臺灣新竹地方法院民事判決 96年度重訴字第65號原 告 壬○○
癸○○丙○○庚○○丑○○寅○○
5樓子○○辛○○戊○○乙○○己○○甲○○丁○○前列十三人共同訴訟代理人 陳由銓律師被 告 新竹縣竹東鎮公所法定代理人 卯○○訴訟代理人 曾肇昌律師上列當事人間給付買賣價金等事件，本院於民國96年6月28日辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告移轉如附表所示之土地之同時，給付壬○○、癸○○各新台幣肆佰捌拾叁萬元，給付戊○○、乙○○、己○○、甲○○、丁○○各新台幣玖拾陸萬陸仟元，給付丙○○、庚○○、丑○○、寅○○、子○○、辛○○各捌拾萬伍仟元，及自民國九十一年八月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由原告起訴主張
㈠原告等共有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號之土地（以下
簡稱系爭土地），於民國78年間，被告機關未經同意亦未經徵收即擅自開闢道路供公眾使用。嗣經原告發現並向被告申請協議價購或徵收，被告因而於90年4月20日上午10時召開協調會，雙方同意以公告現值加計四成辦理價購。系爭土地89年7月之公告現值每平方公尺為新台幣（下同）三萬元，系爭土地之面積為460平方公尺，故補償之價金為一千九百三十二萬元（460㎡×30,000元/㎡×1.4 = 19,320,000）。
被告擅自開闢原告土地之侵權行為，原告已同意以公告現值加計四成之代價價購，爰依據兩造間之協議契約（買賣契約或和解契約），請求被告給付一千九百三十二萬元，由原告等人依附表所示應有部分之比例分配受領。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條分別定有明文。原告前於九十一年六月五日，誤向台北高等行政法院訴請被告給付系爭土地價款，起訴狀業經合法送達被告竹東鎮公所。且被告於九十一年八月七日提出答辯狀，是被告竹東鎮公所於九十一年八月七日前已收受原告行政訴訟起訴狀之送達，該項起訴狀之送達依上揭法條之所示，與催告有同一之效力。從而，本件請求給付系爭土地價款，被告應給付自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。並聲明：被告應給付壬○○、癸○○各四百八十三萬元，給付戊○○、乙○○、己○○、甲○○、丁○○各九十六萬六千元，給付丙○○、庚○○、丑○○、寅○○、子○○、辛○○各八十萬五千元，及自91年8月7日，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡九十年四月二日之協調會，係由被告竹東鎮公所鎮長盧東文
主持，該公所是日出席協調會者，尚有主任秘書朱明萍、建設課長彭惠明、建設課技士徐寶明等人，彼等均係對有關法令甚為熟稔之首長及官員。查上開協調會之結論記載為以公告現值加四成辦理價購，字義明確，無何以徵收為前提之條件記載。被告抗辯90年4月20日協調會之結論，係以經政府機關核准辦理徵收為前提云云，並非可採。
㈢原告所有之系爭土地，業經被告開闢為道路，供公眾使用，
，如被告給付協議約定之價金，原告願立即將系爭土地所有權移轉登記予被告，絕無異議。本件係因被告未依約定給付給付補償金，被告辯稱原告尚未將系爭土地移轉登記予被告云云，亦非可採。
被告之抗辯
㈠原告向台北高等行政法院提起九十一年訴字第二一二八號案
件，訴請被告土地徵收，業經裁定駁回在案，原告對於協調會之結論，係以經政府機關核准辦理「徵收」為前提。
㈡原告請求給付土地徵收價款，必須依法辦理徵收手續完妥於
移轉登記同時付清價款。本件系爭土地尚未正式辦妥徵收手續，且尚未移轉土地所有權登記與被告，則原告貿然請求給付徵收價款，即有不合。
㈢又徵收土地價款，尚須扣除土地增值稅，則原告請求價額，尚有不符。
㈣本件原告自始要求被告依法辦理徵收補償，惟被告因地方財
源有限，無法按以公告現值加四成的一般徵收補償方式辦理。七十八年五月間因台灣省政府專案補助辦理徵收道路用地，該補助款係台灣省政府支出，殊非竹東鎮公所所能負擔。惟當時原告始終默不出聲，直至九十年間始向被告陳情，要求徵收補償，但被告因財源有限，無法答應，嗣在地方人情壓力下，勉強以分期方式編列部分預算，擬予徵收補償，但遭鎮民代表大會否決，因此，該案即作罷。故本案因可歸責於原告自己的事由，並可認為已有默示提供道路予公眾之意思。於七十八年間未能及時主張，俾由省府撥款辦理徵收，目前鎮公所無財力辦理徵收，更未能私下買受，只能以現在使用狀況另行協商補償。
㈤本件原告主張給付價款，惟在未移轉所有權登記之前，其之
直接請求給付價款，被告依法主張，同時履行抗辯，故原告之請求給付價款，尚有未合，請求駁回原告之訴。
兩造不爭執之事實
㈠原告所有之系爭土地於七十八年間，因台灣省政府專案補助
辦理徵收道路，經被告規劃為道路，且於85年間施工加以開闢成道路供公眾使用。
㈡系爭土地於78年徵收之時，因誤植為公有地，因而漏未辦理
徵收（被告91年8月7日竹鎮建字第091001841號函所附行政訴訟答辯書）。
㈢九十年間原告等發現土地未經徵收遭開闢為道路，請求被告補償。
㈣兩造於91年4月20日召開協調會並達成結論「以公告現值加
四成價購」㈤原告嗣以土地徵收條例第十一條規定，認為兩造間之協議為
公法契約，向台北高等行政法院提起請求履行行政契約事件，經台北高等行政法院於92年8月22日以91年度訴字第02128號裁定認為本件之協議非公法契約駁回原告之訴，經原告抗告最高行政法院，亦於94年1月27日以94年度裁字第127號裁定駁回確定，該院於裁定中並附說明，依據原告在該訴訟之主張，兩造成立之協議應為國家賠償方法之協議（台北高等行政法院92年8月22日91年度訴字第02128號裁定）。
本件爭執要點
㈠90年4月20日協議之性質？㈡上開協議是否以被告編列預算徵收為前提？㈢原告於85年間道路施工起均未異議，至90年間始提起補償之
請求，被告機關已無徵收補助款且財政無力支付，原告是否有可歸責性？㈣原告是否有贈與之默示意思表示？㈤被告提起同時履行抗辯是否有理由？得心證之理由
㈠按對於行政機關之侵權行為損害賠償之訴，除依國家賠償法
規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條定有明文。查本件系爭土地於78年間經被告規劃道路，本應按台灣省政府撥給被告之專案補助款先行徵收再加以使用，因系爭土地於徵收之時誤植公有地，因而漏未徵收，被告未經徵收程序，即加以開闢道路供公眾使用等情，為兩造所不爭執，被告疏未注意系爭土地之徵收，未經合法徵收程序即將原告所有之系爭土地開闢為道路供公眾使用，應為對原告等人之所有權之侵害，被告自應就其侵害原告權利之行為，依據國家賠償法之規定，賠償原告。兩造嗣於90年4月20日召開協調會並達成「以公告現值加四成價購」之結論，亦為兩造所不爭執。上開結論原告雖主張係兩造就系爭土地成立民法上之買賣契約云云。然行政機關受依法行政之拘束，所需之土地本不能隨意隨意向他人以私法上之買賣為之，必須以徵收為之。且90年4月20日之協議之前提係因系爭土地在未徵收亦未徵求原告同意之情況下，遭被告開闢道路供公眾使用，侵害原告之土地所有權使原告受有損害，原告請求被告補償。準此，兩造90年4月20日之協議結論「以公告現值加四成價購」，應係兩造就原告所受損害，以公告現值加四成之方式賠償，且原告並需移轉系爭土地之所有權之合意，即為國家賠償方法之協議，台北高等行政法院92年8月22日91年度訴字第02128號行政契約事件裁定亦同此見解。雖會議記錄記載為「價購」，但解釋兩造之意思，不能拘泥於文字，被告既無法任意向私人購買土地以供公用，該「價購」二字自不能解釋為兩造就系爭土地成立一般民法上之買賣契約。價購之真意為，被告給付約定之補償金，而原告應將系爭土地移轉被告所有。從而，原告主張兩造間因90年4月20日之協議而達成民法上之買賣契約並非可採。但兩造於90年4月20日達成之協議既為兩造就被告機關侵權行為之賠償所達成之合意，係就國家賠償方法之協議，成立國家賠償之和解契約。依據上開國家賠償法第12條之規定，自應由普通法院審理。
㈡被告雖抗辯，90年4月20日之協議結論係以被告籌得財源後
依法辦理徵收為條件，價購二字為記錄人員不懂法律誤載云云。惟查，90年4月20日之會議記錄並未記載任何條件，記錄人員是否有誤載之事實，亦未見被告舉證證明，復未就該協議結論為附有依法徵收之條件，舉證證明。故而，被告上開抗辯尚難採信。
㈢被告另抗辯，78年間被告受台灣省政府之補助，得徵收系爭
土地，現被告並無財源得徵收，且編列預算亦遭議會機關刪除，原告遲至90年間始向被告請求，原告具有可歸責性云云。查侵權行為之損害賠償之請求權，債權人何時行使權利，本為債權人之自由，單純未行使權利，除非法律規定，否則並不影響請求權之效力。又債務人之財力減弱，充其量僅債權人於取得執行名義，聲請強制執行實現債權時，有無法受償之風險，尚非行使請求權之條件。因此，被告僅以原告未在78年間，台灣省政府尚得補助被告財政時，行使權利請求被告徵收云云，主張原告具有可歸責性，顯非有據。
㈣被告另抗辯，原告自七十八年至九十年間均未請求被告徵收
或補償，始終並無異議，為默示無償提供被告開闢道路使用云云。然查，被告開闢道路時，原告是否知悉之事實，被告並未舉證證明。且縱然知悉他人在所有之土地上擅自使用而未提出異議，但未提出異議之原因眾多，尚不能只因單純未提出異議即認定所有權人有無償提供他人之使用收益之默示意思表示。被告如抗辯原告無償提供道路供被告開闢道路使用，尚須舉出證據證明，確有默示之意思表示存在，不能僅以原告未提出異議，即認為有無償提供之默示之意思表示存在。因此，被告抗辯原告有無償提供系爭土地供被告開闢道路之默示意思表示，顯非可採。
㈤被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如
不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回，最高法院29年上字第895號著有判例可參。查兩造於90年4月20日達成之協議，係由被告以公告現值加四成之金額補償原告，而原告將系爭土地移轉為被告所有。因此，本件之和解契約為雙務契約。被告提出同時履行之抗辯，依據上開判例所示，本院不能將原告之訴駁回，而必須為對待給付之判決。
㈥系爭土地90年間之公告現值每平方公尺30,000元，系爭土地
之面積為460平方公尺，業據原告提出系爭土地之土地登記簿謄本及地價謄本在卷可證。如依據每平方公尺依公告現值加四成計算則為19,320,000元，原告按應有比例得受償之金額如附表二所示。
㈦綜上所陳，原告依據兩造在90年4月20日所訂立之和解契約
，請求被告履行契約，給付原告19,320,000元，並依照原告之應有部分比例由原告分別受領，為有理由，應予准許。
㈧按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條分別定有明文。查原告前於九十一年六月五日，向台北高等行政法院訴請被告履行兩造之90年4月20日之協議，業據本院調閱台北高等行政法院九十一年度訴字第○二一二八號行政契約事件卷宗內之起訴書收狀章無訛。又上開起訴狀經台北高等行政法院於91年7月24日以（九一）院百審四股九一訴二一二八字第一三八五二號函送達被告，並經被告收受上開起訴狀後於91年8月7日以竹鎮建字第○九一○○一四八四一號函函復台北高等行政法院提出答辯狀等情，亦有上開二函文附於台北高等行政法院九十一年度訴字第二一二八號行政契約訴訟卷內可參。因此，原告主張被告在91年8月7日前已收受原告起訴之書狀等情，應為可採。被告既已收受原告具催告性質之起訴書，即原告催告被告履行和解協議之意思已到達被告。依據上開規定，被告於催告後不為本件之金錢給付，即已陷於遲延，應給付法定遲延利息。從而，原告主張被告經催告後之之91年8月7日起，至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，亦有理由。
㈨被告提出同時履行抗辯部分，本院認抗辯為有理由，並諭知應原告提出對待給付，被告即向原告給付之判決。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
民事第一庭 法 官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
書記官 江靜玲┌─────────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬──────────────────────────┬─┬─────────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 ││ ├───┬────┬────┬────────────┤ ├─────────┤│ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │├──┼───┼────┼────┼────────────┼─┼─────────┤│001 │新竹縣│竹東鎮 │ 東寧 │ 一二七一 │建│ 四百六十 │└──┴───┴────┴────┴────────────┴─┴─────────┘