臺灣新竹地方法院民事判決 96年度重訴更字第1號原 告 世華聯合商業銀行即國泰世華商業銀行股份有限公
司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○
甲○○癸○○庚○○被 告 奕彊有限公司
弄4號法定代理人 己○○訴訟代理人 鍾添錦律師被 告 東怡建設開發股份有限公司法定代理人 壬○○
辛○○被 告 東怡營造工程股份有限公司法定代理人 壬○○
丙○○乙○○子○○
號8樓上列當事人間確認法定抵押權不存在等事件，前經本院89年度重訴字第20號判決後，為臺灣高等法院發回更審，本院於民國98年3月6日辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
確認被告東怡營造工程股份有限公司對被告東怡建設開發股份有限公司所有於本院八十七年度執字第五二二號強制執行事件之執行標的建物不動產全部，其受償順位應後於原告對於相同標的物之第一順位抵押權。
本院八十七年度執字第五二二號強制執行事件，被告奕彊有限公司就所受分配之新臺幣壹仟貳佰零柒萬捌仟叁佰肆拾元之分配金額，全部不得受分配。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用除確定部分外，由被告東怡營造工程股份有限公司、被告東怡建設開發股份有限公司、被告奕彊有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、查原告於民國88年12月23日提起本院89年度重訴字第20號主參加訴訟前，被告東怡營造工程股份有限公司 (下稱東怡營造公司）業已於88年4月20日經主管機關撤銷公司登記（見本院卷一第113頁）。依法應進入清算程序，由清算人任公司之法定代理人代為訴訟行為，惟東怡營造公司迄未選任清算人（見本院卷一第68頁、卷二第83頁），依公司法第322條規定，應由全體董事即壬○○、丙○○、乙○○、子○○為清算人。原告起訴僅列壬○○為東怡營造公司之法定代理人，於臺灣高等法院依民事訴訟法第451條第1項發回本院審理後，原告業已提出準備書狀，補列東怡營造公司法定清算人壬○○、丙○○、乙○○、子○○為法定代理人，並送達準備書狀與上列各人，且原告業已聲明東怡營造公司法定清算人壬○○、丙○○、乙○○、子○○承受訴訟，並經本院送達承受訴訟聲明狀與上開法定清算人，自應認此項程序瑕疵業已補正。
貳、被告東怡營造公司之法定代理人丙○○雖迭以書狀表示其於東怡營造公司之董事職務已於88年11月20日任期屆滿時解除，且東怡營造公司之董事並於86年4月15日之臨時董事會會議記錄中選任壬○○為董事長，該份臨時董事會會議記錄業經臺灣臺北地方法院公證人認證無誤，其已不負董事責任云云。惟查，被告東怡營造公司之公司登記事項卡上，既仍列丙○○為董事，而董事為股份有限公司之清算人，公司法第322條第1項復規定甚明，丙○○所提出之選任董事長之臨時董事會認證書、壬○○授權律師處理其他事務之授權書、公證書等，均未能改變丙○○之東怡營造公司董事身分，於東怡營造公司依公司法第322條第1項但書、第2項規定選任清算人前，丙○○仍應負清算人之責，並依公司法第8條規定為公司之負責人，堪可認定，原告列其為東怡營造公司之法定代理人，於法並無違誤，核先敘明。
叁、國泰商業銀行股份有限公司於92年6月26日經財政部核准正
式與世華聯合商業銀行股份有限公司合併，國泰商業銀行股份有限公司為消滅銀行，世華聯合商業銀行股份有限公司為存續銀行，世華聯合商業銀行股份有限公司並於92年10月27日經經濟部核准登記正式更名為國泰世華商業銀行股份有限公司，原國泰商業銀行股份有限公司暨原世華聯合商業銀行股份有限公司之權利義務關係由合併後存續並更名之國泰世華商業銀行股份有限公司，依公司法第75條規定概括承受。
。又原告之法定代理人已由何宜武變更為丁○○，故原告聲明由國泰世華銀行股份有限公司及法定代理人丁○○承受訴訟，於法並無不合。
肆、被告東怡營造公司、東怡建設開發股份有限公司（下稱東怡建設公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，就該2被告部分，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張，除引用發回更審前所提訴訟資料外，並補稱：
一、被告東怡建設公司於84年5月間提供本院87年度執字第522號所拍賣之土地為擔保，設定抵押權與原告，向原告借款，為求順利借款，東怡建設公司與在上開土地上營建房屋之工程承攬人東怡營造公司並於84年5月6日出具法定抵押權拋棄切結書與原告，由東怡營造公司拋棄民法第513條規定所享之法定抵押權。其後東怡建設公司並於86年5月間將上開土地上興建完工之地上建物即新竹縣○○鎮○○路○○○號等693戶建物，設定抵押權，向原告借款。嗣被告東怡建設公司未依期清償借款，共積欠原告新臺幣（下同）9億3,200萬元及其利息，違約金未償。原告乃就上開抵押物聲請本院86年度拍字第648號拍賣抵押物裁定確定，並以本院87年度執字第522號事件聲請強制執行，經執行法院將上開抵押物拍定分配，原告為該等建物之第一順位抵押權人，可優先受償，惟東怡建設公司之其餘債權人奕彊有限公司（下稱奕彊公司）、以仁工程有限公司（下稱以仁公司）、中華瓦斯工程有限公司（下稱中華公司）、巨漢設計有限公司（下稱巨漢公司）等竟於執行法院製作分配表時，向執行法院表示其等有法定抵押權之優先債權，執行法院乃於分配表中列其等之債權優於原告受償，經原告就分配表聲明異議，被告奕彊公司等乃依強制執行法第41條第1項規定，提起本院88年度重訴字第185號確認法定抵押權存在之本訴，原告則參加該事件而輔助該事件之被告東怡建設公司及東怡營造公司，為使原告與各被告間之法律關係能趨於一致而不會有矛盾，爰依民事訴訟法第54條規定，將該事件之兩造列為被告，而提起本件之主參加訴訟。經前審即本院89年度重訴字第20號判決後，被告奕彊公司、以仁公司、中華公司、巨漢公司均受敗訴判決，僅被告奕彊公司提起上訴，被告以仁公司、中華公司、巨漢公司部分，業已確定。
二、東怡營造公司與東怡建設公司既共同具名書立上開切結書，顯見東怡營造公司已同時向原告與被告東怡建設公司均為拋棄法定抵押權之意思表示，法定抵押權即屬不存在。「權利之拋棄」係單獨行為，單獨之行為可區分為無相對人之單獨行為與有相對人之單獨行為。有相對人之單獨行為須於意思表示到達相對人時，發生效力。因此，權利之拋棄顯非需要經過雙方意思合致過程之法律行為。而本件法定抵押權之拋棄，僅由東怡營造公司之負責人代表東怡營造公司通知東怡建設公司時即生效力；東怡建設公司之負責人只是接受如是之意思通知而已，本身並無進一步之意思表示，亦無須與東怡營造公司討價還價、進行任何之意思合致。該項「拋棄法定抵押權」之意思通知就算是直接通知東怡建設公司之總經理、監察人等，亦發生相同之效力。因此，本件並無民法第106條、公司法第59條之適用，上開切結書自屬有效。應認東怡營造公司之法定抵押權已然因拋棄而不存在，爰為先位之訴第一項聲明。
三、縱認東怡營造公司所為之「拋棄意思表示」為無效，惟東怡營造公司已向原告國泰世華銀行為「拋棄法定抵押權」之通知，至少應認為東怡營造公司已對於意定抵押權人表示「拋棄法定抵押權之優先順序」，該項「抵押權順位拋棄」於各抵押權人之間既已為拋棄之意思表示，即已生效力。因此，即使認為東怡營造公司向東怡建設公司拋棄抵押權之行為無效，至少應認為東怡營造公司向原告「拋棄抵押權優先順序」為有效，則東怡營造公司所得主張之法定抵押權優先順序應低於原告之第一順位抵押權，故被告東怡營造公司至多僅能主張「對於東怡建設公司於順序後於原告第一順位抵押權之法定抵押權存在」。爰懇請判如備位訴之聲明第一項聲明事項之請求。
四、按民法第758條規定：不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。惟所謂「不生效力」，應僅有物權行為，東怡營造公司及東怡建設公司已向原告出具「拋棄法定抵押權」或為「拋棄法定抵押權之順序」之事項，即已生效力，被告東怡營造公司即對原告負有「塗銷抵押權」或「抵押權順位應作後位登記」之義務。因此，如認本件拋棄抵押權非經登記、不生效力，則請求准許主位、備位第二項之聲明。
五、不論東怡營造公司對於東怡建設公司之拋棄法定抵押權切結書，究係生法定抵押權不存在或抵押權優先順序拋棄之效力，奕彊公司均係代位東怡營造公司主張法定抵押權，無論如何，東怡營造公司受分配之順位既在原告之後，被告奕彊公司自亦不得優於原告而受分配1,207萬8,340元，爰為主、備位第三項聲明。
六、並聲明：
（一）主位訴之聲明
１、確認被告東怡營造公司對被告東怡建設公司所有之於台灣新竹地方法院87年度執字第522號強制執行事件所有之執行標的建物不動產全部之法定抵押權不存在。
２、被告東怡營造公司應就被告東怡建設公司所有之於台灣新竹地方法院87年度執字第522號強制執行事件所有之執行標的建物不動產之全部為法定抵押權之登記後，再為塗銷。
３、台灣新竹地方法院87年度執字第522號強制執行事件，就被告奕彊公司所分配1,207萬8,340元之受分配債權額，應全部不得受分配。
（二）備位訴之聲明
１、確認被告東怡營造有限公司對被告東怡建設公司之於台灣新竹地方法院87年度執字第522號強制執行事件所有之執行標的建物不動產全部之法定抵押權順位應低於原告對於相同標的物之第一順位之抵押權。
２、被告東怡營造公司應就被告東怡建設公司所有之於台灣新竹地方法院87年度執字第522號強制執行事件所有之執行標的建物不動產之全部為順位低於原告對於相同標的物之第一順位抵押權之法定抵押權登記
３、台灣新竹地方法院87年度執字第522號強制執行事件，就被告奕彊有限公司所分配1,207萬8,340元之受分配債權額，應全部不得受分配。
貳、被告答辯：
一、被告東怡營造公司及東怡建設公司經合法通知，於本件審理程序中均未到場，亦未提出書狀，為任何聲明及陳述。其於更審前陳述其等並未否認被告東怡營造公司對被告東怡建設公司所為拋棄法定抵押權行為之效力，並聲明：駁回原告之訴。
二、被告奕彊公司答辯除引用發回更審前之訴訟資料外，並補稱：
(一)本件原告前提起主參加訴訟，經前審即89年度重訴字第20號民事事件，判決被告奕彊公司、以仁公司、中華公司、巨漢公司等人敗訴，僅被告奕彊公司提起上訴，被告以仁公司、中華公司、巨漢公司部分，業已確定。
(二)債務之免除，債權之拋棄，應以債權人向債務人表示免除或拋棄之意思表示，始足當之，此參諸民法第343條「債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅」之規定即明。東怡營造公司乃東怡建設公司之承攬人，亦即法定抵押權人，東怡營造公司縱欲拋棄法定抵押權（其拋棄因雙方代理及違反公司法第59、223條規定及未經登記應為無效，參見後述），亦應向定作人即東怡建設公司為意思之表示，如非向定作人拋棄者則不生效力。原告所提呈84年5月6日東怡建設公司及東怡營造公司共同向第三人即原告書立抵押權拋棄之切結書，自屬無效。
(三)「代理人非經本人之許諾不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人與為本人與第三人之法律行為」民法第106條定有明文（雙方代理之禁止），「代表公司之股東，如為自己或他人為公司為買賣，借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表」、「董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表」公司法第59條、第223條亦分別定有明文。東怡營造公司董事長與東怡建設開發公司之董事長於84年5月6日皆為同一人「楊金村」，同一法定代理人代表公司縱有拋棄法定抵押權之行為者（如係真正拋棄法定抵押權者，應係東怡營造公司對原告，而非東怡建設公司及東怡營造公司共同對原告之契約），因違反雙方代理以及公司法第59條、223條不得代表公司之規定，亦屬無效。
(四)民法第513條法定抵押權之成立，其標的依修正前民法第513條後段之規定，係以「對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，對於尚未完成建照使用之房屋部份自無從行使法定抵押權可言（參酌88年4月12日修正後民第513條第1項後段「或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記」之規定，益為明確），易言之，尚未完成使用之房屋尚無成立法定抵押權之餘地。本件系爭房屋定作人東怡建設公司於85年12月24始取得建築使用執照，則東怡營造公司於房屋興建完成前之84年5月6日應尚未取得法定抵押權，何得先行預為拋棄？其事先拋棄尚未取得之法定抵押權，自為無效。且奕彊公司於83年2月22日即向被告東怡營造公司承攬本件板模組立工程，被告東怡營造公司竟於84年5月6日即預先拋棄法定抵押權，其行使權利業已損害被告奕彊公司權利且違反誠實及信用之方法，應為無效。
(五)法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄乃屬處分，須經登記後，方得為之。東怡營造公司欲拋棄其法定抵押權者，亦應依土地登記規則第28條第14款規定辦理拋棄法定抵押權之拋棄登記，始生效力，其未經登記，自不生效力。
(六）並聲明：駁回原告之訴。
肆、法院之判斷：
一、兩造不爭執之事項：
(一)被告東怡營造公司及被告東怡建設公司於84年5月6日出具法定抵押權拋棄切結書與原告。
(二)原告所提起之89年度重訴字第20號確認法定抵押權不存在事件，經判決後，被告以仁公司、中華公司、巨漢公司部分均未聲明上訴，已然確定。被告奕彊公司部分於法定期間內聲明上訴，上訴之效力及於須合一確定之東怡建設公司、東怡營造公司。臺灣高等法院95年度重上字第475號廢棄原審關於奕彊公司及東怡建設公司、東怡營造公司部分之判決，發回本院，就原告起訴時，未列東怡營造公司之法定清算人為法定代理人之瑕疵業已補正，原告及奕彊公司均未為反對之表示。
二、本件兩造之主要爭執之點，在於上開法定抵押權拋棄切結書是否合法有效，茲分述如次：
(一)關於東怡建設公司及東怡營造公司共同出具之法定抵押權拋棄切結書，是否係由承攬人東怡營造公司向定作人東怡建設為拋棄之意思表示而生效力一節，被告奕彊公司雖主張上開法定抵押權拋棄切結書係由東怡營造公司及東怡建設公司共同出具與原告，非被告東怡營造公司向東怡建設公司為拋棄之意思表示。惟查，本件「法定抵押權拋棄切結書」既係由被告東怡建設公司與東怡營造公司共同出具，則東怡營造公司之拋棄法定抵押權意思表示，自亦已到達東怡建設公司，尚難謂東怡營造公司未向東怡建設公司為拋棄法定抵押權之意思表示，被告奕彊公司此部分法定抵押權無效之抗辯，自非可採。
(二)民法第106條、公司法第223條、第59條等有關雙方代理禁止之規定，其立法意旨係在避免利益衝突，禁止代理人於意思表示合致過程中，代理相對立之當事人，致未能兼顧雙方之利益。若無利益衝突之情事，而僅係代理一方為單獨行為後，再代理他方受領單獨行為之意思表示，並無牽涉相對立之雙方當事人之利益衝突，應無禁止該雙方代理之必要。本件被告東怡營造公司就拋棄法定抵押權意思表示之單獨行為，既係經由其董事會決議，由其當時之法定代理人楊金村代表公司向被告東怡建設公司及原告為拋棄法定抵押權之意思表示，而被告東怡建設公司亦係由擔任法定代理人之楊金村代表該公司受領該意思表示，楊金村僅係代理東怡建設公司單純受領意思表示，並未進一步代表東怡建設公司或東怡營造公司為對立之意思表示，即無前述為避免利益衝而禁止雙方代理之必要。東怡營造公司所為拋棄法定抵押權之有相對人單獨行為，一經到達被告東怡建設公司，即已生效，尚無從認上開拋棄法定抵押權之意思表示，有違反雙方代理之無效情形。
(三)按法定抵押權係屬物權，其拋棄依據民法第758條規定非經登記不生效力，惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第148條定有明文，法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院96年度台上字第110號判決參照）。本件東怡營造公司於系爭建物未完成前，即向東怡建設有限公司及原告拋棄其工作物所附不動產之法定抵押權，此項約定，並無任何違反公共秩序、善良風俗之處，亦未違反公共利益、違背誠信原則，且東怡營造公司於簽立時亦得預見其拋棄法定抵押權之後果，揆諸上開判決意旨，自應認東怡營造公司拋棄法定抵押權之意思表示，對原告發生債之效力，東怡營造公司自應受其意思表示之拘束。被告奕彊公司主張東怡營造公司預為拋棄法定抵押權，係違反民法第148條規定之無效法律行為，自非可採。
(四)復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。修正前民法第513條規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第2193號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果。本件原告先位之訴部分，係主張系爭法定抵押權不存在，並據此請求被告東怡營造公司為系爭法定抵押權之登記及拋棄登記，且確認被告奕彊公司於本院87年度執字第522號執行程序不得受分配。惟查，系爭法定抵押權既於民法第513條修正前即已存在，不待登記即生效力，而系爭法定抵押權既尚未為法定抵押權塗銷登記而不生物權拋棄之效力，自應認於被告東怡營造為法定抵押權登記並塗銷登記前，仍存在有效，不生物權法上拋棄之效力，僅於被告東怡營造公司與原告間發生債之效力。則原告主張被告東怡營造公司對被告東怡建設公司所有之於本院87年度執字第522號強制執行事件所有之執行標的建物不動產全部之法定抵押權不存在，即與民法第758條規定不符，洵屬無據。
其本於系爭法定抵押權已不存在之基礎訴請被告東怡營造公司應就被告東怡建設公司所有之本院87年度執字第522號強制執行事件執行標的物中建物之全部為法定抵押權之登記後，再為塗銷，並聲明被告奕彊公司於該執行案件所分配1,207 萬8,340元之受分配債權額，不得受分配，所為請求，自非有據，其先位之訴，自應予以駁回。
(五)本件被告東怡營造公司出具與原告之法定抵押權拋棄切結書，雖因未辦理登記，不生法定抵押權消滅之效力，但被告東怡營造公司於出具拋棄法定抵押權前，既已明知法定抵押權優先於原告之抵押權，而東怡營造有限公司仍對原告為拋棄法定抵押權之意思表示，自係同意就原告不行使其法定抵押權優先受償之權利，而此種約定基於債之相對性及拘束力，在被告東怡營造公司與原告間發生效力，被告東怡營造公司應受該切結書之拘束，不得對原告主張優先受償，本件東怡營造公司法定抵押權所擔保之債權自不得優於原告所設定抵押權所擔保之債權而優先受償自明。是原告備位聲明第一項請求確認被告東怡營造公司就本件執行標的物之建物部分法定抵押權受償順位應後於原告所設定之第一順位抵押權，尚非無據，應予准許。
(六)原告另於備位聲明第二項中請求被告東怡營造公司應就系爭法定抵押權所繫之建物辦理順位低於原告對於相同標的物之第一順位抵押權之法定抵押權登記。惟查，系爭法定抵押權依修正前民法第513條規定，不待辦理法定抵押權登記即生效力，原告為此項聲明，顯無法律依據，自無從准許。
(七)本件被告東怡營造公司之法定抵押權既因出具拋棄切結書，而不得主張優於原告所設定之第一順位抵押權，業如前述，則本院87年度執字第522號執行事件，就系爭法定抵押權所繫之建物及其坐落之基地所拍得之價金7億6,202萬3,000元，除執行費及增值稅外，自應先由原告受償。查原告執行名義所載之債權額為9億3,200萬元及其利息、違約金，此有該執行事件分配表在卷可憑（89年度重訴字第20號第200頁），故原告基於抵押權人地位優先受償，即已無法受滿足之清償，被告奕彊公司代位行使被告東怡營造公司受償順位在後之法定抵押權，自亦無從再受清償。從而，原告本該分配表異議之異議權，於其備位之訴聲明第三項訴請認定被告奕彊公司就該執行事件所受分配1,207萬8,340元之分配額，全部分得受分配乙節，核屬有據，應予准許。
(八)綜上，本件被告東怡營造公司對被告東怡建設公司之法定抵押權，業因工作物完成及修正前民法513條規定而生效力，而其拋棄則因未為登記，與民法第758條規定不符，尚未發生消滅法定抵押權之物權效力，故原告之先位之訴各項聲明主張被告東怡建設公司上開法定抵押權不存在，為無理由，應予駁回。但被告東怡營造公司拋棄法定抵押權業對原告發生債之效力，不得再行主張其法定抵押權之受償順位優於原告所設定之抵押權，被告奕彊公司代位被告東怡營造公司，亦不得主張優於原告之抵押權而受清償，故原告備位之訴聲明第1項、第3項應認為有理由，至於訴之聲明第2項，則因民法513條修正前法定抵押權並無庸登記即已生效，原告備位之訴第2項聲明訴請被告東怡營造公司應設定次序在後之抵押權登記一節，尚屬無據，自無從准許。
三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 6 日
民事第一庭 法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 6 日
書記官 李慧娟