，既已依據系爭工程契約施作橋樑、駁坎、排水溝、污水池、潛壩、尚未編號之道路、沉砂池等工作物，對於被告有一億零三百六十八萬元之承攬報酬請求權存在，揆之修正前民法第513條規定，原告就上開工作物所附之如訴之聲明第一項所示各筆土地，即有法定抵押權存在，且因被告為該等土地之單獨所有權人，則原告訴請確認其就前揭土地全部有一億零三百六十八萬元之法定抵押權存在，被告應以原告為抵押權人辦理共同擔保上開債權額之法定抵押權登記，於法有據，應予准許。
五、本件原告起訴時，除訴請確認一億零三百六十八萬元之法定抵押權存在、被告應與其辦理法定抵押權登記以外，併請求被告支付承攬報酬一億零三百六十八萬元及返還保證金二千萬元，嗣後原告就支付承攬報酬、返還保證金之請求均撤回，是以，就原告撤回部份之訴訟費用應由原告負擔。其次，關於原告確認法定抵押權存在、被告應共同辦理登記之主張，被告雖為認諾之表示，且不否認原證八號「東雲社區法定抵押權登記金額計算表」之真正，但同前所述，該計算表上對於原告應取得之土地價值中，究竟若干數額應由被告負責並未記載，且被告其就原告先前之調解聲請未曾到場，尚無從佐證原告無庸提起本件訴訟，是被告仍應就其敗訴負擔訴訟費用。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第83條第1項前段。
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
民事第一庭 法 官 李珮瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
書記官 朱苑禎