臺灣新竹地方法院民事判決 96年度重訴字第159號原 告 立豐開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陽文瑜律師
1複代理人 庚○○
1被 告 丙○○被 告 乙○○上列二人共同訴訟代理人 黃淑怡律師
住台北市上列二人共同複代理人 曾梅齡律師
住台北市上列二人共同複代理人 己○○ 住台北市上列二人共同複代理人 辛○○ 住臺北市上列當事人間確認地上權存在等事件，本院於民國98年10月28日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明及陳述：
㈠、聲明：⒈請求確認原告所有如起訴狀附表一新竹縣政府 (87) 建都字
第797 號建造執照建物納骨塔及其附屬建物即暫編建號450號平房佛堂暫編建號451 號接待室及增建廚房對被告丙○○、乙○○如起訴狀附表二所示之土地有地上權存在。
⒉被告丙○○、乙○○應協同原告向新竹縣新湖地政事務所辦
理上揭地號土地之地上權登記暨協同原告向新竹縣政府辦理前揭797 地號建號建造執照之建物變更登記。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡、陳述：⒈本案系爭前揭土地原編訂為新竹縣○○鄉○○○段波羅汶小
段161 號等號，其後重測改編○○○鄉○○○段第692 地號等土地，合先敘明。
⒉系地原所有權人即訴外人羅瑞京等人與第三人簽訂「合作開發『興建納骨塔』之經過如下：
⑴本案系爭新竹縣政府87建都字第797 號建造執照係民國87年
9 月30日由原始起造人羅瑞京向新竹縣府申辦核發取得。⑵次按起造人即地主與第三人簽約合作興建而轉讓建物權利經過如下：
①89年9 月21日由羅瑞京與長達生命科技公司簽立「不動產買
賣合作契約書」，雙方合意合作開發興建納骨塔；本合約嗣於89年10月10日雙方合意解約。90年5 月23日另有楊佳璋律師見證而由證傑建設股份有限公司李清獻與洪邏簽立協議書，確認解約之善後事宜。
②90年2 月31日由盧慶南律師見證而由周鴻桂與李正義、葉爾
欽簽立「合作契約書」，合約意旨仍在合作與興建納骨塔；本合約又因故解除。90年12月7 日再由周鴻桂、羅瑞京 (土地所有權人與建物起造人)與 顏有清再簽立「不動產開發合作契約書」；主旨仍同前述，本約又因故解除。91年7 月16日再由羅瑞京、周鴻桂與訴外人李清獻、葉麗珠、林坤億暨第三人葉進教 (資金提供者)簽 立「不動產開發合作契約書」，意旨仍如前約。關於羅瑞京與訴外人簽立「合作開發興建納骨塔」之事實，均如上述。
③系爭基地所有權原本登記為羅瑞京個人名下，嗣因羅瑞京遭
到債權銀行台灣中小企業銀行向本院聲請以89年度執字第1948號，實施債務執行之強制拍賣，遂由訴外人丁○○出面標購取得；丁○○再將其中692 、693 等筆土地轉讓過戶給被告丙○○、黃美玲二人各接持分二分之一登記取得。關於上有本院核發權利移轉證書及土地登記簿謄本在卷可參。
④系爭87建都797 號建造執照之起造人名義，則因上述合作開
發契約而迭有變更：羅瑞京於87年9 月30日第一次申辦取得第797 號建造執照；上開建造執照嗣經輾轉變更而由原告公司取得。
⑤基於上述合作開發及申辦建造執照之事由，地主應依據建築
法及土地法而向新竹縣政府提出「土地使用同意書」，此即構成系爭建物對於系爭基地享有地上權之權源。
⒊請求之依據，係兩造就設定地上權有合意。
⒋且因該建照所示「納骨塔」部分，完工丈量時發現與實物面
積有出入，經新竹縣政府以96年4 月4 日府工建字第0960042667號函令原告必須依建築法及建築技術規定辦理建照變更登記方。本項建照變更登記亦應由被告二人以地主身分配合原告協同辦理。是以請求判決如前述聲明所述。
二、被告之聲明及陳述：
㈠、聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡、陳述：⒈按告所稱之土地使用同意書係由系爭土地原所有權人羅瑞京
出具，由其本人為起申請建造執照，嗣於88年4 月23日變更起造人為其妻羅周縷擔任負責人之瑞京有限公司，有該同意暨建照在卷可稽。如是情狀，則自己土地供自己使用，嗣同意變更起造人為自己之妻子擔任負責人之公司，衡情自無任何租賃或使有民法第832 條地上權發生之合意，原告以其為目前名義上之起造人，即逕行主張其有權繼受地上權之權利，自難採信。
⒉變更原告為起造人，自88年4 月23日由羅瑞京變更為瑞京有
限公司，嗣於89年11月3 日變更為黃文忠，92年12月4 日再由黃文忠變更為鑫旺資產管理股份有限公司，94年4 月27日繼由鑫旺資產管理股份有限公司變更為原告。其間輾轉達4次之多，究基於何種法律關係，原告未提出證據，難以判斷，惟依新竹縣政府94年5 月20日府工字建字第0940067373號函所載，明示「二、周瑞縷君 (即瑞京公司負責人羅周瑞縷)向 本府陳情撤銷前開變更並提出訴願... 。二、.... 惟黃文忠君向本府工務局提出上開案申請人鑫旺資產管理股份有限公司提送有關渠等資料皆屬偽造.... 后 黃君向新竹地方法院檢察署提出告訴，新竹地方法院刻正調案審理中....。」等語，顯見其間變更涉有不法，原告之得以變更為起造人，乃基於不法之前提而來，有請命原告舉證以實，並函調所有前開卷證資料並查明訴願及訴訟程度之結果如何，否則實難以認原告之取得起造人名義為合法。
⒊依據原告所述，無論依最早之89年9 月21日原始所有權人羅
瑞京與訴外人長達生命科技股份有限公司暨張正亮、徐祥富所簽訂之契約書，或最後一次91年7 月22日與訴外人李清獻清、蔡麗珠、林坤億訂定之契約而言，前者開宗明義即指三方面訂立不動產買賣契約，羅瑞京及瑞京公司以系爭土地出賣予長達公司，張正亮等二人則為買回特約之保證人，後者契約則是周瑞京、周鴻桂與李清獻、蔡麗珠、林坤億訂定「開發合作契約書」，載明沿用原有土地使用權同意書，並以比例分配塔位為主旨，完全無如何使用系爭土地之其他約定，從而原告主張其輾轉有受讓上開二契約之權利乙節即認屬實，當亦無所謂「地上權」存在，況原告究如何受讓鑫旺公司起造人名義，並未提出任何證據以供調查認定，委難予以採信。
⒋系爭土地於拍賣程序中，訴外人鑫旺公司即原告主張之其前
手，固主張為地上物所有權人，且有優先承買權，但瑞京有限公司亦具狀主張表示其才是地上物所有權人，有地上權存在云云，但均遭查行法院即本院駁回，拍定人丁○○因而獲發權利移轉證書，嗣再移轉出售予被告，顯見原告雖為目前名義上登記起造人，但是否有地上物所有權，實有特研酌。⒌綜上說明，原告起訴請求確認地上權存在之訴絕無理由，其
進而青求協同辦理建物變更登記，亦失所附麗，均應予以駁回。
三、依兩造之陳述，兩造就原告前揭請求相關事項之不爭執事項如下：
㈠、原告為新竹縣政府 (87) 建都字第797 號建造執照之起造人。
㈡、被告為前揭建造執照建物所在基地土地之所有權人。
四、兩造爭點：原告就被告所有之前揭土地是否有地上權存在？
五、就兩造前開爭點，本院判斷如次：
㈠、「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」民法第758 條訂有明文，本件原告雖主張兩造確有設定地上權之合意，縱認原告主張為事實，惟在地上權登記前，該地上權尚難發生效力，是以在地上權登記前，原告主張兩造既有設定地上權之合意，原告就系爭土地即有地上權，於法自屬無據。
㈡、況原告雖主張依兩造之合意，原告就系爭土地自有地上權，但為被告所否認，而原告復不能提出證據證明其與被告就前揭地設定地上權之時間、地點及關於設定地上權之相關內容，僅空言泛稱兩造確有設定地上權之合意，就原告主張兩造就系爭土地有設定地上權之合意乙節，亦難採信。而原告主張原地主所出具之「土地使用同意書」，即認兩造有設定地上權之合意，惟原告荓未提出該土地同意書之正本，自難僅以原告該部分之主張，即認該土地之原所有權人有同意設定地上權之意。
㈢、至原告雖聲請傳喚證人戊○○，以證明原告就該地有合法使用之權限，惟在原告請求傳喚該證人所提出之兩造協商經過之備忘錄中亦敘明，該證人有參與整個協商過程，但協商並無結論，是以該證人縱使到庭亦無法證明兩造確有設定上權之合意，該證人自無傳喚之必要，附此敘明。
六、綜合前開說明，兩造就系爭土地既無設定地上權之合意，如前開說明，則原告請求確認原告所有如原起訴狀附表一新竹縣政府 (87) 建都字第797 號建造執照建物納骨塔及其附屬建物即暫編建號450 號平房佛堂暫編建號451 號接待室及增建廚房對被告丙○○、乙○○如起訴狀附表二所示之土地有地上權存在；被告丙○○、乙○○應協同原告向新竹縣新湖地政事務所辦理上揭地號土地之地上權登記暨協同原告向新竹縣政府辦理前揭797 地號建號建造執照之建物變更登記，於法自無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
民事第一庭 法 官 王銘勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書記官 呂聖儀