臺灣新竹地方法院民事判決 96年度重訴字第148號原 告 庚○○
戊○○己○○上列三人共同訴訟代理 許修齊律師人被 告 辛○○ 住桃園縣
身分證統訴訟代理人 楊肅欣律師被 告 丙○○ 住台北市○○區○○路○○○巷○弄○號
身分證統被 告 乙00000000
住台北市○○區○○街○○○巷○○號3樓身分證統被 告 甲00000000
住台北市○○區○○路1段91號身分證統被 告 丁○○ 住台北市○○區○○○路○段○○號5樓
身分證統上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年9月22日辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應將原告庚○○、戊○○、己○○所有，如附表二所示之土地，由新竹縣竹東地政事務所於71年以東登字第009309號收件，同年10月27日完成登記之本金最高限額新台幣貳拾陸萬肆仟元之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔五十分之一，餘由原告三人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」，民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。查，本件原告於起訴時，原併列古家慧、古振邦為被告，並聲明請求其二人應與王姵文、王國權，將原告庚○○、戊○○所有，如附表三所示土地，經新竹縣竹東地政事務所於民國七十七年，以東登字第009010號收件，於同年十月二十七日完成登記，抵押權人曾子倫，債權範圍00000000分之00000000，本金最高限額新台幣（下同）一千二百萬元之抵押權，辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷，嗣原告於九十七年二月四日提出民事聲請狀到院，主張撤回對古家慧、古振邦二人之訴訟，而經查，因古家慧、古振邦二人迄未到庭進行言詞辯論，此有本件之卷宗資料可憑，是揆諸上開之規定，原告所為撤回對古家慧、古振邦二人之訴訟，程序上應予准許。又本件被告辛○○、丙○○、王姵文、王國權經合法通知，其中被告辛○○、丙○○均未於最後言詞辯論期日到場，而被告王姵文、王國權均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，就該等被告部分，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣坐落新竹縣○○鄉○○○段馬福小段92、93、245-1、245-2、245-3、245-5、247、247-3、247-12（按此筆土地原屬247地號之一部分，係於九十六年八月十六日始自247地號土地分割出來）、252、253-2地號11筆土地，原為原告戊○○所有，於民國95年12月1日出售與原告庚○○，其中除92地號土地於96年7月18日完成所有權移轉登記予原告庚○○外，其餘10筆土地均於96年1月16日完成所有權移轉登記予原告庚○○。於71年間，原告戊○○以當時其所有之上開92、93、245-1、245 -2、245-3、245-
5、247、247-3、247-12、252、253-2地號及243地號共12筆土地，為擔保原告戊○○（原名蘇林惠美）自71 年10月15日起至72年10月14日止之期間內，所欠被告辛○○之債務，設定本金最高限額800,000元抵押權，經新竹縣竹東地政事務所71年東登字第009142號收件，於同年10月27日完成抵押權設定登記，其抵押權人為被告辛○○，抵押債務人為原告戊○○即蘇林惠美即林惠美。又於71 年間，原告戊○○復以當時其所有之上開92、93、245-1、245-2、245-3、245-5、247、247-3、247-12、252、253-2地號及243地號共12筆土地，原告己○○以其所有同地段183-10、238-2、238-3地號3筆土地，為擔保原告戊○○自71年10月20日起至72年10月19日止該期間，所欠被告丙○○之債務，共同設定本金最高限額264,000元抵押權予被告丙○○，並經新竹縣竹東地政事務所以71年東登字第009309 號收件，於71年10月27日完成抵押權設定登記，抵押權人為被告丙○○，抵押債務人為戊○○；嗣於77年間，原告戊○○復以當時其所有之上開92、93、245-1、245-2、245-3、245-5、247、247-3、247-12、252、253-2地號、243地號土地，及同上段之237-1、237 -3、238-1、239-1、239-2、253-1、247-4地號共19筆土地，為擔保其自77年10月22日起至78年10月21日止該期間內所欠訴外人曾子倫之債務，設定本金最高限額12,000, 000元之抵押權予曾子倫，並經新竹縣竹東地政事務所以77年東登字第009010號收件，於同年10月27日完成抵押權設定登記予訴外人曾子倫，其中抵押權人為曾子倫，抵押債務人為原告戊○○即林惠美；嗣後新竹縣竹東地政事務所於84年以東登字第19805號收件，判決移轉為原因，將上開抵押權人為曾子倫之抵押權，其債權範圍00000000分之0000000移轉於被告丁○○，並於84年12月26日完成抵押權移轉登記，致訴外人曾子倫部分之抵押權，其債權範圍則變更為00000000分之00000000。
（二）訴外人古振邦 (00年0月00日出生)、古家慧 (00年00月00日出生)為上開抵押權人即訴外人曾子倫 (原名曾素娥)與訴外人古雲天結婚後所生，被告王姵文 (00年0月00日出生)、王國權 (00年0月00日出生)為訴外人曾子倫與訴外人古雲天離婚後，於67年6月6日與訴外人王重輝結婚後所生，訴外人曾子倫於85年2月13日死亡，被告王姵文、王國權及訴外人王重輝、古振邦、古家慧為其繼承人，而訴外人古振邦、古家慧於89年4月10日以知悉曾子倫死亡，於未逾二個月期間內，乃向台灣士林地方法院表示拋棄繼承，經該法院於89年6月14日以士院仁揚89繼字第22號函，通知該二人之拋棄繼承准予備查，是古家慧、古振邦該二人已合法拋棄對曾子倫之繼承權，又因訴外人王重輝於92年12月30日死亡，被告王姵文、王國權為其繼承人，準此，可認訴外人曾子倫之繼承人，僅存被告王姵文、王國權二人。
（三）原告戊○○及原告之夫訴外人蘇進福，於民國71年間因違反票據法遭判刑，為逃避刑事執行及債權人之追債，由被告辛○○出面代被告戊○○租用大溪鎮太武新村19號房屋居住，租金新台幣 (下同)2 千元由戊○○自己給付，被告戊○○並於71年10月間，為使名下之財產能逃避執行及達到脫產之目的，乃以當時其所有、如附表一所載之土地，設定本金最高限額80萬元之抵押權登記予被告辛○○，已如前述，並以當時所有之新竹縣○○鄉○○段下大湖段135-24、135-1地號二筆土地，設定本金最高限額50萬元之抵押權登記予被告辛○○，然原告戊○○於上開抵押權之存續期間內，均未積欠被告辛○○任何債務。嗣原告戊○○因聽說住所遭法院及債權人查知，原告戊○○夫妻二人為恐遭警逮捕入獄服刑，倉皇躲避，是以所有物品均留在原租住之上開房屋，而被告辛○○於86年8月27日，在本院79年度執字第3022號給付票款強制執行事件中，所提出用以所謂實行抵押權、參與分配之債權證明，即黃福文於70年11月13日簽發之票號KLN00000000號、面額21萬元；訴外人蘇進福先後於71年10月8日簽發、票號KLN00000000號、面額25萬元及71年11月3日簽發、票號KL359269號、面額10萬元、71年9月22日簽發、票號130668號、面額14萬元、71年10月24日簽發、面額5萬元之支票，及原告戊○○於71年12月28日簽發、票號CG0000000號、面額50萬元之該等支票，均非原告戊○○所交付予被告辛○○者，該等支票應係原告戊○○與其夫蘇進福遭警逮捕入獄後，被告辛○○代原告戊○○夫妻清理由其代原告承租之上開住所時，所侵占取得，原告戊○○確未執上開支票向被告辛○○貸借任何款項，況被告辛○○亦承認上開訴外人黃福文簽發之支票與原告無關，且查訴外人蘇進福簽發之支票，並未有原告戊○○之背書，而原告戊○○對蘇進福簽發之上開支票遭被告辛○○取得乙事，於當時並不知情，至被告辛○○所執有由原告簽發之上開面額50萬元之支票，係原告戊○○於當時向其之債權人還款後所收回，卻為被告辛○○代原告戊○○清理上開原告戊○○承租之房屋時所侵占取得，並非原告戊○○簽交予被告辛○○者，已如前述，是原告戊○○既於上開抵押權之存續期間內，未積欠被告辛○○任何抵押權所擔保之債務，則原告庚○○、戊○○依最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例、最高法院七十六年度第三次民事庭會議之決議內容，自得訴請被告辛○○塗銷前述本金最高限額為八十萬元之抵押權登記。再者，被告辛○○雖執有上開支票，卻均未取得執行名義，而該等支票均應自票載發票日起算屆滿1年，即對發票人喪失請求權，且自上開各該支票喪失請求權後再屆滿5年，上開抵押權亦應消滅，是上開原告戊○○簽發之面額50萬元之支票，自71年12月28日發票日起算，應於72年12月28日時即已罹請求消滅時效，縱認（假設語氣）原告戊○○有欠被告辛○○該筆支票債務，因該支票有上開抵押權為擔保，然該抵押權亦應於77年12月28日消滅，是被告辛○○於本院上開79年度執字第3022號給付票款強制執行事件執行中，於86年8月27日提出該張支票行使抵押權聲明參與分配時，依上開之說明，已超過抵押權行使之五年除斥期間，該抵押權應已消滅，原告庚○○、戊○○二人自亦得訴請塗銷。
（四）原告戊○○雖於71年10月間，為達逃避執行及脫產之目的，而以當時其所有如附表二第一、二項所示之土地，及以原告己○○所有如附表二第三項所示之土地，為擔保戊○○所欠被告丙○○所欠債務，設定本金最高限額26萬4 千元之抵押權，惟事實上原告戊○○並未於該抵押權之存續期間內，積欠被告丙○○任何債務，此從被告丙○○並未執有對原告戊○○之任何債權證明，及被告丙○○並未於上開本院79年度執字第3022號強制案件，本院通知其行使抵押權時，行使抵押權聲明參與分配，即可得證明，是原告三人自得依前述最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例、最高法院七十六年度第三次民事庭會議之決議內容，訴請被告丙○○塗銷前述本金最高限額為二六四０００元之抵押權登記。詎被告丙○○於本院言詞辯論期日時，卻到庭陳稱原告戊○○於72年間有欠其會款云云，但經本院庭諭其應提出證據，又稱無法提出證明，依此，顯見被告丙○○在本院所陳原告戊○○有欠其會款云云，並非實在。況縱使（假設語氣）原告戊○○於72年間有積欠被告丙○○會款債務，然被告丙○○迄今亦已罹會款債權請求權之消滅時效，且於時效屆滿後亦又逾5年而未行使抵押權，則原告戊○○、己○○先前以上開土地所設定予被告丙○○之上開抵押權，亦應歸於消滅，原告三人自得訴請塗銷該抵押權登記。
（五）原告戊○○固於77年間，提供當時其所有如附表三所載之土地，向訴外人曾子倫設定本金最高限額1,200萬元之抵押權，並於77年10月27日完成抵押權登記，已如前述，惟原告戊○○於該抵押權設定前，並未欠曾子倫任何債務，於抵押權設定後，亦未曾向曾子倫借貸任何款項或積欠其任何債務，且原告戊○○於本院85年度執字第7372號強制執行事件進行中，於87年7月23日至本院應訊時，亦向本院陳稱其並未欠曾子倫或被告丁○○任何債務，此亦有該日之執行調查筆錄足稽，且原告戊○○亦未曾簽交面額650萬元之本票交予曾子倫收執。而原告戊○○之所以會於77年間設定上開之抵押權予曾子倫，係因原告戊○○於77年間原擬向曾子倫借款，曾子倫乃對原告戊○○表示於借款前，原告戊○○應先以上開土地設定抵押權予曾子倫後，其再向金主借款給原告戊○○，惟事後曾子倫並未向他人借款而轉借給原告戊○○。嗣原告戊○○於委託訴訟代理人提起本件之訴訟時，雖曾向訴訟代理人許修齊律師告稱並未欠曾子倫任何債務，惟是否有簽交面額650萬元之本票支付予曾子倫乙事，因時久未記得，應該是沒有等語，然原告之訴訟代理人於繕打本件之起訴狀時，乃自行依合理之推斷，認曾子倫不可能偽造有價證券，憑以向台北地方法院聲請核發該院之78年票字第38號本票裁定，並認原告戊○○應有簽發該張面額650萬元之本票交予曾子倫，戊○○上開有關應該係未交付本票予曾子倫一事，應可能係原告戊○○時隔至久而忘記之情，遂於起訴狀中，誤載原告戊○○曾於77年7月27日簽發面額650萬元之系爭本票交曾子倫收執乙節，惟嗣後經調閱相關案卷宗，發現有速特硬實業有限公司王重輝、曾子倫、林惠美、劉○○○(印文之名字無法判定)，於82年9月6日共同簽面額150 萬元之本票一張，該本票所蓋用原告戊○○原名林惠美之印章，並非原告戊○○所有，原告戊○○亦未曾與上開人等共同簽發該張本票，而因速特硬實業有限公司係曾子倫與其夫王重輝所開設之公司，是上開本票所蓋用原告林惠美之印文，應係曾子倫或王重輝所偽造，則依曾子倫有偽造該本票之情事觀之，顯然曾子倫於78年間憑以向台灣台北地方法院聲請並取得該院所發78年票字第38號民事裁定之本票，亦係曾子倫所偽造，準此，足見原告戊○○確未簽發並交付該張面額六百五十萬元之系爭本票予曾子倫，該張本票係曾子倫所偽造取得，則原告戊○○於本件起訴狀所載原告戊○○有簽發並交付該張面額六百五十萬元之本票予曾子倫部分，應係與事實不符而有錯誤，而上開原告戊○○於起訴時，因對所主張之事實認知有錯誤，而於起訴狀中所為上述之誤載，與民事訴訟法上所規定之自認尚屬有別。況縱認原告戊○○於起訴狀所為該等記載為自認，惟亦已由上述情事，以及曾子倫之夫即訴外人王重輝於八十八年四月二十六日，在台北市○○○路○段百齡橋頭之速特硬實業有限公司，將其持有對原告戊○○之七十八年度民執荒字第一六一０號債權憑證正本及王重輝、被告王姵文、王國權三人之印鑑證明、戶籍謄本、蓋有其三人之印鑑章之債務清償證明，以及蓋有其三人印鑑章之向地政機關申請塗銷他項權利證明書之申請書等文件資料，交予原告戊○○收執乙節，亦足以證明該等起訴狀之記載內容與事實不符，原告戊○○爰依民事訴訟法第279條第3項之規定予以撤銷該等錯誤之自認。
（六）固然曾子倫先前曾以其持有原告戊○○所簽發之前述面額650萬元之本票，向台灣台北地方法院聲請取得該法院所核發之78年票字第38號民事裁定，並進而據以向該法院聲請對原告戊○○所有、非前述抵押權標的之其他房地進行強制執行，並經該法院民事執行處以78年度執荒字第1610號清償票款事件強制執行，而受償到執行費56,601元，惟查，原告戊○○未曾收受到上開台北地方法院本票裁定正本之送達，且亦未收受台北地方法院上開強制執行程序中文書之送達（上開文書倘真有送達予原告戊○○，應係以公式送達之方式為之），是原告戊○○對上開本票裁定及強制執行情事，於當時並不知情，自亦無從於當時，針對其未積欠曾子倫上開抵押債務一事，就上開本票裁定及強制執行程序提出異議，是被告自不得以上開本票裁定之核發及當時曾子倫透由台北地方法院上開強制執行程序之進行而受償到執行費乙事，即用以證明原告戊○○當時確有積欠曾子倫該抵押債務。
（七）縱使原告戊○○無法證明其並未有簽發及交付上開面額650萬元之本票予曾子倫，但曾子倫持有原告戊○○所簽發、交付之該張本票，並不能因此即證明及認定原告戊○○有向曾子倫借過任何款項，此從曾子倫之夫王重輝於生前，在88年4月26日，於台北市○○○路○段百齡橋頭之速特硬實業有限公司，將其持有之對原告戊○○之78年度民執荒字第1610號債權憑證正本及王重輝、被告王姵文、王國權三人之印鑑證明、戶籍謄本、蓋有該三人之印鑑章之債務清償證明，及蓋有該3人印鑑章，以供向地政機關申請塗銷他項權利之申請書，暨蓋有該三人印鑑章及簽名、所切結之抵押權設定之他項權利證書遺失之切結書正本，均交付予原告戊○○收執之事實，即可證明，否則，倘若原告戊○○真有積欠曾子倫債務而因此簽發上開所述面額六百五十萬元之本票予曾子倫，且未對所欠曾子倫之債務清償完畢，何以繼承取得曾子倫對原告戊○○該債權之王重輝及被告王姵文、王國權，要透由王重輝將上開資料正本交還予原告戊○○，並同意讓原告戊○○塗銷該抵押權登記？是既然無從證明及認定原告戊○○於曾子倫生前，有積欠曾子倫上開所述最高限額一千二百萬元抵押權之任何抵押債務，則被告丁○○即無從再以其受讓曾子倫對原告戊○○之上開抵押債權，而據以主張其對原告戊○○業已取得上開抵押權所擔保之抵押債權，且亦無從認定居於曾子倫之繼承人地位之被告王姵文、王國權二人，因繼承而對原告戊○○享有該抵押權擔保之債權。
（八）按不動產物權，依法律行為所取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文；又按債權之讓與為法律行為，讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第295條前段固然定有明文，而就本件而言，雖然被告丁○○辯稱其受讓曾子倫對原告戊○○所取得之前述抵押權所擔保之債權，故前開之抵押權亦隨同法定移轉予被告丁○○取得，且不待抵押權之移轉登記云云，惟查，姑不論被告丁○○無法舉證證明原告戊○○有積欠曾子倫上開抵押權所擔保之債務，已如前述，縱認被告丁○○所稱原告戊○○有積欠曾子倫該抵押債務之情屬實，且縱認曾子倫曾將其對原告戊○○之部分抵押債權及擔保該債權之抵押權讓與予被告丁○○，惟因被告丁○○以此種方式取得該抵押權，乃係屬依法律行為所取得，依民法第758條之規定，被告丁○○在未辦理該受讓之抵押權之移轉登記之前，即屬尚未合法取得該抵押權，如此，就該等未辦理抵押權登記予被告丁○○之該部分之抵押權，即難認被告丁○○業已自曾子倫處合法取得，則被告丁○○辯稱曾子倫之前述抵押權已全部歸其取得，被告王姵文、王國權已無從因繼承而取得部分之抵押權，原告訴請被告王姵文、王國權二人應先辦理該抵押權之繼承登記後，再塗銷該抵押權登記，係屬被告之當事人不適格云云，即無理由。又被告丁○○對原告庚○○、戊○○所取得，以本件附表三所示之土地，由新竹縣竹東地政事務所於84年間，以東登字第019805號收件，並於同年12月26日所登記完成、債權範圍為00000000分之0000000之該本金最高限額一千二百萬元之抵押權，係由被告丁○○憑台灣台北地方法院84年10月6日所核發之北院八十四民執戊七一三三字第029326號權利移轉證書，向上開地政事務所申請辦理抵押權登記而取得，而依該權利移轉證書所載，係被告丁○○以曾子倫欠其票款150萬元及自83年8月19日起至清償日止按年息百分之六計算之利息及執行費4,030元之範圍內，就曾子倫對原告戊○○原所享有之前述該抵押權為執行，並移轉該抵押權登記予被告丁○○，然該權利移轉證書內，並未記載曾子倫對原告戊○○之債權，亦隨之移轉，是以被告卓女雖憑該權利移轉證書，而向上開地政機關申辦取得前述之抵押權登記，但如被告丁○○對原告戊○○未擁有抵押債權，則其仍不得僅憑有該等抵押權登記，即得對原告戊○○主張行使抵押權。因原告戊○○並未積欠被告丁○○或曾子倫任何抵押債務，已如前述，且被告丁○○又未能提出其對原告戊○○享有抵押債權之任何債權證明，則被告丁○○所取得之上開抵押權已因抵押債權之不存在而失所附麗，即無存在之必要，是原告庚○○、戊○○訴請被告丁○○塗銷該抵押權登記，即非無據。
（九）原告否認訴外人曾子倫於生前有積欠被告丁○○債務，且亦否認曾子倫於生前有所謂將其對原告戊○○之抵押債權讓與予被告丁○○乙事。且依上所述，因上開抵押權之抵押債務人即原告戊○○並未積欠訴外人曾子倫或其繼承人即被告王姵文、王國權，以及被告辛○○、丙○○任何抵押債務，更未積欠被告丁○○抵押債務，而因被告等所有之上開抵押權均係最高限額抵押權，且均已超過其存續期間，是既然無抵押債權存在，依抵押權之從屬性，該等抵押權亦應為不存在；況縱認原告戊○○有積欠被告等人抵押債務，惟因該等抵押債務均已罹於時效消滅，且被告等人於其抵押債權時效完成後，仍未於五年期間內行使抵押權，是原告自得依前述最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例、最高法院七十六年度第三次民事庭會議之決議內容，以及民法第八百八十條之規定，訴請被告王姵文、王國權先辦理抵押權之繼承登記後，再由被告等人就其等之抵押權登記予以塗銷。原告爰本於係附表一、二、三所示土地之所有權人之地位，提起本件訴訟，並聲明：１、被告辛○○應將原告庚○○、戊○○所有如附表一所示土地，由新竹縣竹東地政事務所於民國71年，以東登字第009142號收件，同年10月27日完成登記之本金最高限額新台幣800,000元之抵押權登記予以塗銷；２、被告丙○○應將原告庚○○、戊○○、己○○所有如附表二所示土地，由新竹縣竹東地政事務所於71年以東登字第009309號收件，同年10月27日完成登記之本金最高限額新台幣264,000元之抵押權登記予以塗銷；３、被告王姵文、王國權應將原告庚○○、戊○○所有如附表三所示土地，由新竹縣竹東地政事務所於77年間，以東登字第009010號收件，於同年10月27日完成登記，抵押權人為曾子倫，債權範圍00000000分之00000000，本金最高限額新台幣12,000,000元之抵押權，辦理繼承登記後，並將該抵押權登記予以塗銷；４、被告丁○○應將原告庚○○、戊○○所有如附表三所示土地，由新竹縣竹東地政事務所於84年，以東登字第019805號收件，於同年12月26日完成登記，債權範圍00000000分之0000000，本金最高限額新台幣12,000,000元之抵押權登記予以塗銷；５、訴訟費用由被告負擔。
（十）對被告丁○○、辛○○、丙○○、王姵文抗辯之陳述：
１、被告丙○○雖辯稱：原告戊○○先前參加他十個會，原告戊○○標走會款後即不付會款，因而積欠其會款債務，乃設定抵押權給其作擔保云云，原告戊○○予以否認。概倘原告戊○○真有積欠被告丙○○上開會款債務，何以被告丙○○並未執有對原告戊○○之任何債權證明，且被告丙○○於本院79年度執字第3022號強制案件，本院通知其行使抵押權時，其亦未聲明參與分配，況原告戊○○所設定予被告丙○○之上開抵押權，乃係最高限額抵押權，並非一般抵押權，而被告丙○○迄今未能提出原告戊○○有積欠其會款債務之任何證明，是被告丙○○上開所辯云云，已難以採信。
２、被告辛○○雖辯稱：原告戊○○於七十年、七十一年間共向其借款一百零四萬元，乃交付前述由黃福文、蘇進福及戊○○所簽發之前述支票給其作擔保云云，惟原告戊○○予以否認。概上開支票均非戊○○所交付予被告辛○○乙節，已如前述，且被告辛○○雖曾持上開支票作為債權證明，藉以在本院79年度執字第3022號給付票款強制執行事件中，主張實行抵押權而參與分配，惟原告戊○○當時已就被告辛○○此部分之抵押債權之主張表示異議，並提出分配表異議之訴訟，嗣於該訴訟事件原告戊○○係因二次未到庭而被視為撤回起訴，並非表示原告戊○○於當時承認被告辛○○所主張之抵押債權，此外，因被告辛○○迄未能舉證證明原告戊○○有積欠其任何抵押債務，是被告辛○○所辯云云，不足採信。
３、雖被告王姵文具狀辯稱：曾子倫生前因遭原告戊○○積欠債務，後來生病並無法清償積欠被告丁○○之債務，乃將其對原告戊○○之債權及抵押權轉讓予被告丁○○，用以抵償其積欠被告丁○○之債務云云，惟原告予以否認，而被告王姵文就此所辯之情迄未舉證證明，已不足採信。
４、被告丁○○雖辯稱：從曾子倫於生前已向台北地院聲請而獲准取得對原告戊○○之前述本金六百五十萬元及其利息之本票裁定之執行名義，且進而透由執行程序對原告戊○○之財產進行強制執行程序而受償執行費用五萬多元，可見原告戊○○先前於起訴狀所自認有簽發系爭本票交予曾子倫，並有積欠曾子倫該本票債務乙節與事實相符云云，原告予以否認。概因原告戊○○於當時事實上並未收到台北地院該本票裁定及強制執行程序中文書之送達，該裁定及執行事件之文書如有送予原告戊○○，應係以公示送達之方式為之，則於當時原告戊○○事實上並不知該本票裁定及執行事件之進行，即不得據此認定原告有積欠曾子倫該本票裁定之債務。
５、被告卓女另辯稱：原證十一之78年度民執荒字第1610號債權憑證正本及王重輝、被告王姵文、王國權三人之印鑑證明、戶籍謄本、蓋有該三人之印鑑章之債務清償證明，及蓋有該3人印鑑章，以供向地政機關申請塗銷他項權利之申請書，暨蓋有該三人印鑑章及簽名、所切結之抵押權設定之他項權利證書遺失之切結書正本等資料，並非王重輝所交付予原告戊○○，以讓其前去辦理塗銷前述抵押權之登記，否則既然原告戊○○於當時已取得該等資料，為何未前去辦理塗銷抵押權登記之事宜，又依上開資料內附有債務清償證明，亦可證原告戊○○先前確有積欠曾子倫債務云云。惟查，原告戊○○於八十八年間自王重輝處取得上開資料之正本時，因曾子倫尚有二名繼承人即訴外人古振邦、古家慧，而王重輝當時告知原告戊○○其無法取得古振邦、古家慧二人之上述資料，原告戊○○因此即認為既然未能取得曾子倫所有繼承人之上開資料，即無法前去地政事務所辦理塗銷抵押權登記事宜，原告戊○○係嗣後於本件審理時，始知古振邦、古家慧二人於八十九年間向士林地院聲明拋棄對曾子倫之繼承權並經准予備查，是自不得以原告戊○○於八十八年間當時，未持王重輝交付之該等文件前去辦理塗銷抵押權登記事宜乙事，即認該等文件資料非王重輝、王姵文、王國權所出具暨非王重輝所交付。又實務上欲辦理塗銷抵押權登記，地政機關較常會要求當事人提出之文件及屬較簡便之作法，即係提出前述之債務清償證明，是王重輝等人當時因同意塗銷抵押權登記，為配合原告戊○○之辦理，乃提出該等債務清償證明予原告戊○○，然不能據此即反推認定原告戊○○先前有積欠曾子倫債務，是被告丁○○上開所辯云云，亦不能採信。
６、被告卓女雖另辯稱：原告所積欠曾子倫之本金一千二百萬元之抵押債務，係包括有借款債務及合夥關係之債務，且其中原告戊○○所積欠曾子倫之前述本金六百五十萬元之本票裁定債務，其原因關係乃係借款債務，此係因票據債務之產生，必有其原因關係，不可能單獨存在，且從原告戊○○於本院八十五年度執字第七三七二號執行事件中，自承其與曾子倫之間有合夥關係，其係因與曾子倫間存有該合夥關係而設定前述之抵押權予曾子倫乙節，可證原告戊○○先前確有積欠曾子倫包括借款、合夥及本票債務，其本金合計為一千二百萬元，且其設定予曾子倫之該抵押權，所擔保之債務即包括該等借款、合夥及本票債務云云，原告予以否認。概原告戊○○於本院八十五年度執字第七三七二號事件，於八十七年七月二十三日到庭係陳稱：「我並不認識丁○○，當初是我與曾子倫合夥，曾子倫拿我的土地去設定抵押，我並沒有欠他們錢」等語，是被告卓女以原告戊○○於上開執行事件之陳述內容，即認可以證明原告戊○○有積欠曾子倫合夥債務，並因此設定抵押權給曾子倫云云，殊屬無據。
７、被告卓女另辯稱：其於透由執行並另受讓取得曾子倫對原告戊○○之共計一千二百萬元之債權後，針對其中之部分債權，已聲請本院而獲准對原告戊○○取得拍賣抵押物之裁定，並進而依該裁定聲請對前述原告附表三之抵押標的物為強制執行，且部分標的併入本院之七十九年度執字第三０二二號事件執行，雖其後執行之標的物因公告應買期間屆滿無人應買而視為撤回執行，惟仍可認被告丁○○已就抵押標的物聲請執行，因而阻斷該抵押債權之時效進行，故該抵押債權之時效期間尚未屆滿云云，原告亦予以否認。概因被告卓女雖曾向本院聲請對原告戊○○核發拍賣抵押物裁定及持該裁定聲請對當時戊○○所有之該等抵押標的物執行，惟因被告卓女於聲請當時並未提出對原告戊○○之債權證明，雖本院於當時准許被告卓女之上開聲請，然依法仍應認被告卓女上開之聲請，於程序上已不合法，自不生行使抵押權或發生強制執行之效力。況就該等抵押標的物之執行程序，既因公告應買期間無人應買而視為撤回，即等同於被告丁○○回溯至一開始未曾進行過執行程序般，是其即無法主張因曾經聲請執行而中斷所謂抵押債權時效之進行。是縱使（假設語氣）曾子倫於生前對原告戊○○享有本票債權，甚至曾子倫將該等對原告戊○○之本票債權讓與予被告丁○○，惟因該等本票債權之時效期間早已屆滿，且於該等時效期間屆滿後，曾子倫或其繼承人即被告王姵文、王國權或被告丁○○，均未於五年內行使抵押權，是原告主張該等抵押權已因除斥期間經過而消滅，原告得以訴請塗銷該等抵押權登記乙節，即非無據。
二、被告之答辯：
（一）被告王姵文未於言詞辯論期日到場，惟具狀辯稱：伊母親曾子倫於生前確曾向被告丁○○借款，嗣因無力清償被告丁○○，乃將其對原告戊○○之債權及擔保該債權之抵押權一併讓與給被告丁○○，而因伊母親曾子倫於生前已將其對原告戊○○之債權及擔保該債權之抵押權均讓與予被告丁○○，故於伊母親曾子倫過世後，被告丁○○亦未向伊催收債務，是本件已與伊無關。
（二）被告丙○○固不爭執其無從提出對原告戊○○之債權憑證資料，惟辯稱：因原告戊○○於先前參加伊擔任會首之十個合會，然原告戊○○於標得會款後即不付後續之會款，因而積欠伊會款二百多萬元，原告戊○○為擔保該會款債務之履行，乃設定前述本金最高限額二六四０００元之抵押權予伊，惟伊未曾就原告戊○○積欠伊之上開會款債務，對原告戊○○取得任何執行名義，亦未曾就該債權聲請執行過或聲明參與分配過，惟伊亦不同意塗銷上開抵押權登記，並聲明：請求駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
（三）被告辛○○辯稱：伊先前因係原告戊○○擔任負責人之某家公司之配合廠商，因而與原告戊○○認識，原告戊○○乃於七十一、二年間前後共向伊借得一百零四萬元，並交付前述由黃福文、蘇進福及原告戊○○所簽發之支票交予伊收執，作為借款之憑證，且設定前述之本金最高限額八十萬元之抵押權予伊以供擔保該等借款債務之履行，伊絕非如原告戊○○所稱係擅自違法、侵占取得上開支票，且於八十六年間因原告戊○○之其他債權人，聲請執行伊前述抵押權之抵押標的物，伊乃依法提出上開對原告戊○○之債權憑證聲明參與分配，並因而受到部分債權之清償，而原告戊○○於當時雖針對伊聲明參與分配受償金額之該部分之分配表提出異議，並進而對伊提起分配表異議之訴，惟嗣後原告戊○○因二次未到庭，該分配表異議之訴因而視為撤回起訴。是伊對原告戊○○之前述借款債權，已因伊聲明參與分配有實行抵押權之意思表示而告時效中斷，該借款債權之時效即應自八十六年間重新起算十五年，即無時效消滅之情事，自無原告所稱於時效消滅後，又逾五年之除斥期間未行使抵押權致抵押權消滅之情形。又原告戊○○雖否認有向伊借款，並陳稱先前會設定抵押權給伊，乃純為脫產之用，想藉此於抵押之不動產被拍賣時，可透由伊再拿回一點拍得之價金云云，惟查，倘原告戊○○此部分所述屬實，何以其又針對前述之分配表聲明異議，並對伊提起分配表異議之訴？準此，可認原告戊○○陳稱先前之抵押權設定給伊，並非有向伊借款所為之擔保，係為脫產之目的所為云云，並非事實。是伊對原告戊○○之借款債權，既尚有一部分未受償，基於抵押權之不可分性及追及性，伊就原告戊○○、庚○○所有如附表一所示土地之抵押權，仍屬有效存在，原告訴請塗銷該等抵押權，即無理由。爰聲明請求：１、請求駁回原告之訴；２、訴訟費用由原告負擔。
（四）被告丁○○之答辯：
１、原告戊○○於先前因向訴外人曾子倫先後多次借款，並與曾子倫有合夥關係，共積欠曾子倫借款及合夥債務本金合計約一千二百萬元，其中就借款部分，當時曾子倫礙於與原告戊○○之間有合夥關係，為不讓原告戊○○知悉貸借款項者係曾子倫本人，乃商請由崔道宗出面，借用崔道宗之名義出借六百五十萬元予原告戊○○，此有崔道宗所書立之切結書影本一份在卷可參，而該份切結書之影本，於曾子倫生前要求轉讓其對原告戊○○之債權予被告丁○○藉以抵償債務時，曾子倫已有提示給被告丁○○看過，惟曾子倫當時並告知該切結書之正本係寄放在余大哥處。嗣曾子倫因戊○○所積欠其之上開債務遲未清償，曾就原告戊○○積欠其之上開六百五十萬元之借款債務部分，向台北地院聲請對原告戊○○核發本票裁定，業獲該院核發七十八年度票字第三十八號裁定，曾子倫並以該本票裁定為執行名義，於七十八年間向台北地院聲請對原告戊○○之財產強制執行，經台北地院以七十八年度執字第一六一０號執行後，曾子倫已受償執行費五六六０一元，而原告戊○○針對上開本票裁定及曾子倫之聲請執行，於當時均未表示異議，且原告戊○○其後於本院八十五年度執字第七三七二號事件執行過程中，亦曾到院陳稱其與曾子倫有合夥關係，並因該合夥關係而設定前述之最高限額一千二百萬元之抵押權予曾子倫，且原告於本件之起訴狀中，亦自承有簽發交付系爭金額為六百五十萬元之本票予曾子倫，亦並未聲明表示其未積欠曾子倫該六百五十萬元之本票債務，僅主張時效消滅云云，可見就原告戊○○確有積欠曾子倫六百五十萬元之借款債務乙節，已生原告自認之效果。再參酌原告戊○○前述設定高額之抵押權予曾子倫，是被告丁○○主張原告戊○○先前有積欠曾子倫借款債務六百五十萬元，加上合夥債務合計本金債務為一千二百萬元乙節，應屬信實。雖原告戊○○嗣後改口稱：前開六百五十萬元之本票係遭曾子倫所偽造，其並未簽發該張本票，也未交付予曾子倫，先前起訴狀中之記載，係因原告戊○○於請其本件之訴訟代理人繕狀當時，不太確定是否有簽發交付該張本票予曾子倫，而其之訴訟代理人當時認為依合理之推斷，曾子倫不可能偽造該張本票，才在該起訴狀中為該部分錯誤之記載及陳述，惟經原告嗣後因發現另有一張面額為一百五十萬元，記載共同發票人為速特硬實業有限公司王重輝、曾子倫、林惠美（即原告戊○○之舊名），其中所蓋用之林惠美之印文，確非原告戊○○所有，原告戊○○於當時亦未共同簽發該張本票，該張本票上林惠美之印文，應係遭曾子倫或王重輝所偽造，由此亦可證明系爭面額六百五十萬元之本票，亦係遭曾子倫所偽造，爰予以撤銷前述於起訴狀中之錯誤自認云云，惟查，被告丁○○否認系爭六百五十萬元之本票，以及前述面額一百五十萬元之本票中有關原告戊○○為共同發票人之簽立部分，係遭偽造所為，且依前所述，可認原告戊○○於當時確有事實上向曾子倫借得六百五十萬元，並因此簽發該面額六百五十萬元之本票交予曾子倫取得，原告於起訴狀該部分自認之事實，核與事實相符，是被告丁○○不僅不同意原告之撤銷自認，且因原告無法證明其於起訴狀該部分之自認內容與事實不符，則原告所為撤銷該部分之自認，於法無據。準此，足認原告戊○○於先前確有積欠曾子倫借款債務六百五十萬元及合夥債務，合計本金為一千二百萬元，且該等債務均屬原告戊○○所設定予曾子倫之前述抵押權所擔保之債權、債務範圍。
２、又訴外人曾子倫自八十一、二年間開始，先後多次陸續向被告丁○○借款，共積欠被告丁○○借款債務二千萬元，其間曾子倫為清償該等債務，固曾交付由發票人為輝和行實業有限公司所簽發、由其背書之多張分期清償之支票交予被告丁○○收執，惟其中一張屆期後經被告丁○○提示後並未兌現，其餘之支票，被告丁○○則因曾子倫之請求而均未提示，嗣因曾子倫無力清償被告丁○○，被告丁○○亦曾先後向台北、士林地方法院聲請而獲准取得對曾子倫之本票裁定之執行名義，其後因被告丁○○得知曾子倫對原告戊○○有前述之債權及抵押權，乃於八十四年間為取償對曾子倫之債權，而於被告丁○○對曾子倫之債權額在一百五十萬元及其利息及執行費之範圍內，向台北地方法院聲請對「訴外人曾子倫對原告戊○○之債權及所附麗之抵押權」為強制執行，該曾子倫對原告戊○○之債權及所附麗之抵押權，經台北地方法院以八十四年度執字第七一三三號事件執行後，於84年10月6日核發權利移轉證書予被告丁○○，並將前述原告戊○○所設定予曾子倫之該本金最高限額一千二百萬元之抵押權，在債權範圍1200萬分之0000000之範圍內，移轉予被告丁○○，而部分原告戊○○積欠曾子倫之前述債務，亦隨同法定移轉予被告丁○○而由丁○○取得，嗣被告並於84年12月26日，就上開透由執行所取得之抵押權，完成移轉登記。其後於八十四年間因曾子倫仍無力再清償其積欠被告丁○○之前述債務，且於當時突然發現曾子倫患有重病，曾子倫為免其積欠被告丁○○之債務，於其死亡後被告丁○○會向其繼承人包括當時年紀尚小之被告王姵文、王國權等人追償，乃一再要求以其對原告戊○○之前述借款、合夥債權及本票債權，以及擔保該等債權之其對原告戊○○取得之前述抵押權，讓與予被告丁○○之方式，以資抵償其積欠被告丁○○之債務，而當時曾子倫亦有提示數份其對原告戊○○之債權證明文件之影本給被告丁○○查看，並告知被告丁○○該等其對原告戊○○之債權證明文件正本，其係寄放在一位余大哥處。被告丁○○於當時因經曾子倫之一再要求，復考量到曾子倫業已生病，以及知悉原告戊○○為其負欠曾子倫之前述債務，復有設定前述高額之抵押權予曾子倫用以擔保，且又看到上開所述曾子倫所提示之其對原告戊○○之債權證明文件影本，乃於曾子倫過世前，同意受讓曾子倫對原告戊○○之債權及抵押權，用以抵償曾子倫對其負欠之其他部分債務，且被告丁○○就曾子倫讓與伊前述對原告戊○○之債權一事，業已於讓與當時及於本件審理中，合法通知原告戊○○，此有被證六之准予公示送達之裁定及被證七之登報資料影本及本件之九十七年九月二十二日之言詞辯論筆錄可參。而依民法第二百九十五條第一項本文之規定，曾子倫於生前既已將其對原告戊○○之全部債權均讓與予被告丁○○，是該債權之從權利即抵押權，亦應一併隨同法定移轉而由被告丁○○取得，並不待辦理移轉登記，是被告丁○○既已取得該抵押權之全部，被告王姵文、王國權已非抵押權人，則原告於其訴之聲明第三項列被告王姵文、王國權為被告，而訴請其二人就抵押權辦理繼承登記後予以塗銷乙節，顯有當事人不適格之情事存在。
３、雖原告戊○○否認有積欠曾子倫任何債務，並提出原證十一之證物為證，並主張當時王重輝提出上開原證十一之資料予原告戊○○，即表示同意其前去辦理抵押權登記之塗銷，且由此益見原告戊○○於曾子倫生前未積欠其任何債務云云，惟查，被告丁○○否認該等原證十一之資料，係王重輝所交付予原告戊○○，應係原告戊○○自先前幫曾子倫保管相關資料之一名余大哥處所非法取得，此從原告戊○○於本件起訴後，曾找被告丁○○欲談和解當時，原告戊○○曾向被告丁○○表示聽說王重輝長得很帥乙事，即可看出原告戊○○根本未見過王重輝，如何自王重輝處取得上開資料。且姑不論被告丁○○否認原告戊○○已清償其積欠曾子倫之債務，惟從原告戊○○提出債務清償證明書乙事，亦可推知原告戊○○先前確有積欠曾子倫債務。且從原告提出之前述債務清償證明書觀之，因其內容有多處空白，亦無簽名，亦無法看出係清償何種債務，是徒從該等資料內容，亦無法認定原告戊○○於當時已清償曾子倫前述之抵押債務，更無從進而認定原告戊○○先前未積欠曾子倫任何債務。況倘當時王重輝確有交付上開文件資料予原告戊○○，亦同意其前去辦理抵押權之塗銷登記，何以原告於八十八年間不持上開資料前去辦理抵押權之塗銷登記，準此，可認原告戊○○主張因其未積欠曾子倫債務，王重輝於八十八年間當時乃同意原告戊○○辦理抵押權登記之塗銷云云，並非事實。退步言之，縱認於88年4月26日當時，原告戊○○有與曾子倫之夫王重輝為任何協議（惟被告丁○○否認有任何協議），然因被告丁○○在之前已經受讓取得曾子倫對原告戊○○之全部債權及所附麗之抵押權，則原告戊○○縱與曾子倫之夫王重輝間就系爭抵押權有任何協議，對被告丁○○並不生效力，縱使原告戊○○有清償予王重輝（被告亦否認之），然因王重輝已非原告戊○○之債權人，其已無受領清償之權限，是原告戊○○對被告丁○○所負之債務仍屬存在，自不影響該本金最高限額一千二百萬元抵押權之效力。
４、被告丁○○於八十四年間因前述透由台北地院之執行，而取得部分對原告戊○○之抵押權及抵押債權，嗣被告丁○○並於85年間就該執行取得之抵押權及抵押債權，針對原告戊○○向本院聲請而獲准取得本院85年度拍字第542 號拍賣抵押物裁定，其後被告丁○○並於85年11月25日持上開拍賣抵押物裁定，向本院聲請就該本金最高限額一千二百萬元抵押權之抵押標的之土地予以強制執行，經本院以85年執字第7372號事件受理後，其後有部分執行標的並併入先前已在執行中之本院79年度執字第3022號事件辦理，故被告丁○○所受讓取得對原告戊○○之抵押債權，自已因被告丁○○之聲請強制執行而致其時效中斷，而該79年度執字第3022號事件，針對抵押標的物之執行、拍賣，嗣後雖於八十九年間，因於公告應滿期間無人應買而視為撤回執行，惟此與被告丁○○自行撤回執行，致因執行而時效中斷之效力溯及自始未發生之情形顯有不同，是該抵押債權之中斷時效之效力，係持續至上開79年度執字第3022號事件、85年度執字第7372號事件終結時，之後始又開始重新起算時效，如此，則被告丁○○就其因受讓而取得對原告戊○○之該抵押債權即借款債權等，於其前述聲請執行時，其時效既尚未清滅，且被告丁○○復已於抵押權除斥期間屆滿前，即已聲請執行，且迄今為止該抵押債權之時效尚未完成，則擔保該債權之抵押權，即屬仍有效存在，原告主張該抵押權已因其擔保之債權時效消滅，且被告未於該抵押權除斥期間之五年內實行抵押權，故該抵押權業已消滅云云，即不足採。
５、被告丁○○於曾子倫過世後，經多次催請曾子倫之繼承人出面處理債務問題後，王重輝及被告王姵文、王國權乃於八十五年三月十八日與被告丁○○簽立和解書，就曾子倫生前所積欠被告丁○○之債務，其中之本金七百萬元及該金額之遲延利息部分，達成如何清償被告丁○○之協議。至於上開和解書內所載之債務金額僅為本金七百萬元及其利息，而與被告丁○○所主張曾子倫積欠其約二千萬元之債務數額不合，係因當時雙方在洽談時，王重輝對部分曾子倫生前所向被告丁○○之借款債務不承認，認為該部分係曾子倫生前向被告丁○○借貸後，供曾子倫之兄長使用，因找不到曾子倫之兄長確認，故其不承認該部分之債務，而僅就其中之本金七百萬元及其利息之債務，與被告丁○○達成和解而簽立該和解書。惟從該和解書之內容，確可看出並證明曾子倫生前確有積欠被告丁○○債務，且原告戊○○亦有積欠曾子倫債務，併曾子倫於生前已將其對原告戊○○之債權，轉讓予被告丁○○以資抵償債務之事實。
６、依前所述，可認被告丁○○已因曾子倫之讓與及前述之透由台北地方法院之執行，而合法取得曾子倫對原告戊○○之前述全部之抵押債權及抵押權，且被告丁○○復已於取得對原告戊○○之抵押債權後，於時效屆滿前，聲請對抵押標的物為強制執行，而為實行抵押權之行為，並無原告所稱之於抵押債權之時效消滅後，五年內未實行抵押權，致該抵押權消滅之情形，是原告戊○○、庚○○訴請被告丁○○塗銷前述之抵押權，並無理由，爰聲明：⑴請求駁回原告之訴；⑵訴訟費用由原告負擔。
（五）被告王國權並未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件到場之兩造間不爭執之事項：１、坐落新竹縣○○鄉○○○段馬福小段92、93、245-1、245-2、245-3、245-5、247（此筆土地於九十六年八月十六日分割出同段247-12地號土地）、247-3、252、253-2地號10筆土地原為原告戊○○所有於九十五年十二月一日出售予原告庚○○，其中之92地號土地於九十六年七月十八日完成所有權移轉登記予原告庚○○，其餘之九筆土地於九十六年一月十六日完成所有權移轉登記予原告庚○○；２、同上地段之243及237-1、237-3、238-1、239-1、239-2、247-4、253-1地號9筆土地，為原告戊○○所有，另同地段之183-10、238-2、238-3地號3筆土地為原告己○○所有；３、原告戊○○於71年間，以當時其所有之前述92、93、245-1、245-2、245-3、245-5、247（其後於九十六年八月十六日分割出同段247-12地號）、000-0
000、253-2、243地號共11筆土地，為擔保原告戊○○自七十一年十月十五日起至七十二年十月十四日期間所欠被告辛○○債務之清償，設定800,000元之本金最高限額抵押權予被告辛○○，約定存續期間為自71年10月15日起至72年10月14日止，經新竹縣竹東地政事務所於七十一年十月二十七日完成抵押權設定登記；４、原告戊○○於71年間，以當時其所有之上開３所述之11筆土地，原告己○○以其所有同地段183-10、238-2、238-3地號3筆土地，為擔保原告戊○○所欠被告丙○○債務之清償，設定264,000元之本金最高限額抵押權予被告丙○○，約定存續期間自71年10月20日至72年10月19日，並經新竹縣竹東地政事務所於七十一年十月二十七日完成抵押權之設定登記；５、原告戊○○於77年間，以其所有如上開３所述之11筆土地，及同地段237-1、237-3、238-1、239-1、239-2、253-1、247-4地號共18筆土地，為擔保其自七十七年十月二十二日起至七十八年十月二十一日止期間內所欠訴外人曾子倫債務之清償，設定12,000,000元之本金最高限額抵押權予曾子倫，約定存續期間自77年10月22日至78年10月21日，並經新竹縣竹東地政事務所於七十七年十月二十七日完成抵押權之設定登記；６、就曾子倫於七十八年間，向台北地方法院對原告戊○○聲請而獲准取得本金六百五十萬元及其利息之本票裁定，嗣曾子倫持該執行名義於七十八年間向該院聲請對原告戊○○之財產予以強制執行，經該院以七十八年度執字第一六一０號事件執行結果，曾子倫於七十八年八月三十日受償了五六六０一元，嗣該院於七十九年一月二十四日核發債權憑證予曾子倫乙節，兩造並不爭執；７、被告丁○○於八十四年間，以其對曾子倫之本金一百五十萬元及其利息之債權之執行名義，聲請台北地方法院民事執行處，執行曾子倫對原告戊○○之前述抵押權，經該執行後，台北地方法院乃核發權利移轉證書予被告丁○○，由其取得上開本金最高限額一千二百萬元抵押權中之債權範圍為12,000,000分之1,605,619之部分，並經地政事務所於八十四年十二月二十六日以判決移轉為原因，而辦妥該部分之抵押權登記予被告丁○○名下，而曾子倫部分之抵押權，其債權範圍則變更為12,000,000分之10,394,381；
８、被告丁○○於85年間就其前述透由執行所取得之對原告戊○○之抵押權，經向本院聲請對原告戊○○所有之抵押標的物為拍賣之裁定，已經本院准許而核發其本院85年度拍字第542號拍賣抵押物裁定，其後被告丁○○並於85年11月25日持上開拍賣抵押物裁定，向本院聲請就該本金最高限額一千二百萬元抵押權之抵押標的之土地予以強制執行，經本院以85年執字第7372號事件受理後，其後有部分執行標的並併入先前已在執行中之本院79年度執字第3022號事件辦理，嗣該79年度執字第3022號事件之執行程序，就本件原告所訴請被告丁○○塗銷該抵押權之標的物部分，於八十九年間因公告應買期間無人應買而視為撤回執行；９、訴外人曾子倫曾交付以輝和行實業有限公司為發票人，由其背書之發票日自八十三年一月十九日起至八十八年一月十九日止之多張支票予被告丁○○，被告丁○○除就其中發票日為八十四年二月十九日之該張支票提示遭退票外，就其餘之支票並未提示；
１０、被告辛○○已以前述其取得之黃福文、蘇進福及原告戊○○為發票人之六紙支票，於本院七十九年度執字第三０二二號事件，本於抵押權人之地位，聲明參與分配而實行抵押權，並經受償部分債權，而依該事件之分配表所載，被告辛○○尚有部分抵押債權未受償；１１、被告丙○○不爭執就其所主張對原告戊○○享有之會款債權，其迄未對原告戊○○取得任何執行名義，亦未曾對原告戊○○之財產聲請執行或聲明參與分配；１２、原告戊○○於本件審理期間，於九十七年一月二十四日庭提並保有之原證十一之證物，係包括有前述之台北地方法院先前核發予曾子倫之該份債權憑證原本、王重輝及被告王姵文、王國權三人之印鑑證明正本、戶籍謄本、蓋有王重輝及被告王姵文、王國權三人印文之債務清償證明書正本、蓋有前開3人印文之空白之他項權利移轉、變更契約書正本，以及蓋有該三人之印文及有該三人名義之簽名、所切結之有關抵押權設定之他項權利證書遺失之切結書正本；１３、原告對被告丁○○所提出之台北地方法院權利移轉證書、本院八十五年度拍字第五四二號民事裁定及確定證明書、七十九年度執字第三０二二號事件之分配表及本院民事執行處對包括被告辛○○、丙○○及丁○○之不動產詢價通知、被告丁○○針對原告戊○○有關本金為四百二十三萬多元之債權讓與通知之公示送達之登報資料、台北地院准予公示送達之民事裁定、本院八十五年度執字第七三七二號事件內之執行調查筆錄、被告卓女與王重輝、王姵文、王國權間簽立之和解書、債權人為丁○○及債務人為包括曾子倫等人之士林地方法院八十五年度執字第八八四號債權憑證、債權人為丁○○及債務人為包括曾子倫等人之台北地方法院八十五年度執字第二八０三號債權憑證、崔道宗書立之切結書，以及前述之發票人為輝和行實業有限公司、由曾子倫背書之多張支票，暨台北地方法院所檢送之該院七十八年度票字第三十八號裁定（其內記載聲請人為曾子倫，相對人為原告戊○○），其等形式上之真正均不爭執；１４、原告戊○○就被告丁○○所主張之其已就受讓曾子倫對原告戊○○之抵押債權一事，已合法通知原告戊○○乙事，亦不爭執（惟原告戊○○否認其有積欠曾子倫債務）；１５、曾子倫之繼承人，目前僅剩被告王姵文、王國權二人。
四、茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：１、原告於設定抵押權予被告丙○○、辛○○、曾子倫後，於該等抵押權之存續期間內，是否有積欠丙○○會款債務？是否有積欠辛○○借款債務？是否有積欠曾子倫借款、合夥及本票債務？如有，該等債務是否在抵押權之擔保範圍內？２、曾子倫於生前是否有積欠被告丁○○債務？３、被告丁○○是否有因曾子倫之讓與，以及透過前述之執行行為，而受讓取得曾子倫對原告戊○○前述之全部債權及該本金最高限額一千二百萬元抵押權之全部？如有，被告丁○○所取得對原告戊○○之債權性質為何？是否在該本金最高限額一千二百萬元抵押權之擔保範圍內？４、被告王姵文、王國權是否尚係前述本金最高限額一千二百萬元、債權範圍為12,000,000分之10,394,381 之抵押權之抵押權人？其等是否有權塗銷該等抵押權？原告訴請其二人就上開抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷乙節，是否有理由？５、被告辛○○、丁○○是否就其對原告戊○○享有之抵押債權，於抵押債權之時效消滅後，經過五年之除斥期間仍未行使抵押權，而致其等原對原告戊○○享有之抵押權消滅？原告訴請被告丙○○、辛○○及丁○○塗銷前述之抵押權登記，是否有理由？
五、經查：
（一）按「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。」（有最高法院71年台抗字第306號判例意旨可供參照），是於設定有最高限額抵押權之時，如抵押人否認有積欠抵押權人抵押債務時，即應由抵押權人舉證證明確有抵押債權之存在，如抵押權人並未能證明於抵押權之存續期間內，有抵押債權之存在，而該抵押權之存續期間亦已屆至時，則依抵押權之從屬性，該抵押權即應歸於消滅。
（二）查，本件原告戊○○分別於七十一年間、七十七年間所設定予被告丙○○、辛○○、曾子倫之前述抵押權，均屬本金最高限額之抵押權，非屬一般之抵押權，已如前述，因原告戊○○否認於該等抵押權之存續期間內，有積欠抵押權人抵押債務，則依上開最高法院判例之意旨，即應由主張有抵押債權存在之抵押權人，就債權之發生、存在，負舉證之責任。經查：
１、就被告丙○○部分，雖其主張當時係因原告戊○○積欠其會款債務，始設定該本金最高限額抵押權給他以供擔保，惟原告否認原告戊○○有積欠被告丙○○該會款債務，而被告丙○○迄未能舉證予以證明，是被告丙○○辯稱其對原告戊○○享有會款債權之抵押債權乙節，已難以採認。是原告主張其於抵押權之存續期間內，並未積欠被告丙○○任何抵押債務乙節，堪以採信。
２、就被告辛○○部分，其辯稱對原告戊○○擁有之抵押債權係借款債權，乃係原告戊○○在七十一、七十二年間先後共向其借款一百零四萬元，並交付包括訴外人黃福文為發票人、票載日70年11月13日、票號KLN00000000、面額21萬元，以及原告戊○○當時之先生蘇進福為發票人、票載日為71年10月8日、票號KLN00000000號、面額25萬元、票載日為71年11月3日、票號KL359269號、面額10萬元、票載日71年9月22日、票號130668號、面額14萬元、票載日71年10月24日、面額5萬元，以及原告戊○○為發票人、票載日71年12月28日、票號CG0000000號、面額50萬元共六張支票給其作為借款憑證及擔保，其並於本院七十九年度執字第三０二二號執行事件中，提出上開支票作為債權憑證以參與分配、實行抵押權乙節，已據本院依職權調取本院七十九年度執字第三０二二號執行事件卷宗查閱屬實。雖原告否認上開支票係原告戊○○所交付予被告辛○○，並主張係被告辛○○於當時，自原告戊○○原先之租屋處所擅自侵占取得，惟此為被告辛○○所否認，而原告就此未能進一步舉證證明，是原告此部分之主張，即難以採信。雖原告戊○○另主張其先前針對被告辛○○提出前述之六張支票參與分配乙事，已於本院七十九年度執字第三０二二號事件中聲明異議，並進而對被告辛○○提起分配表異議之訴，如此，可見原告戊○○於當時即已否認有積欠被告辛○○債務乙節，固與本院依職權調取之七十九年度執字第三０二二號事件卷宗內之資料相符，惟查，原告戊○○就其所提之前開分配表異議之訴，已因其二次未到庭而視為撤回起訴乙節，為原告所不爭執，是原告戊○○於提起該分配表異議之訴後，是否仍係主張其未積欠被告辛○○抵押債務即借款債務乙節，已非無疑。本院審酌原告戊○○當時所交付予被告辛○○之前述六張支票，其面額合計為一百二十五萬元，數額已屬不小，且原告與被告辛○○均未主張係本於借貸以外之關係而交付、收受該等支票（原告戊○○係主張其未交付該等支票予被告辛○○，惟本院認為不可採，已如前述），再參以被告辛○○陳稱原告戊○○當時係某家公司之負責人，伊係其之配合廠商乙節，為原告所不爭執（見卷一之九十六年十月二十三日之筆錄第一頁），是原告戊○○當時因經營公司資金調度所需，乃向其配合廠商即被告辛○○借款乙節，亦不違常情。準此觀之，被告辛○○辯稱原告戊○○於七十一、七十二年間因向伊借得款項，乃因此交付前述六張支票予伊作為擔保及借款之憑證乙節，尚值採信，原告主張原告戊○○於抵押權之存續期間內，未積欠被告辛○○債務乙節，尚不足採。
３、就被告丁○○辯稱原告戊○○先前有積欠曾子倫包括借款及本票債務乙節，已據被告丁○○提出原告所不爭執其形式上真正之被告丁○○與王重輝、王姵文、王國權間簽立之和解書、崔道宗書立之切結書影本、被告丁○○針對原告戊○○有關本金為四百二十三萬多元之債權讓與通知之公示送達之登報資料影本在卷可憑，且有台北地方法院所檢送到院，亦為原告所不爭執其形式上真正之該院七十八年度票字第三十八號裁定影本一份附卷可稽。而經核於台北地方法院之上開七十八年度票字第三十八號裁定內，亦記載聲請人即曾子倫針對相對人即原告戊○○所簽發交付、面額六百五十萬元之本票，其本票債權六百五十萬元及利息得為強制執行，而曾子倫其後亦持該本票裁定之執行名義，對原告戊○○向台北地方法院聲請強制執行，已受償五六六０一元之情，已如前述，又原告於起訴狀中，亦自承原告戊○○於七十七年七月二十七日簽發一紙面額六百五十萬元之本票交予曾子倫收執，且提及曾子倫對抵押債務人即原告戊○○之票據債權請求權已罹於時效消滅等情（見本件之起訴狀第五、六頁），並未提及其未積欠曾子倫任何債務。再者，前述之被告丁○○與王重輝、王姵文、王國權間簽立之和解書內，其中第二頁之第（二）點內，提及「本金一百五十萬元部分，曾子倫生前有債權未收取並設定抵押權，甲方（即丁○○）業已透過法院取得權利移轉證書，甲方逕行拍賣抵押物，待收取後為本約給付之一部分」，另第三頁之第（三）點內，則載明「...定約同時將曾子倫對林惠美（即原告戊○○）之債權暨附麗之抵押權於第三項額度內（本金伍拾萬元正及乙方【即王重輝、王姵文、王國權】積欠甲方總金額之利息於百分之二十【年息】）讓與甲方，並協助甲方收取，若有餘額，乙方逕行收取」，且被告丁○○提出之台北地方法院核發之權利移轉證書內，亦記載有「本院受理八十四年度執字第七一三三號債權人丁○○與債務人曾子倫間給付票款強制執行事件，經將該債務人所有如附表所示之不動產抵押權，經債權人丁○○聲請在新台幣壹佰伍拾萬元及自... 之範圍內，就債務人曾子倫對第三人林惠美（即戊○○）之不動產抵押權為執行並移轉抵押權登記予債權人丁○○... 」，而前述之崔道宗書立之切結書內，亦記載有「
一、立切結書人崔道宗貸予林惠美之款項新台幣陸佰伍拾萬元，係由曾子倫貸予，而由立切結書人出名，今立切結書人與曾子倫終止信託關係，由曾子倫自行向林惠美行使追索權。... 」等情，且原告戊○○亦自承其曾經把土地欲設定抵押權的證件交給曾子倫指示的崔道宗，當時因曾子倫表示她可以幫伊向金主調錢，但要求伊要先將土地設定抵押權給她，故伊就先把土地要設定抵押權之資料交給崔道宗等情（見卷二之九十七年六月十七日筆錄第二頁），再者，於前述之該公示送達之登報資料內，已載明「曾子倫對台端（即原告戊○○）有六百五十萬元之本票債權... 」之情形。而經核上開證物，其內所提到原告戊○○有積欠曾子倫債務乙節乃係相吻合，是本院經綜合審酌上情，認被告丁○○辯稱原告戊○○於曾子倫過世前，有向曾子倫借款，並因而簽發該紙面額六百五十萬元之本票交予曾子倫收執以資擔保，且原告戊○○並因此積欠曾子倫借款及本票債務，其中至少於本金六百五十萬元之範圍內，係非子虛之詞。
４、雖原告戊○○其後改口稱：其先前並未簽發該紙面額六百五十萬元之本票交予曾子倫，該紙本票乃係遭曾子倫所偽造，此從原告所提出之一紙面額一百五十萬元本票上，雖同有原告戊○○（印文係顯現舊名即林惠美）、曾子倫、王重輝等人在發票人處之印文，然該林惠美之印文並非原告戊○○所有，原告戊○○亦未共同簽發該張本票之情，即可推知該張面額為六百五十萬元本票之簽立，亦係遭曾子倫所偽造，而於繕打起訴狀時，係因原告之訴訟代理人誤認曾子倫不會偽造該張面額六百五十萬元之本票，乃誤為記載原告戊○○有簽發該張面額六百五十萬元之本票交予曾子倫，且此另從王重輝於八十八年四月二十六日交還包括曾子倫對原告戊○○之台北地方法院七十八年度執字第一六一０號債權憑證正本、王重輝及王姵文、王國權三人之印鑑證明、債務清償證明書等原證十一之資料正本，而同意原告戊○○辦理抵押權登記之塗銷乙節可為佐證，原告爰依法撤銷先前所為錯誤之自認；且針對上開金額為六百五十萬元之本票裁定之聲請及曾子倫持該裁定向台北地方法院聲請對原告戊○○執行之事宜，因當時原告戊○○均未收到上開裁定及執行程序文書之送達，對該裁定及執行事件於當時並不知情，故無法於當時提出異議云云。惟查，就原告戊○○主張上開面額一百五十萬元、六百五十萬元本票上發票人戊○○部分，均係遭曾子倫所偽造乙節，已為被告丁○○所否認，而原告戊○○並未進一步舉證證明，是其陳稱該二張本票係遭曾子倫偽造乙節，是否可採，已有疑義。況縱認（假設語氣）該張面額一百五十萬元本票上原告戊○○之印文係遭偽造，惟亦不能據此即進而推認該張面額六百五十萬元之本票亦同係遭偽造。又原告戊○○雖主張其當時未收到該六百五十萬元之本票裁定及曾子倫以該本票裁定所聲請進行之執行事件之文書，對該等事宜並不知情，當時應係以公示送達之方式對其為送達乙節，惟此為被告丁○○所否認，而因上開本票裁定及執行事件之卷宗資料均已逾保存期限而經依法銷燬之情，亦有台北地方法院於九十六年十二月二十五日所為發文之函文一紙以及原告提出之原證八之台北地方法院文卷銷燬清冊影本一份在卷可憑，是本院無從藉由查閱該二事件卷宗內之相關裁定及執行文書之送達情形，以明原告戊○○之上開主張是否屬實。此外，因原告戊○○未能進一步舉證證明當時承辦之台北地方法院，係以公示送達之方式對其送達該本票裁定及執行事件之文書，是原告戊○○進而主張其當時對該本票裁定及執行事件之進行並不知情，始未提出異議乙節，即難以採信。又原告戊○○雖提出原證十一，主張該等證物係王重輝於八十八年四月二十六日所交付給她，用以證明其先前並未積欠曾子倫任何債務，惟此為被告丁○○所否認。查，依該等原證十一之證物內容觀之，實無法據以證明及認定原告戊○○於先前一開始即未積欠曾子倫任何債務。況依前述之王重輝、王姵文及王國權於八十五年三月十八日與被告丁○○簽立之和解書所載，亦可看出王重輝、王姵文及王國權三人於八十五年三月十八日當時，均主張及認為曾子倫對原告戊○○享有抵押債權，並主張已將其等被繼承人曾子倫對原告戊○○之部分債權及附麗之抵押權轉讓予被告丁○○之情，有該和解書之第（二）點及第（三）點可參，是原告戊○○欲以王重輝交付其原證十一證物乙事，用以證明其先前未曾積欠曾子倫債務乙節，即無法採信。是原告戊○○既無法證明其先前於起訴狀中所自認有簽發交付該張面額六百五十萬元之本票予曾子倫，並有積欠曾子倫債務乙事，有與事實不符之情形，且參照前開所述，可認原告戊○○於先前至少有積欠曾子倫六百五十萬元之借款債務及本票債務尚未清償，則原告戊○○主張依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，撤銷其先前於起訴狀中錯誤之自認，並主張其先前未曾積欠曾子倫任何債務乙節，即難生效力及無法採認。
５、就原告戊○○所積欠被告辛○○前述之借款債務，及積欠曾子倫前述之借款及本票債務，是否在前述戊○○所分別設定予被告辛○○、曾子倫之本金最高限額八十萬元、一千二百萬元抵押權之擔保範圍內乙節，經查，因原告戊○○所設定予被告辛○○之該抵押權，其存續期間為自七十一年十月十五日起至七十二年十月十四日止，而觀以前述被告辛○○所提出作為債權憑證之前述六張支票，其票載日分別為七十一年十月八日、七十一年十一月三日、七十一年九月二十二日、七十一年十月二十四日、七十一年十二月二十八日，經核其大部分債權之發生時間均在前開抵押權之存續期間內，且經本院依職權調取本院七十九年度執字第三０二二號事件卷宗，經核閱其中被告辛○○聲明參與分配之該卷宗內所附之前述本金最高限額八十萬元抵押權之抵押權設定契約書中，並未記載、限定其擔保之債權之屬性，是被告辛○○辯稱原告戊○○於七十一、七十二年間陸續多次向其借款，並交付前述之該等支票給伊作為債權憑證，且設定該本金最高限額八十萬元之抵押權，以資擔保其對被告辛○○所負之上開借款債務之履行乙節，已堪以採認。又查，因原告戊○○設定予曾子倫之該本金最高限額一千二百萬元之抵押權，其存續期間為自七十七年十月二十二日至七十八年十月二十一日止，且經核曾子倫於生前向台北地方法院對原告戊○○所聲請取得之前述本金為六百五十萬元及其利息之本票裁定，其內已載明原告戊○○係於七十七年十月二十七日簽發該本票交付予曾子倫，且該本票之到期日為七十七年十一月二十二日之情，有前述之台北地方法院檢送到院之該本票裁定影本一份在卷可憑，又原告戊○○於當時係因向曾子倫借款六百五十萬元，始簽發該紙面額同為六百五十萬元之本票交予曾子倫作為擔保該借款之情，已如前述，而本院核以上開本票之發票日為七十七年十月二十七日，到期日為七十七年十一月二十二日，均在該本金最高限額一千二百萬元抵押權之存續期間內，由此亦可認定原告戊○○向曾子倫借貸該六百五十萬元之時點及雙方約定之清償期，亦均在該抵押權之存續期間內，是針對原告戊○○所積欠曾子倫之該金額為本金六百五十萬元之借款及本票債務，被告丁○○辯稱均係在上開本金最高限額一千二百萬元抵押權之擔保範圍內乙節，亦堪採信。
（三）就曾子倫於生前是否有積欠丁○○債務部分，經查，被告丁○○辯稱曾子倫於生前多次向其借款，積欠其共二千萬元之借款債務，其於曾子倫生前，曾向法院對曾子倫聲請取得本票裁定之執行名義，於曾子倫過世後，其繼承人王重輝、王姵文及王國權承認其中之本金七百萬元及其利息之債務乙節，已據被告丁○○提出為原告所不爭執其形式上真正之前述之和解書、台北地方法院權利移轉證書、士林地方法院之八十五年度執字第八八四號債權憑證（其內載明執行名義為台北地方法院八十三年度票字第一七四九一號裁定，債權人為丁○○，債務人包括曾子倫等人）、台北地方法院八十五年度執字第二八０三號債權憑證（其內載明執行名義為台北地方法院八十三年度票字第一七五三一民事裁定，債權人為丁○○，債務人包括曾子倫等人）、發票人為輝和行實業有限公司及背書人為曾子倫之前述多張支票（以上均影本）在卷可憑，且為被告王姵文於所提出之民事意見書狀、民事答辯狀（見卷一）所承認，是於曾子倫生前，被告丁○○對其擁有之借款債權，至少於前述王重輝、王姵文及王國權承認之本金七百萬元及其利息之範圍內，堪以認定，原告否認曾子倫生前有積欠被告丁○○借款債務乙事，尚難以成立。
（四）再查，就被告丁○○是否有因曾子倫之讓與，以及透過前述之執行行為，而受讓取得曾子倫對原告戊○○前述之借款及本票債權，以及該本金最高限額一千二百萬元抵押權之全部，以資抵償曾子倫積欠其之債務乙節？經查，被告丁○○主張曾子倫於生前因後來生病等原因，無力清償積欠伊之借款債務，乃同意將其對原告戊○○之前述借款及本票債權讓與予伊，以資抵償積欠伊之債務乙節，已據被告丁○○提出前述之和解書、台北地方法院之權利移轉證書、被證七之債權讓與通知之登報資料（以上均影本）在卷可憑，而經核該和解書內，業已提及將對原告戊○○之債權，讓與予被告丁○○一事，且被告王姵文在其所提出到院之前述民事意見書狀、民事答辯狀內，亦表明曾子倫生前所積欠被告丁○○之債務，因其無力清償，乃將其對原告戊○○之債權及抵押權讓與給被告丁○○以資抵償債務，且於被告王姵文上開之民事意見書狀內，其第二點提及「看過起訴狀後，本人對丁○○小姐請求移轉抵押權，並無意見，同意丁○○小姐之請求」，於其書立之前述民事答辯狀內，亦記載「... 母親在世時，因被別人積欠債務，到後來生病，無法週轉，亦無法還錢，致將對林惠美的債權轉讓給丁○○，這是家人員工都知道的事情。又因為已經轉讓，故丁○○沒向我們催收，為此【本案與我們無關】... 」之情節，核與被告丁○○上開之主張大致相符，且依被告王姵文該等民事意見書狀及民事答辯狀之內容，亦可看出被告王姵文亦認為原告戊○○先前所設定予其母親曾子倫之前述最高限額抵押權，已經其母親一併連同對原告戊○○之抵押債權全部均讓與予被告丁○○，因此其認為其已不再享有該抵押權，並認為本件與其已無關，並表示同意被告丁○○之請求移轉抵押權之情。又原告亦不爭執被告丁○○已就其所主張之「曾子倫將其對原告戊○○所享有之債權讓與予被告丁○○乙事」，於之前及開庭中已對原告為債權讓與之通知（此見卷一之九十六年十一月二十日筆錄第一、二頁、被證七及卷二之九十七年九月二十二日筆錄之第三、四頁）。再者，被告丁○○透由執行其債務人曾子倫對原告戊○○所享有之部分抵押權，而取得部分抵押權時，基於民法第二百九十五條第一項本文所規定債權移轉時，擔保該債權之抵押權之從權利亦隨同移轉，亦即抵押權與其所擔保之抵押債權不可分之原則，亦應可認定被告丁○○透由前述之執行後，亦因法定移轉而受讓取得曾子倫對原告戊○○之部分借款及本票債權，從而，被告丁○○辯稱其因曾子倫之讓與，以及透過前述之執行行為，而取得曾子倫對原告戊○○前述之借款及本票債權之全部，以及該本金最高限額一千二百萬元抵押權之全部乙節，尚值採信，則經上開之債權之讓與及抵押權之執行後，曾子倫之繼承人即被告王姵文、王國權於目前而言，已不再能因繼承而取得對原告戊○○有關前述之至少六百五十萬元本金及其利息之借款債權及本票債權，而該本金最高限額一千二百萬元抵押權，其債權範圍為12,000,000分之10,394,381之部分，亦因前述之抵押債權由曾子倫讓與予被告丁○○，致其一併法定移轉而歸被告丁○○取得，另就其債權範圍00000000分之0000000之部分，係由前述之被告丁○○透由執行其債務人曾子倫對原告戊○○之抵押權之方式而取得，並致該抵押權全部歸由被告丁○○取得，原告主張抵押債權縱使由曾子倫讓與予被告丁○○，其抵押權之法定移轉，仍須經由曾子倫或其繼承人辦妥抵押權之移轉登記予被告丁○○後，被告丁○○始能取得該抵押權乙節，尚不足採。
（五）至於被告辛○○、丁○○是否就其對原告戊○○享有之前述抵押債權，於時效消滅後，經過五年之除斥期間仍未行使抵押權，而致其等原對原告戊○○享有之抵押權歸於消滅之部分，經查：
１、被告辛○○針對本院七十九年度執字第三０二二號事件中，就前述之馬福小段九二、九三、二四三、二四五之一、二四五之二、二四五之三、二四七（該筆土地於九十六年八月十六日分割出同段二四七之十二地號土地）、二四七之三、二五二、二五三之二地號土地所進行之執行程序，已於八十六年八月二十八日以抵押權人之地位，並提出前述之六張支票正本作為債權憑證，而向本院聲明參與分配，用以實行抵押權，且其於聲明參與分配時，表示原告戊○○係積欠伊借款債務，並交付前述之六張支票予伊，惟該執行事件就上開土地之拍賣，因進行六次拍賣及其後之公告應買程序，均無人應買，而於八十九年十月間視為撤回而啟封，致執行程序終結；另被告辛○○針對本院八十五年度執字第七三七二號事件，就前述之馬福小段二四五之五地號土地所進行之執行程序，於八十六年八月二十八日以抵押權人之地位，並提出前述之六張支票影本作為債權憑證，而向本院聲明參與分配，用以實行抵押權，且其於聲明參與分配時，表示原告戊○○係積欠伊借款債務，並交付前述之六張支票予伊，惟該執行事件就前開二四五之五地號土地之拍賣，因拍賣無實益，而於八十七年六月一日對該二四五之五地號土地予以啟封、終結該部分執行程序之情，已據本院依職權調取本院七十九年度執字第三０二二、八十五年度執字第七三七二號執行事件卷宗查明無訛（見七十九年度執字第三０二二號事件卷宗之卷三第一００至一０一頁、辛○○之參與分配卷宗，以及八十五年度執字第七三七二號事件卷宗之第一０二至一０三頁、第一四八頁），堪信為實在。而前述執行程序之視為撤回而終結，核與債權人聲請執行後之自行撤回，係溯及一開始視同未聲請執行之情形有所不同，仍應認於「視為撤回」執行前，被告辛○○之聲明參與分配已生民法第一百二十九條第二項第五款之開始執行行為之效力，準此，可認被告辛○○就其對原告戊○○所享有之前述抵押債權即借款債權之時效之進行，已因其聲明參與分配並實行抵押權（其並非僅係針對支票債權而聲明參與分配），即該當於民法第一百二十九條第二項第五款之開始執行行為而中斷，且其於前述聲明參與分配時，該借款債權亦尚未罹於時效消滅，是該借款債權於前述之中斷時效後，再重行起算之結果，迄今其十五年之時效即尚未完成。而因依本院七十九年度執字第三０二二號事件之分配表所載，被告辛○○針對原告戊○○前開本金最高限額八十萬元之抵押債權，尚有部分未受清償之情，此有本院七十九年度執字第三０二二號事件卷三第二頁、第五頁、第八二頁可參，是被告辛○○針對原告戊○○所設定予其之本金最高限額八十萬元之抵押權，仍得繼續享有，並無原告戊○○、庚○○所稱之因被告辛○○未對原告戊○○享有抵押債權，且縱享有抵押債權，已因於債權之時效消滅後，經過五年之除斥期間未行使抵押權，致該抵押權應歸於消滅之情形，從而，原告庚○○、戊○○請求被告辛○○應將原告庚○○、戊○○所分別所有，如附表一所示之土地，經新竹縣竹東地政事務所於七十一年間，以該所東登字第００九一四二號收件，於同年十月二十七日完成登記之本金最高限額八十萬元之抵押權登記予以塗銷乙節，於法即屬無據，應予駁回。
２、次查，被告丁○○針對其透由前述之強制執行，所取得對原告戊○○之部分抵押權及該抵押權所擔保之部分借款債權，經向本院聲請取得前述之八十五年度拍字第五四二號拍賣抵押物之裁定後，已針對抵押標的物，即坐落如附表三之合計共十九筆土地（按其中之二四七之十二地號土地，原屬於同小段二四七地號土地之一部分，係於九十六年八月十六日始自二四七地號土地分割出來），於八十五年十一月二十五日聲請強制執行，經本院以八十五年度執字第七三七二號事件受理後，其中就同小段九二、九三、二四五之一、二四五之二、二四五之三、二四七（其後分割出二四七之十二地號，已如前述）、二四七之三、二五二、二五三之二、、二三七之一、二三七之三、二四三、二四七之四、二五三之一地號土地之執行，乃併入本院七十九年度執字第三０二二號事件而為執行，且因進行六次拍賣及其後之公告應買程序，均無人應買，而於八十九年十月間視為撤回而啟封，致執行程序終結，另其中之二四五之五、二三八之一、二三九之一、二三九之二地號土地則仍於八十五年度執字第七三七二號事件執行，其中之二四五之五地號土地，因拍賣無實益，而於八十七年六月一日被啟封而終結該部分之執行程序，另就二三八之一、二三九之一、二三九之二地號土地之執行，則同亦因進行六次拍賣及其後之公告應買程序，均無人應買，而於八十八年七月三十一日被啟封之情，已據本院依職權調取本院七十九年度執字第三０二二、八十五年度執字第七三七二號執行事件卷宗查明無訛（見七十九年度執字第三０二二號事件卷宗之卷三第一００至一０一頁，以及八十五年度執字第七三七二號事件卷宗之第一四八頁、第二八五頁），堪信為實在。準此，可認被告丁○○就其對原告戊○○所享有之前述抵押債權即借款債權之時效之進行，已因其於八十五年十一月二十五日聲請強制執行並實行抵押權，而該當於民法第一百二十九條第二項第五款之聲請強制執行之行為而中斷，且其於前述聲請強制執行時，該借款債權亦尚未罹於時效消滅，是該借款債權於前述之中斷時效後，再重行起算之結果，迄今其十五年之時效即尚未完成。而因依本院七十九年度執字第三０二二號事件之分配表所載，被告丁○○針對原告戊○○前開本金最高限額一千二百萬元之抵押債權，其中被告丁○○所聲請執行之債權額本金一百五十萬元部分，亦均全未受償之情，此有本院七十九年度執字第三０二二號事件卷三第二頁、第五頁、第八二頁可參，是被告丁○○針對其因前述之透由執行，以及自曾子倫處受讓債權，而一併法定移轉取得之該本金最高限額一千二百萬元之抵押權之全部，原得繼續享有，並無原告戊○○、庚○○所稱之因被告丁○○未對原告戊○○享有抵押債權，且縱享有抵押債權，已因於債權之時效消滅後，經過五年之除斥期間未行使抵押權，致抵押權應歸於消滅之情形，從而，原告庚○○、戊○○請求被告丁○○應將原告庚○○、戊○○所分別所有，如附表三所示之土地，經新竹縣竹東地政事務所於八十四年間，以該所東登字第０一九八０五號收件，於同年十二月二十六日完成登記、債權範圍為00000000分之0000000之本金最高限額一千二百萬元之抵押權登記予以塗銷乙節，於法亦屬無據，應予駁回。
（六）又就原告庚○○、戊○○訴請被告王姵文、王國權應將原告庚○○、戊○○分別所有如附表三所示土地，由新竹縣竹東地政事務所於77年間，以東登字第009010號收件，於同年10月27日完成登記，抵押權人為曾子倫，債權範圍00000000分之00000000，本金最高限額12,000,000元之抵押權，辦理繼承登記，並將該抵押權登記予以塗銷乙節，經查，依前開之（四）所述，因被告王姵文、王國權之被繼承人曾子倫，已於其過世前，將其對原告戊○○所享有之抵押債權之全部及該抵押權之全部，予以透由債權讓與予被告丁○○，以及前述被告丁○○聲請強制執行曾子倫對原告戊○○所享有抵押權之方式，致全部歸由被告丁○○取得，就此而言，被告王姵文、王國權即無從因繼承而取得前開本金最高限額一千二百萬元、債權範圍00000000分之00000000之抵押權，是其二人既非該部分抵押權之權利人，就該部分之抵押權自無處分權，則原告庚○○、戊○○訴請被告王姵文、王國權應將原告庚○○、戊○○分別所有如附表三所示土地，由新竹縣竹東地政事務所於77年間，以東登字第009010號收件，於同年10月27日完成登記，抵押權人為曾子倫，債權範圍00000000分之00000000，本金最高限額12,000,000元之抵押權，於辦理繼承登記，並將該部分之抵押權登記予以塗銷乙節，於法即屬無據，亦應予以駁回。
（七）至就原告三人訴請被告丙○○應將原告三人所有、如附表二之土地，經新竹縣竹東地政事務所於七十一年以該所東登字第００九三０九號收件，於同年十月二十七日完成登記之本金最高限額0000000元之抵押權予以塗銷部分，經查，依前所述，因被告丙○○無法證明其於該抵押權之存續期間內，對抵押債務人即原告戊○○擁有抵押債權，且因該抵押權之存續期間業早已屆滿，被告丙○○已確定對抵押債務人即原告戊○○未擁有抵押債權，則依抵押權之從屬性，應認該本金最高限額八十萬元之抵押權之效力應歸於消滅，從而，原告三人本於所有權人之地位，訴請被告丙○○應將原告三人所有、如附表二之土地，經新竹縣竹東地政事務所於七十一年以該所東登字第００九三０九號收件，於同年十月二十七日完成登記之本金最高限額0000000元之抵押權予以塗銷乙節，則為有理由，爰諭知如主文第一項所示。
（八）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
書記官 曾柏方