臺灣新竹地方法院民事判決 97年度勞訴字第15號原 告 丙○○訴訟代理人 吳聖欽律師被 告 新竹縣橫山鄉公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
陳恩民律師魏翠亭律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國97年12月1日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告之僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰陸拾伍元及自民國九十六年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十六年九月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新台幣貳萬伍仟玖佰玖拾伍元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按確認之訴，須由原告有即受確認判決之法律上利益者，始得提起（民事訴訟法第247條規定參照）。而所謂有確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而該不安之危險得以確認判決予以除去者而言。查本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，被告則否認之，是兩造就系爭僱傭之法律關係是否存在，於兩造0生有爭執而不明確，致原告之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，依上揭說明，原告就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣被告機關因編制工友員額不足，人力不敷使用，於民國93年7月16日僱用原告擔任被告機關工友，經試用3個月期滿成績合格，自93年10月16日起聘任原告為正式工友，原告於任職期間，勤奮任勞，表現優異，並無任何怠忽職務或違反勞動契約、工作規則之情事。詎料，被告機關竟於96年1月2日發函予原告，以原告之僱用不符政府精簡人事政策違規僱用為由，並於96年1月31日起，將被告予以解僱強迫原告離職。惟被告無正當理由解僱原告，其解僱應屬無效，兩造間之僱佣關係仍屬存在。是原告於96年1月31日遭被告違法解僱，被告自同年2月起即未給付原告任何薪資，原告每月薪資25,995元，為此，爰請求被告給付2月份起迄8月份之薪資共181,965元，並自96年9月1日起至復職之日，按月給付原告25,995元。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告辯稱原告聘用日期即93年7 月16日乃於前鄉長訴外人古榮耀任職期間，原告與訴外人古榮耀乃屬三親等姻親，顯見聘用違反銓敘部函示、公務員服務法第17條所揭示之利益迴避原則，該聘用契約明顯違法云云，惟查，被告已捨棄被告雇用原告之初違反公務員利益迴避規定，兩造僱傭關係自始無效之主張，則當事人為捨棄之陳述，即應受其拘束，不得撤回。退萬步言，按「公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」公職人員利益衝突迴避法第1條第2項定有明文。又按，「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益。」同法第5條復有規定。而工友之聘用固屬於同法第4條第3項之非財產上利益，惟三親等姻親，尚非該法第3條所謂公職人員之關係人。因此，訴外人古榮耀擔任被告機關首長時聘用原告，毋庸依公職人員利益衝突迴避法或公務員服務法迴避，又被告機關聘用原告當時之「事務管理規則」亦無禁止機關首長聘用三親等姻親為工友之限制，故原告受雇於被告機關，並未違反法律強制或禁止規定，勞動契約自屬有效成立。而上開事實亦為被告機關所明知，是以，被告於解僱原告時，僅以「不符政府精簡人事政策違規僱用」為由，而未將聘用時違反公務員迴避之規定列入。因此，被告據此主張，將原告解僱，顯不可採。
（二）又，被告稱其解僱原告係基於業務減縮及參酌審計部台灣省新竹縣政府審計室95年11月28日之函文「…依照上揭處理原則（六）：『各機關學校年度中超額空缺之工友，不得遞補，相關內部審核人員應嚴予審核，如有未依規定精簡而擅自遞補者，其所支經費應不予列支，並依規定懲處相關人員』之規定」辦理，被告依工友工作規則第47、48條規定終止與原告之勞動契約，自屬合法云云，惟查：
⒈被告機關首長即鄉長乙○○於95年3月1日就任鄉長後，於
同年4 月安插其外甥之子訴外人鍾崴至在被告機關工作，而於96年1 月解雇原告，又以臨時人員名義任用訴外人陳筱婷接替原告工作，並於其任職期間陸續聘用訴外人詹秀蜓、羅芳枝、陳秀莉、張瑞蘭、蔡淑娟、陳重益、鍾玉鍵、詹前峰等人。其中訴外人詹秀蜓原任技術工友，於93年
7 月16日屆齡退休，被告機關又將之以臨時人員名義回聘，由此可知，被告機關確實有人力需求，且人事財源也無問題，被告機關不僅無「業務緊縮」之情形，由其大舉增聘人元之事實，甚可認被告機關業務有所增加，被告以業務減縮為由，將原告解聘，誠屬謬論。至於被告所稱審計部之函文，並非法律反而抵觸相關規定，亦與行政院人事行政局之看法相左，況該函文所謂「處理原則六」適用對象為「超額空缺之工友」，而原告係編制員額內之工友，顯見該函文有所誤認。是被告據此主張原告為超額聘任將原告解任，顯無理由。
⒉又按，「依勞動基準法第11條第2 款規定，雇主得因業務
緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘僅一部歇業，而同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」最高法院75年度台上字第2456號判決意旨可資參照。觀以本件，各級政府機關工友已於87年7月1日納入勞動基準法適用範圍，且依行政院人事行政局於96年2月6日以局企字第0960002809號書函，就新竹縣峨嵋鄉公所92年以後進用工友，是否違反行政院相關規定等疑義ㄧ案，明確答覆：「…二、查依內政部民國95年6月20日台內民字第095010069號書函以，有關地方行政機關學校之工友進用、管理等事項，該部認定應屬地方自治事項之範疇，中央政府對於地方自治團體之自治事項，依法僅得「適法性監督」。三、另查目前行政院員額精簡政策相關規定，尚非屬法律或基於法律授權之法規，…。」等語，足見關於行政院員額精簡政策相關規定，尚非屬法律或基於法律之法規，有關地方機關學校、工友員額之核定及進用規定，仍屬地方自治權限。被告以此為解僱原告之理由，並非適法。
（三）被告復稱其得依工友工作規則第47條第1項第1款規定終止兩造間之勞動契約云云，惟按「雇主雇用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列是向訂立工作規則，報請主管機關核備並公開揭示之。」勞動基準法第70條定有明文。至於雇用勞工人數未滿三十人以上時，如因人事管理之需要而訂立工作規則時，仍須報請主管機關核備並公開揭示（內政部75年7月25日（75）台內勞字第4252317號函可參）。查，各級政府機關工友已於87年7月1日納入勞動基準法適用範圍，被告提出之工友工作規則僅是各單位於訂立工友工作規則時之參考，而被告並未依勞動基準法第70條規定報請核備並公開揭示，是該工友工作規則應非兩造勞動契約內容之一部分，縱使可認為該工作規則為勞動契約之內容，原告亦認為被告解僱原告並不符合該工友工作規則第47條第1項任何一款之規定，是被告據此工友工作規則將原告解僱，顯不合法。
（四）末查，被告另稱依照其所提出之新竹縣政府府行庶字第0920087371號函左下方人事室會簽「依本方案本所事務性技工工友之設計基準為二人，現有三人，超編一人，依規定列管列管出缺不補或移撥方式辦理」，故原告之聘僱屬於超編云云。惟按「下列各款為鄉（鎮、市）自治事項：二、關於財政事項如下：（一）鄉（鎮、市）財務收支及管理。」；「鄉（鎮、市）民代表會之職權如下：二、議決鄉（鎮、市）預算。」地方制度法第20條第2項第1款及第37條第2 款定有明文。據此，鄉（鎮、市）之用人及預算之審決、執行，乃屬地方自治事項，原告受被告之僱用為編制員額內之工友，自不生無法支付薪資給原告之問題，且前開函文發文日期為92年8 月14日，而原告是在93年11月3 日接獲被告公文獲得正式僱用，與原告公文發文日期相隔1 年以上，期間已有工友訴外人詹秀蜓等人屆齡退休，故有缺額，原告並非超額錄用，被告以此認定原告為被告機關超額任用，顯不可採。
三、綜上，爰聲明請求：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在；㈡被告應給付原告新台幣181,965元，及自繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢被告應自民國96年9月1日起至原告復職之日止，按月給付原告新台幣25,995元；㈣訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、查，行政院為貫徹員額精簡政策，自91年起函文各地方行政機關配合執行，被告之上級機關新竹縣政府亦陸續函文被告機關要求配合，故被告機關人事室乃於新竹縣政府函文中載明，依本方案本所事務性技工工友之設置基準為2 人，現有3人超編1人，依規定應予列管出缺不補或移撥方式辦理。詎料，被告機關原技術工友詹秀蜓於93年7 月16日屆齡退休後，被告原法定代理人古榮耀竟違反上開規定，於93年7 月16日自行聘任與其乃屬三親等姻親之原告擔任被告機關工友，並自93年10月16日正式聘用。然此聘僱原告之行為顯屬違法無效，且進用後，原告配置於橫山鄉公所祕書課工友，其工作內容及主業務範圍為被告機關一樓部分之清潔打掃工作，惟因該工友職務之工作內容及業務範圍，已有法定編制內之二名工友負責，故訴外人古榮耀乃安排原告負責收發文之工作，是以，於被告機關既有工友員額及工作分配下，實早已無進用原告之業務需要。嗣後，審計部台灣省新竹縣審計室又於95年11月28日直接來函提出糾正，被告機關雇用原告不符合政府精簡人事政策，違反行政院91年7月1日院授人企字0000000000號函各機關學校工友應出缺不補之規定，被告機關乃於96年1月2日通知原告，預告解除兩造間之勞動契約，並自96年1 月31日起予以解僱，因此，被告終止兩造間之勞動契約，自屬合法。
二、次查，原告雖主張「工友之聘用確屬公職人員利益衝突迴避法第4條第3項所規範之非財產上利益」，惟辯稱「原告非屬該法所規範之關係人」，故無該法之適用，兩造間之勞動契約仍有效成立云云，惟按，「主管不得任用配偶及三親等內血親、姻親，其兼任或代理之機關亦同。」銓敘部930610部法0000000000號函及公務人員任用法第26條第1項前段均有相關規定。次按，「公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避。」公務人員服務法第17條定有明文。而各政府機關之公職人員於任用工友或臨時人員時亦均有利益衝突迴避法之適用。觀以本件，原告聘用日期即93年7月16日為被告機關前任鄉長訴外人古榮耀在職期間，原告與訴外人古榮耀乃屬三親等姻親，顯見違反上開銓敘部函文及公務人員任用法、公務人員服務法之相關規定，是兩造間之繼續性僱傭法律關係應自始無效，被告自得合法終止兩造僱傭契約，要無庸疑。
三、第查，原告復稱行政院員額精簡政策之相關規定，非屬法律或基於法律之規定，地方機關仍有自治之權限；各級政府機關工友已於87年7月1日納入勞動基準法適用範圍，故被告依工友工作規則第47條第1項第1款之規定終止勞動契約，即屬無據云云，惟按，中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法得按事項之性質，為適法或適當與否之監督。大法官會議解釋第498號可資參照。又按「地方行政機關之聘（僱）用人員、技工、工友人數及用人計畫所需人事費用，應循預算程序辦理。地方行政機關增加員額時，應配合預算之編列，相對精簡現有聘（僱）用人員。」地方行政機關組織準則第28條定有明文。是地方機關首長縱有人事任免之裁量及自治權限，依法就上級政府所為之「適法性監督」，亦有遵守義務，並受預算之限制，尤於增加既有編制之人員時，更應配合預算之編列，相對精簡現有聘（僱）用人員。觀以本件，被告現任法定代理人乙○○於接任鄉長後，經據報查知原告進用時，已屬既有編制外之超額聘用，進用程序與法令有違；而原告之聘僱關係復顯有上陳利益迴避禁止規範之適用，具自始無效之情，嗣且經審計部台灣省新竹縣審計室於95年11月28日直接來函提出糾正，明確指明：「…其中丙○○因…進用，核與上開規定不符，罔顧法令禁止之規定進用，明顯違反政府政策。請依照上揭處理原則（六）：『…不得遞補…如有未依規定精簡而擅自遞補者，其所列經費應不予列支，並依規定懲處相關人員』，查明相關人員疏失責任議處…」故被告乃依法行政原則，據工友工作規則及勞動基準法第11條第2 款之規定，於地方自治之裁量權限範圍內，依法定程序終止兩造僱傭契約，當屬合法有據。況被告機關雖有自治權責，惟就相當業務之執行及預算之編列…等，仍受縣政府等上級政府及代表會通過，始得執行，豈得罔顧監督機關之意見表述？依理亦得援為職權運用合理裁量之據。原告以被告係屬地方自治機關，應不受上級政府審計室意見之拘束…云云，恐有誤會。
四、又，原告主張被告機關首長即鄉長乙○○於95年3月1日就任後，安插其外甥之子訴外人鍾崴至在鄉公所工作；另於解僱原告後，分別任用訴外人陳筱婷接替原告之工作，且有續予聘用訴外人詹秀蜓、羅芳枝、陳秀莉、張瑞蘭、蔡淑娟、陳重益、鍾玉鍵、詹前峰等人在鄉公所任職之情形，毫無業務緊縮之跡象，自不得以業務減縮為由將原告解聘云云，惟查，原告所咄咄質疑被告法定代理人乙○○疑似違反利益迴避原則所進用之訴外人鍾崴至，實係前於93年3 月23日由前任鄉長古榮耀所聘用為清潔隊員，是其任用，非與現任鄉長無關，無涉利益迴避之禁止規定之問題；另原告所指訴外人詹秀蜓、羅芳枝、蔡淑娟係於被告內部課室因各別臨時業務需要，而分別聘用，其等臨時性薪資則係於該年度預算內之交通管理業費項下支應；至於訴外人陳筱婷、陳秀莉、張瑞蘭、陳重益、鍾玉鍵、詹前峰等人均係臨時性僱用之約僱人員，尚非正式之增聘人員。是原告任用之初，即屬超額編制，於編制未依法定行政程序報准備查之前，當認被告機關並無該等法定員額外之業務量，本不得依法任用，惟被告機關之前任鄉長涉違利益迴避之禁止規範，逕予非法進用，本有不當，亦認應無該等業務需求之必要；且上級監督機關亦據以縮減被告機關之該項人事經費，於成本橫遭削砍下，被告機關更無支應該項業務之必要或可能，由此更可證被告機關確有「業務緊縮」之情。矧且，被告機關確無如原告所陳一再予擴張或另行支應原告所任職務之業務範圍及內容之情，則原告主張被告機關仍有該等業務需求云云，顯不可採。
五、綜核前陳，兩造間僱佣關係既自始無效，且被告機關格於法令限制，實無另行調動、移撥之替代方式，依法依理，被告機關首長無從續行留用原告，乃被告依法預告後終止兩造間僱傭法律關係，當符最後手段性之原則。為此，爰聲明請求：㈠請求駁回原告之訴；㈡訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被告於93年7月16日起僱用原告為被告普通工友，支薪俸一二０點，並先予試用三個月，於試用期滿成績合格，由被告自93年10月16日予以正式僱用。
二、被告於96年1月2日以違反政府精簡人事政策為由，發函解僱原告，並於96年1月31日終止兩造間僱傭關係。
三、原告於被告機關係以工友職缺實際辦理收發文業務，原告經被告解僱後，被告另聘請訴外人陳筱婷擔任原告原辦理之業務，並自95年3月1日起陸續聘用訴外人詹秀蜓、羅秀枝、陳秀莉、張瑞蘭、蔡淑娟、陳重益、鍾玉鍵、詹前鋒等人。
肆、得心證之理由：查被告以原告之僱用不符行政院精簡人事政策為由，於96年1月2日向原告發函表示自96年1月31日起終止兩造間僱傭關係乙節，固有新竹縣橫山鄉公所函、行政院函、審計部台灣省新竹縣審計室函等可證，惟為原告所爭執，主張被告之終止不合法。是本件兩造爭執之處應在於，兩造間僱傭關係是否仍存在？被告以業務緊縮、人事精簡政策為由終止兩造間僱傭關係是否合法？茲論述如下：
一、被告以業務緊縮、人事精簡政策為由終止兩造間僱傭關係是否合法？
（一）公務機關之技工、工友、駕駛人等，自87年7月1日起適用勞動基準法規定，此經行政院勞工委員會86年9月1日（86）勞動一字第037287號函公告在案，則兩造間僱傭關係自有勞動基準法之適用，應無疑義。被告雖主張依工友工作規則第47條第1款「因精簡、編併或機關裁撤時」之「精簡」事由終止兩造僱傭關係，有被告提出之工友工作規則在卷可稽，惟勞動基準法係對於勞雇關係中勞動條件最低標準所為之立法，是以，其他工作規則即上述工友工作規則亦須符合該法之最低標準方是，故雇主不得因勞動契約之約定或其他工作規則之內容而不當擴張其解雇權限。據此，本件仍應回歸適用勞動基準法之規定，合先敘明。
（二）按勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，且須縮小實際經營之業務規模及範圍，致產生多餘人力，為求經營之合理化，始得以業務緊縮為由終止勞動契約，是雇主倘仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院83年度台上字第2767號、95年度台上字第597號判決意旨參照）。經查，被告雖主張以業務緊縮、人事精簡政策為由終止兩造間僱傭關係，惟此為原告所否認，被告就其機關有何「業務緊縮」情事亦未舉證以實其說，被告有關業務緊縮致須減少人力之主張，已難遽採。且查，被告於原告在職時有工友四名，即普通工友三名、技工工友一名，於原告解僱後，則為普通工友二名、技工工友一名（見本院96年12月3日調解程序筆錄），被告並於解僱原告後，另行僱用臨時人員陳筱婷，且於95年間起迄今聘用詹秀蜓、羅芳枝、蔡淑娟等3名臨時人員，俾依被告機關課室業務之調整而調整，此外尚有陳秀莉、張瑞蘭、陳重益、鍾玉鍵、詹前峰等5位約僱人員，有被告提出之說明在卷可憑，是以，被告所僱用人員之員額並無減少之情事，被告亦仍有繼續僱用臨時人員或約僱人員以因應業務需求之情形，且由被告所聘用臨時人員3名乃由各業務課室依業務需求提出而聘用，以供各課室依業務需要調整擔任工作之情，亦足認被告仍因業務必要而有人力需求，並無所謂業務規模或範圍縮小致有多餘人力之業務緊縮現象。再者，原告原係以工友職缺實質上擔任被告機關收發文之工作，此為被告所不爭（見本院97年12月1日言詞辯論筆錄），而原告遭解僱後，其原所擔任之收發文工作係由被告新聘之人員陳筱婷接替，此亦為被告自承在卷（見本院96年12月28日調解程序筆錄），且被告提出之各課室說明中，民政課表示被告機關收發文業務繁重，依例均由二人負責等情，亦可知原告原擔任之工作內容，仍由他人接替擔任，該收發業務依然正常運作，其他各課室業務亦仍有人力需求，顯無業務緊縮而須減少人力之情事，且不符合解僱之最後手段性。被告雖辯稱：於原告解僱後未再進用「工友」云云，然不論被告是否以工友名義進用相關人員，被告既有聘用人員之需求，再參以被告仍聘用人員接替原告原擔任之業務，即難謂被告有何業務緊縮而須減少人力之正當事由。故而，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為被告已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由，因此，被告以業務緊縮為由，終止兩造間之勞動契約，自非合法。
（三）被告雖又主張其因政府人事精簡政策而解僱原告係屬合法云云。惟查，行政院於87年8月31日以行政院臺八十七人政企字第一八○八四三號函修正推行之「行政院所屬機關事務勞力替代措施推動方案」（以下稱勞力替代措施推動方案）規定：「壹、目的：各機關事物工作，改採替代措施，逐漸減少工友勞務人力，發揮人力效能，提高行政效率。．．叁、執行要領：一、本方案為大綱性與指導性之規定，各機關應斟酌本身之環境及設備條件，切實執行。
二、本方案列舉之各種替代措施，係供各機關衡酌本身條件，自行選擇採用，並非一律強制規定。三、本方案旨在有效遏阻公有名額不當膨脹，如工友名額超過規定標準者，則採溫和漸進方式，逐步消化，並非立即予以裁減。..
伍、具體作法：.. 五、妥善處理剩餘人力：（一）實施移撥（二）協洽承攬單位僱用（三）鼓勵退休（四）鼓勵資遣）.. 」，有該勞力替代措施推動方案附卷可稽，行政院91年2月19日授人企字第○九一○一八○一二八二號函示意旨略以：「主旨：為貫徹員額精簡政策，經訂定「各級行政機關、公立學校超額工友（含技工、駕駛）處理原則」．．．。說明：一、查依「行政院所屬機關事務勞力替代措施推動方案」規定略以，各機關工友應依「工友員額設置標準」配置工友員額，現有工友員額超過規定標準者，採溫和漸進方式，逐步消化；各機關實際精簡之工友員額，應配合機關年度預算編列逐年核實減列。另查立法院於審查九十一年度中央政府總預算時，通過決議本院應在一年內刪減各類員額百分之三。因此，為貫徹工友員額精簡政策，本院人事行政局於本（九十一）年元月十八日邀集相關機關共同研商訂定超額工友相關處理原則如次：．．．㈡各機關學校工友之精簡方式：⒈超額空缺工友：由本院配合各機關學校年度預算編列，逕予核實減列。⒉超額未出缺工友：鼓勵退離；並列為出缺不補，將來於「單位預算」之「預算員額明細表」說明欄中敘明。㈢凡非屬適用「事物管理規則」之工級人員，預算員額編列在工友人事費下支應者，仍應依前項精簡方式規定辦理。」，是由上開勞力替代措施推動方案及函示意旨以觀，該勞力替代措施推動方案對於超額工友（含技工、駕駛）係採取溫和漸進方式，逐步消化，並非立即予以裁減，易言之，不論依勞力替代措施推動方案之規定，或行政院91年2月19日上開函釋，針對超額未出缺工友之處理方式均係以溫和漸進方式，逐步消化，出缺不補，均無將超額未出缺工友逕予裁減之規定；被告以貫徹行政院人事精簡政策為由，未採行移撥、鼓勵退休、鼓勵資遣等方案，逕將原告予以解僱，自亦有違人事精簡政策之實施原意，且於法未合，是被告逕依行政院前揭函釋將原告予以解僱，顯屬無據。更遑論，被告並不具有勞動基準法第11條第2款所定之事由，已如前述，故縱認行政院前揭函釋得將符合勞動基準法第11條第2款規定之勞工予以解僱，被告亦因欠缺前揭法定事由，致其終止兩造間之勞動契約，亦難認為合法。
（四）另被告抗辯各機關長官對於配偶及三親等以內血親、姻親，不得在本機關任用，或任用為直接隸屬機關之長官，對於本機關各級主管長官之配偶及三親等以內血親、姻親，在其主管單位中應迴避任用，公務人員任用法第26條第1項定有明文，原告係於93年7月16日由當時擔任鄉長之古榮耀所僱用，而古榮耀與原告為三等姻親，依上開公務人員任用法之規定非屬適法，縱使兩造僱傭契約未經被告合法終止，亦自始未合法存在云云。惟查，被告已於93年10月16日依法正式僱用原告，有原告提出被告所不爭執之新竹縣橫山鄉公所93年11月3日橫鄉祕字第０九三００一００三五號函附卷可稽，兩造之僱傭契約即已合法成立，至於公務人員任用法第26條第1項之規定，僅可認為對公務人員之任用應迴避任用近親為宜之注意規定（台灣高等法院93年度重勞上字第3號判決參照），對兩造已成立之僱傭契約效力無礙，是被告此部分抗辯，亦無足採。
（五）本件綜上所陳，被告因不具有勞動基準法第11條第2款所定之事由，已如前述，則被告以前揭規定或行政院人事精簡政策為由終止兩造間之勞動契約，均非法之所許，不生已合法終止勞動契約之效力。
二、原告請求96年2月至96年8月未給付之薪資181,965元及自96年9月1日起至復職之日止，按月給付薪資25,995元部分：
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。查被告以業務緊縮、政府人事精簡政策為由終止兩造間僱傭關係，並不合法，業如前述，而原告主張其薪資為每月25,995元，業據其提出薪資表為證，被告對此復不爭執，則原告請求被告應給付96年2月至96年8月未給付之薪資計181,965元，及自96年9月1日起至原告復職之日止，按月給付薪資25,995元，自有理由。
三、綜上，被告以業務緊縮、政府人事精簡政策為由終止兩造間僱傭關係，既不合法，兩造間僱傭關係即尚存在，從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依據僱傭關係請求被告給付96年2月至96年8月未給付之薪資計181,965元及自起訴狀繕本送達翌日（即96年9月12日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自96年9月1日起至原告復職之日止，按月給付薪資25,995元，自有理由，應予准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認均與本件結論無違，爰不再予論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 12 月 19 日
民事第一庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 19 日
書記官 楊書棼