臺灣新竹地方法院民事判決 96年度重訴字第38號原 告 乙○○訴訟代理人 許修齊律師複代理人 己○○被 告 徐慶芝即徐慶鎡）
號庚○○癸○○壬○○辛○○兼上列四人訴訟代理人 子○○ 住新竹縣被 告 戊○○○ 住新竹縣
居新竹縣訴訟代理人 丁○ 住新竹縣上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第第255條第1項第2、7款分別定有明文。查原告起訴時於起訴狀上記載僅聲明：被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），新竹縣新湖地政事務所於民國84年12月22日以第13706號收件，於同年12月27日登記，抵押權人戴金山之本金最高限額抵押權新臺幣（下同）12,000,000元抵押權（下稱系爭抵押權）予以塗銷。復於96年7月12日以準備書狀追加：
被告庚○○、癸○○、壬○○、子○○、戊○○○、辛○○應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，新竹縣新湖地政事務所於民國84年12月22日以第13706號收件，於同年12月27日登記，抵押權人戴金山之本金最高限額抵押權12,000,000元抵押權辦理繼承登記之聲明，惟原告於起訴狀上已記載系爭抵押權二分之一本係由被告庚○○、癸○○、壬○○、子○○、戊○○○、辛○○繼承訴外人戴金山而來之事實，而就其主張請求塗銷抵押權之原因事實仍屬同一，且於本件首次言詞辯論期日後即行提出此聲明之追加，在原因事實相同未變更下，亦認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是依上揭法律意旨，此聲明之追加應為適法。
（二）被告徐慶芝（原名徐慶鎡）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論判決。
二、原告起訴主張略以：
（一）原告所有重測前坐落新竹縣○○鄉○○段十一股小段8-21地號土地面積925平方公尺（即系爭土地）於84年12月27日完成系爭抵押權設定登記。而訴外人戴金山於95年4月21日死亡，被告庚○○、癸○○、壬○○、子○○、戴春桃、辛○○均為其繼承人，系爭抵押權債權範圍二分之一當均為該等被告所繼承。原告所以將原告所有系爭土地向被告徐慶芝及被告子○○等之先父戴金山設定系爭抵押權，係因原告先父徐進財於82年間為選舉鄉民代表，因應選舉費用之支出或其他原因，有臨時需用資金之可能，先行商得訴外人戴金山及被告徐慶芝二人，於其需用資金時借給金錢之承諾，並先行以原告提供系爭土地向該二人設定抵押權，作為屆時借款之擔保。惟系爭抵押權設定前後迄今，原告並未曾以原告名義向該二人借任何款項，亦未欠該二人有任何債務。
（二）系爭抵押權為不定期限之最高限額抵押權，依最高法院66年臺上字第1097號判例意旨，原告為系爭抵押權之抵押人自得向抵押權人即被告等終止上開抵押契約，嗣後原告亦不可能向被告等為任何借貸行為，原告並以起訴狀作為向被告等終止抵押契約之通知，系爭抵押權既無所擔保之債權存在，則上述抵押權即無存在之必要，且該抵押權之存在，自有妨礙原告對上開土地之所有權，原告自得依民法第767條之規定，請求被告等將上開抵押權予以塗銷。
（三）系爭土地係原告於81年4月24日向訴外人范振宗購得，該不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）之買方除原告外，尚有訴外人范楊淦、被告徐慶芝，並無訴外人戴金山，該契約所約定買賣之土地，除原告取得所有權之系爭土地外，尚○○○鄉○○段11股小段18-5地號田地面積232平方公尺、同地段18-7地號田地面積340平方公尺，購地之價款共13,000,000元，是由原告交付原告之妻陳秀麗簽發之第一銀行中和分行，帳號00000000000、81年4月26日期、票號GA0000000號面額3,000,000元，及81年5月26日期、票號GA0000000號、面額10,000,000元之支票各一張，全部由原告給付。簽約時本擬由原告、訴外人范楊淦，及被告徐慶芝三人合買上揭三筆土地，惟訴外人范楊淦及被告徐慶芝未付款。而被告子○○等人之被繼承人戴金山，並非上開不動產買賣契約書之買受人之一，且無戴金山給付土地價款之事實及證據。如有被告子○○抗辯原告之先父徐進財曾邀訴外人戴金山、被告徐慶芝共同買系爭土地之情事，為何系爭買賣契約書訴外人戴金山未具名買受，買受人係原告而非原告之父，為何不將該土地按出資比例由賣方范振宗移轉登記為原告、訴外人戴金山及被告徐慶芝共有，復於時隔二年餘，始如被告子○○抗辯，為保障合夥購買該土地合夥人之出資，設定抵押權予出資之合夥人。依被告子○○之抗辯，其先父戴金山之出資比例十分之二，依上述購地款計算，應出資2,700,000元已屬確定，又何以所設定之抵押權非一般抵押權，且金額非2,700,000元，而係債權範圍高達6,000,000元之最高限額抵押權。又系爭土地買賣於81年5月26日付清價款。被告子○○主張其所簽發新竹區中小企業銀行新豐辦事處，81年5月11日期，票號59619號面額50萬元、81年6月15日期，票號59633號面額50萬元、81年9月25日期，票號67063號面額52,400元、82年1月18日期面額1,334,000元支票四紙，交由原告之父徐進財及母甲○○○收受，作為戴金山合夥購買土地之出資一節，為原告所否認。證人即原告之母甲○○○亦到庭證稱，未曾收受被告子○○所簽發之上述支票。且依被告子○○主張，其父戴金山購地出資比例為十分之二，應為2,700,000元，為何上揭4紙支票總金額僅為2,386,400元不相符合。況上開支票中除81年5月11日期之500,000元外，其餘面額共1,886,400元之支票，皆係於81年5月26日付清購地價款後發票，且該等支票非由原告收受。而上揭被告子○○所簽發發票日82年1月18日期、面額1,334,000元之支票，係由徐進財持以向銀行提示領現後，直接匯至訴外人即原告配偶陳秀麗第一商業銀行支票存款帳戶，以因應徐進財向陳秀麗所借支票提示得獲兌現，以訴外人徐進財生前有向陳秀麗借票之情形，至屬正常可信。從而，被告子○○所抗辯其先父戴金山生前曾與原告先父徐進財合資購地並已為出資之事實，即非可信。
（四）綜上，為此聲明：⒈被告庚○○、癸○○、壬○○、子○○、戊○○○、辛○○應將系爭土地上之系爭抵押權辦理繼承登記。
⒉被告徐慶芝、庚○○、癸○○、壬○○、子○○、戊○○○、辛○○應將系爭抵押權予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯略以：
（一）被告庚○○、癸○○、壬○○、子○○、辛○○、戊○○○則以：
⒈系爭土地是原告父親徐進財找訴外人即被告庚○○、癸○
○、壬○○、子○○、辛○○戊○○○之先父戴金山、被告丙○○○○○○共同購買，購地價金戴金山出資十分之二即約27,000,000元，並且由被告子○○交付以被告子○○為發票人之四張新竹中小企銀支票（發票日期：81年5月11日，金額500,000元，票號0000000；發票日期：81年
6 月15日，金額500,000元，票號0000000；發票日期：81年9月25日，金額52,400元，票號0000000；發票日期：82年1月18日1,334,000元，票號0000000）用以支付購買土地價金，因為土地是登記在原告名下，所以登記抵押權給戴金山為擔保。
⒉又82年間沒有選舉，且證人甲○○○當庭證述系爭土地購
買在鄉民代表選舉之前，原告書狀也記載82年有鄉民選舉，事實上79年到83年原告父親是新豐鄉鄉民代表，是原告主張因選舉欲借款而設定抵押權不實在。爰聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
（二）被告徐慶芝經合法通知未到庭，亦未提出任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）原告主張原告為重測前坐落新竹縣○○鄉○○段十一股小段8之21地號（即系爭土地）登記名義人，系爭土地經申請設定不定期限之本金最高限額12,000,000元抵押權與被告徐慶芝及訴外人戴金山二人之債權範圍各二分之一，並經由新竹縣新湖地政事務所於84年12月22日以第013706號收件，於84年12月27日完成系爭抵押權設定登記等情，有原告提出系爭土地登記謄本（本院卷第8、9頁）及本院函查經新竹縣新湖地政事務所96年6月15日新湖地登字第0960002735號回函所檢送新竹縣新湖地政事務所於84年12月22日以第013706號收件之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、印鑑證明及身份證影本等（本院卷第61至67頁）可按，且為到庭被告所不爭執，惟以上開情詞置辯。是本件之爭點在於：被告徐慶芝及訴外人戴金山是否有出資與原告之父親徐進財共同購買系爭土地？並因而將系爭土地設定抵押權予被告徐慶芝及訴外人戴金山，資審究如下：
⒈依新竹縣新湖地政事務所96年6月15日新湖地登字第09600
02735號回函所檢送新竹縣新湖地政事務所於84年12月22日以第013706號收件之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、印鑑證明身份證影本等（本院卷第61至67頁）資料以觀，該次系爭最高限額抵押權設定，原告有出具印鑑證明用以證明其係有設定之真意，且原告亦不否認該抵押權之設定為其真意所為。又系爭抵押權所設定擔保權利總金額為本金最高限額12,000,000元、權利存續期間為不定期限，系爭抵押權設定已對於原告所有系爭土地權利形成重大負擔，依常理而言，可以斷定原告與被告徐慶芝以及訴外人戴金山間必有一定法律關係存在，原告始會同意設定高額之抵押權。惟原告對於系爭抵押權設定原因主張為訴外人徐進財於82年間，為選舉鄉民代表，因應選舉費用之支出等原因，可能臨時需用資金，先行商得訴外人戴金山及被告徐慶芝二人於其需用資金時借貸承諾，而先行由原告提供系爭土地設定抵押權作為屆時借款擔保云云，但新竹縣新豐鄉於82年間並無鄉民代表選舉一節，此有新豐鄉公所全球資訊網中鄉民代表沿革1件在卷可按，則原告主張係因選舉而有使用資金需要云云，已非無疑。再者，兩造間雖係設定本金最高限額抵押權，然按一般私人間借貸之情形，殊少於未商定任何一筆借款金額、借貸期間、還款日期，即行約定高額且未定期限之最高限額抵押權並辦妥登記，則原告所述亦與常情不符。參以證人甲○○○於本院審理時證稱：「（問：民國八十三到八十五年間是否知道妳先生或你兒子有無跟戴金山借錢？）不知道，也沒有聽說，因為當時我住臺北。（問：八十三年至八十五年妳先生與原告經濟是否正常？）沒有投資，也沒經濟上出現困難」等語以觀，則在訴外人徐進財並無資金需求亦無經濟困難之際，何需將原告土地為被告徐慶芝及訴外人戴金山二人設定如此高額之抵押權？綜上所述，原告主張訴外人徐進財於82年間為選舉鄉民代表，為因應選舉費用之支出等原因而為系爭抵押權設定云云，顯非可採。
⒉被告庚○○等人到庭抗辯被告子○○交付以被告子○○為
發票人之四張新竹中小企銀支票（發票日期：81年5月11日，金額500,000元，票號0000000；發票日期：81年6月15日，金額500,00 0元，票號0000000；發票日期：81年9月25日，金額52,400元，票號0000000；發票日期：82年1月18日1,334,000元，票號0000000）用以支付購買系爭土地價金一節，經查：
⑴被告子○○為發票人，發票日期：81年5月11日，金額500
,000 元，票號0000000及發票日期：81年6月15日，金額500,000元，票號0000000之支票二紙，確實存入原告母親即證人甲○○○於新竹縣新豐鄉農會所開立之5198號帳戶中經票據交換提示等情，有華南商業銀行新豐分行97年3月4日華銀豐存字第9700150號函及所附上揭二紙支票正反面影本以及證人甲○○○於新竹縣新豐鄉農會帳號5198號帳戶之開戶資料在卷可按（本院卷第200至207頁）。另被告子○○為發票人，發票日期：82年1月18日1,334,000元，票號0000000之支票確實經由「甲○○○」名義背書取款後並匯款至訴外人即原告配偶陳秀麗第一商業銀行中和分行帳戶等情，亦有該紙支票正反面影本、匯款單、轉帳支出傳票（本院卷第130至133頁）、第一商業銀行97年7月18日（97）一中和字第129號函所檢送訴外人陳秀麗之開戶資料（本院卷第217至225頁）及訴外人陳秀麗之個人基本資料查詢結果1紙（本院卷第226頁）在卷可按。是上揭3紙支票確實均以證人「甲○○○」名義兌現領取等情應可認定。復以，證人甲○○○雖證述「（問：81年、82年有無以個人名義在銀行開戶？）新豐農會開戶，因為我有在新豐農會貸款，其餘都沒有。」、「（問：對於華南銀行新豐分行及合作金庫回函，有何意見？除了我貸款外，其餘都是交由我先生處理，也都是我先生使用，所以我不清楚。（問：系爭二張支票，其中有壹張簽甲○○○名何人所簽？）不是我簽的，應該是我先生簽的。」等語以觀，顯然證人甲○○○於本院審理時否認有收受被告子○○交付上揭支票四紙（見本院卷第91頁），惟依上揭證述就系爭帳戶支票資金事宜均委由其先生即訴外人徐進財處理，則被告子○○交付上揭四紙支票金額應係交由訴外人徐進財處理等情亦可認定，則此情與被告所抗辯以該四紙支票支付訴外人戴金山與原告之父徐進財購地一節，就合資購地之相對人相符合，且金額亦與被告所抗辯購地價金訴外人戴金山出資十分之二即約2,700,000元之金額相近。
⑵證人甲○○○於本院審理時復證稱：「（問：妳先生在世
時，妳先生有無戴金山金錢往來？）之前我先生想參選新豐鄉的鄉民代表，都是我姐夫戴金山統籌，也有金錢往來，需要一些費用，我先生就會拿錢給戴金山代理選舉費用，大約七十九年左右。（問：妳先生與戴金山間有無其他金錢往來？）沒有，因為戴金山年紀已經很大。（問：是否知道妳先生或你兒子有無跟戴金山借錢？）沒有。」等語以觀，顯然原告以及其父親徐進財與訴外人戴金山間於79年以後應該沒有其他金錢往來。則上揭被告子○○所簽發之4紙支票就由訴外人徐進財之資金，顯然應為被告子○○所抗辯之合資購買系爭土地之出資無誤。否則被告子○○豈會無緣故交付四紙支票，供訴外人徐進財兌現。
⑶原告提出系爭買賣契約書（本院卷第165至170頁）上記載
購地之價款共13,000,0 00元，是由原告交付原告之妻陳秀麗簽發之第一銀行中和分行，帳號00000000000、81年4月26日期、票號GA000000 0號面額3,000,000元，及81年5月26日期、票號GA0000000號、面額10,000,000元之支票各一張支付等情，有該契約書影本及上揭第一商業銀行97年7月18日（97）一中和字第129號函所檢送訴外人陳秀麗之開戶資料可按，而被告子○○交付上揭四紙支票中之三紙票載發票日期均在上揭原告用已支付買賣系爭土地價款支票發票日期81年5月26日之後，惟於合資購買土地之情形，非必然出資者於購買土地之初即必須全額支付出資，同時票載發票日期亦非當然係實際發票日期且依系爭土地登記謄本記載亦遲至82年1月12日始完成所有權移轉登記至原告名下，是尚難僅於上揭被告子○○名義開立三紙支票發票日期在原告交付訴外人陳秀麗簽發之第一銀行中和分行支票發票日期之後，即推論上揭被告子○○名義開立三紙支票非合資購地之資金。
⒊依原告所提出系爭買賣契約書（本院卷第165至170頁）內
容以觀，原告於81年4月24日簽訂系爭土地契約當時，買受人除原告外尚包含被告徐慶鎡（被告徐慶芝）在內，此與被告抗辯系爭土地是訴外人徐進財找訴外人戴金山及被告徐慶芝共同購買一節亦相符合。而被告子○○所提出訴外人戴金山所書寫之資料（本院卷第103頁），原告並未爭執其形式上之真正，堪信為真實，則依該資料內容：登記事項：一田部分由戴順湧名義二建部分由乙○○名義三證件由戴金山保管等記載，就登記事項部分包含田、建二部分情形亦與系爭買賣契約所約定買賣之土地除系爭土地（建地）外，尚○○○鄉○○段11股小段18 -5地號田地、同地段18-7地號田地等情相符，則亦可證明原告父親徐進財找訴外人戴金山、被告徐慶芝共同購買系爭土地而登記在原告名下為真。
⒋綜上所述，被告抗辯系爭土地是訴外人徐進財找訴外人戴
金山及被告徐慶芝共同購買，購地價金戴金山出資十分之二即約2,700,000元，並由被告子○○交付以被告子○○為發票人之上揭支票四紙用以支付購買土地出資等情，應為可採。而原告所主張因訴外人徐進財於82年間，為選舉鄉民代表，因應選舉費用之支出等原因，為系爭抵押權設定應非事實。
（二）系爭土地是訴外人徐進財找訴外人戴金山及被告徐慶芝共同購買，購地價金戴金山出資十分之二即約2,700,000元，並由被告子○○交付以被告子○○為發票人之上揭支票四紙用以支付購買土地出資等情已如上述。而系爭土地確係登記在原告名下，則被告抗辯為擔保訴外人戴金山以及被告徐慶芝與訴外人徐進財共同購買系爭土地出資而為系爭抵押權之設定即符合常情可值採信。既然系爭抵押權確有擔保訴外人戴金山以及被告徐慶芝共同購買系爭土地出資之債權存在，且該債權依系爭土地移轉所有權登記及被告子○○交付以被告子○○為發票人之上揭支票四紙之發票兌現時間以觀，顯然於系爭抵押權成立之時即已存在，當為該最高限額抵押權擔保效力所及，既然系爭抵押權有擔保之債權存在，原告請求塗銷系爭抵押權登記，即無理由。從而，原告依民法第767條規定訴請⒈被告庚○○、癸○○、壬○○、子○○、戊○○○、辛○○應將系爭抵押權辦理繼承登記。⒉被告徐慶芝、庚○○、癸○○、壬○○、子○○、戊○○○、辛○○應將系爭抵押權予以塗銷。即為無理由，無從准許，應予駁回。
（三）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 24 日
民事第二庭 法 官 方鴻愷以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 24 日
書記官 鍾佩芳