臺灣新竹地方法院民事判決 97年度勞訴字第18號原 告 己○○訴訟代理人 謝清昕律師
壬○○被 告 集英營造有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 許朝昇律師被 告 交通○○○區○道○○○路局北區工程處法定代理人 辛○○訴訟代理人 陳進會律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告集英營造有限公司應給付原告新台幣壹佰貳拾肆萬柒仟肆佰元，及自民國九十七年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訟費用由被告集英營造有限公司負擔百分之二十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾壹萬陸仟元為被告集英營造有限公司供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。本件原告於民國（下同）97年9月1日以集英營造有限公司（下稱集英公司）為被告，起訴請求被告集英公司應給付原告新台幣（下同）564萬7,711元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於訴訟進行中具狀追加交通○○○區○道○○○路局北區工程處（下稱高公局北工處）為被告，並變更訴之聲明為被告集英公司、高公局北工處應連帶給付原告202萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告集英公司應再給付原告377萬7,714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核原告上開追加係本於同一基礎原因事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與首開規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣被害人即原告之子庚○○受僱於被告集英公司，負責「國道1號北上84K空心磚隔音牆新建工程」（下稱系爭工程）工地施做，系爭工程係由被告高公局北工處交付予被告集英公司施做，蓋被害人庚○○與訴外人丙○○等5人於96年11月18日上午共同前往系爭工程工地處，正當被害人庚○○於路肩佈設交通錐，欲進行工程工地施做時，因訴外人陳宗堯駕駛小貨車駛入路肩追撞停放路旁之小客車，遭小客車撞擊致死。
（二）按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：…四、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償。」，勞動基準法（下稱勞基法）第59條第4款定有明文。查被害人庚○○之日薪為1,500元，換算每月平均工資為4萬5,000元，依前揭規定，喪葬費為5個月平均工資、死亡補償為40個月平均工資，合計為45個月平均工資，則被告等應連帶給付原告202萬5,000元之職業災害補償。又依勞基法施行細則第33條規定，雇主應分別於勞工死亡後3日內給付喪葬費，於死亡後15日內給付死亡補償，惟被告等迄今仍未為給付，爰請求如聲明第一項所示。
（三）又按「雇主對於使用道路作業之工作場所，為防止車輛突入等引起之危害，應依下列規定辦理：一、從事挖掘公路施工作業，應依所在地直轄市、縣（市）政府審查同意之交通維持計畫，設置交通管制設施。二、作業人員應戴有反光帶之安全帽，及穿著顏色鮮明有反光帶之施工背心，以利辨識。三、與作業無關之車輛禁止停入作業場所。但作業中必須使用之待用車輛，其駕駛常駐作業場所者，不在此限。四、使用道路作業之工作場所，應於車流方向後面設置車輛出入口。但依周遭狀況設置有困難者，得於平行車流處設置車輛出入口，並置交通引導人員，使一般車輛優先通行，不得造成大眾通行之障礙。五、於勞工從事道路挖掘、施工、工程材料吊運作業、道路或路樹養護等作業時，應於適當處所設置交通引導人員。六、前二款及前條第一項第八款所設置之交通引導人員如有被撞之虞時，應於該人員前方適當距離，另設置具有顏色鮮明施工背心、安全帽及指揮棒之電動旗手。」；「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，勞工安全衛生設施規則第21條之2及民法第184條第1項、第2項分別定有明文。被告集英公司違反前開規定，自應負損害賠償責任，請求賠償之範圍計377萬7,714元，茲將請求項目分述如下：
１、扶養費用：按直系血親相互間互負扶養之義務，為民法第1114條所明定。查原告之親屬除庚○○以外另有配偶及兩名子女之親屬，計算方式以台閩地區簡易生命表，女性之平均壽命為
81.72歲，則原告仍有餘命36.72年，又新竹縣每人年平均可支配所得24萬4,340元，故原告一次得請求之扶養費損害按霍夫曼計算法扣除中間利息後，為127萬7,714元（計算式：244340×20.917÷4＝0000000）。
２、精神慰撫金：被害人正值盛年即因職業災害而亡故，原告本欲與其共享天倫之樂，渠料頓時痛失愛子，心中無限感傷，而被告集英公司罔顧勞工安全之維護，有明顯之重大過失，衡諸被告之過失程度、雙方經濟情況，爰請求精神上損害賠償250萬元。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、被告集英公司雖略以：「…96年11月15日上午工地現場管理人員乙○○發現工人庚○○工作態度有異，故告知正洲工程行負責人自即日起不要再派遣庚○○到本工程工地工作，正洲工程行亦即照辦…96年11月18日早上8時前丙○○又帶領庚○○等四人自行開車直接至工程施工路段，將車停放於路肩，人員下車即自行放置交通錐意圖施工，不料卻遭酒駕者由正常車道開進路肩撞擊庚○○導致重傷送醫死亡…」等語，為雙方不具僱傭關係之論據。惟查，被害人前往系爭工程工地工作，其雇主當係集英公司無誤，雖被害人確有因態度不佳而遭告誡乙事，然仍繼續至工程施工地點進行上工，嗣後領取薪資亦係由集英公司所撥給，雖係經由第三人轉交，仍無礙被害人受僱集英公司之事實。且系爭工程之施工，除人員到場外，尚須集英公司提供隔音磚瓦、水車、警示車…等工程物品，則集英公司表示被害人已遭解僱且不知被害人為何自行前往該工程施工路段，均顯屬卸責之詞。退步言之，縱集英公司非其雇主，然據被告所自承，其係將系爭工程中「砌磚工程」轉包予丙○○承攬施做，職是，被告集英公司屬系爭工程工地之承攬人，其職業災害補償之責任與雇主並無二致，此有勞基法第62條可稽，被告集英公司仍應負職業災害補償之責。
２、被告高公局北工處辯稱本件並非職業災害，無需負職業災害補償責任云云。然按職業災害，係勞工於執行其業務上之工作時，因工作的意外事故，而致使工人發生死亡、殘廢、傷害或疾病的災害。惟勞基法就「職業災害」並未加以定義，一般均比照勞工安全衛生法第2條第4款對於職業災害定義之規定。按職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡，台灣高等法院86年勞上字第36號、87年度勞上字第13號判決可資參照。查本件被害人於系爭工程工地擺設交通錐，欲進行工程工地施工作業，因該工程工地未設置清晰交通號誌、標示、交通引導措施…等設備，致用路人開車駛入路肩，導致被害人死亡之結果，而被害人係進行工程作業之過程中死亡，難認被害人之死亡與其職業原因不具相當因果關係。且依被告集英公司所提出之危害因素告知及評估表已明確記載本件工程具「交通事故」此危害因素，顯見被害人遭逢交通事故為職業災害乙事，彰彰甚明。故本件被害人死亡當屬因職業災害而死亡，而被告高公局北工處亦應依勞工安全衛生法第16條之相關規定，與被告集英公司連帶負職業災害補償責任。
３、又被害人僅為受僱被告集英公司至工地現場施做之工人，對被告間之工程契約中有無約定假日不得施做等相關規定，均無從知悉，被害人確係因執行業務工作之意外意故，致使被害人發生死亡之災害，核與勞動基準法相關規定相符。是以，被害人係遭職業災害，被告應連帶負其職業災害補償責任等各節，至為灼然。至加害人陳宗堯所提出和解金120萬元部分，其係以被害人與加害人兩者間之損害賠償為請求基礎，與本件原告所得請求之職業災害賠償毫無關連，故就被告應負責部分，無須扣除前被害人與加害人約定之和解金120萬元，況陳宗堯實際上僅給付30萬元予原告，嗣後即不同意依該和解書履行。
４、末查被害人僅基層工人，施工之日期、地點及內容均非其可自主決定，於勞資地位顯不相當之情況下，以被告間工程承攬契約內之規定，為被害人與有過失之認定，當有悖於社會生活經驗而顯失公平之虞，即被害人並無過失。又按勞基法第59條係為保障勞工及其家屬之生存權，並保障或重建個人及社會勞動力之特別規定，非屬損害賠償之性質，並無民法第217條過失相抵規定之適用，最高法院87年台上字第1629號判決意旨可資參照；勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，故該項補償，應無民法第217條所定過失相抵之適用，最高法院89年台上字第1920號判決亦揭斯旨。準此，被告高工局北工處所認被害人應負與有過失之責任，係屬無理。
（五）為此聲明：
１、被告集英公司、高公局北工處應連帶給付原告202萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、被告集英公司應給付原告377萬7,714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
３、請准供擔保宣告假執行。
二、被告集英公司辯稱：
（一）緣被告集英公司係於96年8月間與被告高公局北工處簽訂契約，約定由被告集英公司承攬施作系爭工程。系爭工程自96年8月中旬報請開始施工，工班陸續進駐施工，砌磚班、鋼筋班、泥作班…等。為增加人力，被告集英公司於96年11月13日洽詢正洲工程行調派一組工班，即丙○○、甲○○、尚智強、庚○○等五人協助工地材料臨時搬運工作及砌磚，惟96年11月15日上午工地現場管理人員乙○○發現工人庚○○工作態度有異，故告知正洲工程行負責人魏義剛自即日起不要再派遣庚○○到系爭工程工地工作，正洲工程行亦即照辦。惟於96年11月16日，正洲工程行所派工人丙○○稱其願組織工班承攬本工地之隔音牆「砌磚工程」部分工作，並於當日與工地主任丁○○談妥價錢及付款方式，是系爭工程砌磚部分已轉包予丙○○承攬施作。詎料，96年11月18日（星期日）早上8時前丙○○又帶領庚○○等四人自行駕駛小型自用車直接至系爭工程施工路段，將車停放於路肩，人員下車即自行放置交通錐意圖施工，不料卻被酒駕者陳宗堯由正常車道開進路肩撞擊被害人庚○○導致重傷送醫死亡。
（二）按「本法所稱雇主，謂是業主或事業之經營負責人。」、「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定僱主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人員負連帶責任。再承攬者亦同。」，勞工安全衛生法第2條第2項、第16條分別定有明文，故應負勞工安全衛生法所定雇主之責任者，在事業單位以其事業招人承攬時，係指承攬人；再承攬者，則係指再承攬人而言。系爭工程其中砌磚工程之施作既由訴外人丙○○向被告集英公司承攬施作，而被害人庚○○係承攬人丙○○所僱用之人，被告集英公司並非被害人庚○○之雇主，承上法旨，被害人庚○○非為被告集英公司服勞務之人，雙方無任何選任監督之僱用關係，被告集英公司自無須負勞工安全衛生法所定雇主之賠償責任，至為灼然。
（三）退步言之，姑不論被告集英公司與被害人庚○○間是否存有僱用關係，本件肇事成因，係承攬人丙○○擅自違反「假日不得施作」之工作規則肇致，被告集英公司選任、監督受僱人及提供安全設施並無過失：查系爭工程施工路段為國道1號高速公路，依高公局北工處合約規定星期假日及國定假日不得施工，且不計工期，且於正常施工日（星期一～五）早上8時前須填寫施工報告單予監工工務段，並通報國道警察隊交通電台，如未通報國道交通單位，巡邏員警會取締驅離。又系爭工程工地施工前工地管理人員均宣導告知假日（含星期六、日）均休息不得施工，且有施工當日（星期一～五）工人均應在湖口休息區等候，俟被告集英公司人員於路肩做好安全防護措施（如交通籬、標誌、LED燈車、指揮旗手…等）。詎料，96年11月18日當天被告集英公司及工地人員均未聯絡任何工班工人當日要施工，承攬人丙○○等人自行開車上高速公路並將車輛停放於路肩下車走動，違反高速公路規則，其為個人行為，實非被告集英公司工地所能管理監督範圍。準此，被告集英公司並無任何違反任何選任、監督及提供安全衛生設備與措施義務，本件肇事成因係系爭工程承攬施作人丙○○及庚○○等人，違反不得於假日施工之工作規則，且亦未知會被告集英公司情況下，在未置安全防護告示裝備下，擅自駕駛私人車輛至施工現場，而遭第三人酒駕撞擊所肇致，實與被告集英公司無涉。
（四）又職業災害補償金之計算，依勞動基準法第59條第4款之規定，係以勞工平均工資計算補償金，而非原告所主張之原領工資計算，至於平均工資之定義及計算應依勞動基準法第2條之規定。 並聲明：原告之訴駁回。
三、被告高公局北工處則以：
（一）按「所謂職業災害應係指勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡係為完成作業過程所必須之活動所引起，兩者間具有相當因果關係，始足當之。若勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡係肇因非與職業原因有關之勞工個人行為或第三人行為，則不屬職業災害。」（最高法院91年台上字第198號判決意旨參照）。且內政部73年12月13日台內勞字第278912號函釋亦認於工作時間內，肇因於加害人之犯罪行為，尚難以職業災害論。依原告98年1月8日準備狀所述，顯見被害人之死亡，係因被害人違反約定，擅自進行施工，致遭酒駕者由正常車道開進路肩撞擊被害人導致重傷送醫死亡，依前引內政部73年12月13日台內勞字278912號函及最高法院91年台上字第198號判決意旨，本件係因第三人之犯罪行為所造成，自非屬職業災害，原告對被告高公局北工處請求職業災害補償，自非合法。
（二）被告高公局北工處對工程承攬人集英公司已科其保險及交通維持、施工安全維護，避免發生意外事故造成任何損害之義務，此觀系爭工程合約第14條、第15條、第20條、第21條及其特定條款第3章、第6章、施工規範第4章第4節及第5章第1節即明。被告高公局北工處亦不定期巡視檢查工程場所、依勞工安全衛生法於事前對被告集英公司及其施工人員實施具體之危害因素告知及評估，況行政院勞工委員會北區勞動檢查所所製作之災害檢查報告書第6頁第（四）點交付承攬之管理乙節，亦明確記載被告高公局北工處就有關道路工程作業之危害已於事前實施具體之危害告知，同時，被告高公局北工處與被告集英公司已定期召開協5會議，對於道路作業之交通危害之安全設施，亦予以連續調整其工作所必要之安全防護設備，且不定時實施工作場所之巡視檢查並作成記錄在案。此外，被告集英公司亦有提出2次施工計劃書（含交通維持計劃），其於該交通維持計劃第5章，亦詳載其施工時如何維持交通、工地安全、緊急事故處理等…，並有對作業人員「危害告知說明」。其所提出之第1次施工計劃書，即遭被告高公局北工處退回，顯見被告高公局北工處對此之嚴格要求態度。又系爭工程工址鄰近國道中山高速公路，施工時須封閉外路肩作為施工場所，故系爭工程合約特定條款參、三即明定「…若因施工需要封閉車道、路肩部份時，應事先經工程司同意，且施工管制前與撤除管制後應通知交控中心，並以施工實際需要之最小範圍予以管制…」，此為系爭工程應報准施工之依據，倘承商未報准擅自施工經被告高公局北工處發現，將立即驅離現場，並扣點處罰。另依契約工期計算法一、4規定「星期六、日、勞動節、國定假日及調整放假日不計工作天」。查96年11月18日係為星期日，依規定不計工作天亦即當日不應施工，惟被告集英公司及現場監工人員、施工人員於非工作天之星期日，未報經被告高公局北工處取得施工之許可，違反約定擅自入場施工；加以被害人之死亡，係肇因於第三人肇事撞擊死亡之犯罪行為，非屬職業災害，該損害均與被告無關，是被告無需負職業災害補償責任或其他任何損害賠償責任。
（三）退步言之，縱認原告得為請求，其請求金額亦有可議：
１、被告高公局北工處否認被害人日薪為1,500元。雖證人甲○○到庭證稱被害人於案發前作了一天半，每日工資為1,500元云云，姑不論其證言之真偽如何，縱其所證為真，亦無從證明被害人每月平均有45,000元之收入。尚不符勞動基準法第59條「平均工資」之規定。
２、按「但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」、「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額」，勞動基準法第59條但書、第60條分別定有明文。依原告所述，被害人之繼承人已與加害人陳宗堯就系爭損害，以120萬達成和解。是依前開規定意旨或類推適用前開規定，是被害人之請求，應扣除其已與加害人和解之和解金120萬元。
（四）退萬步言，系爭工程依契約工期計算法規定「星期六、日、勞動節、國定假日及調整放假日不計工作天」，查96年11月18日係星期日，依規定不計工作天亦即當日不應施工，且證人丁○○於98年2月17日到庭亦證稱當天為假日不施工，平時施工前要先通報高公局工務段，報請要施工，施工時要開LED燈指示車，再擺一些交通安全措施即拒馬、交通錐，待交通安全措施擺好以後才可施工；證人乙○○亦於98年2月17日到庭證稱施工時要開LED警示車，擺設交通錐等警示標誌，且其曾向丙○○表示假日不得施工。出事前一天（星期六），丙○○帶四、五個工人在現場砌磚遭其發現，其遂將渠等趕走。又訴外人丙○○亦於96年11月18日警訊中證稱當日施工未通報；本院檢察署96年度偵字第6935號刑案，亦有證人於97年1月15日證稱丙○○應該知道假日不得施工。故當日承商現場監工人員、施工人員及該施工業者均違反約定擅自進場施工，皆未向被告高公局北工處申請施工許可。依上所述，本件被害人於非工作天之星期日，未報經被告高公局北工處取得施工之許可，違反約定，擅自入場於系爭地點施工致造成系爭損害，被害人自應負民法第217條規定與有過失之責任，亦應免除被告高公局北工處之責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告高公局北工處於96年8月間將系爭工程發包予被告集英公司承攬施作。被告集英公司再將系爭工程其中之砌磚工程轉包由訴外人丙○○承攬，而被害人庚○○係應訴外人丙○○之邀，前往系爭工程之工地現場施工。
（二）被害人庚○○於96年11月18日週日上午，未經報請高公局北工處同意，逕與丙○○等四人自行駕駛小型自用車至系爭工程施工路段，將車停放於路肩，人員下車即自行放置交通錐意圖施工，詎遭酒醉駕駛之訴外人陳宗堯由外側車偏離開進路肩撞擊庚○○導致重傷送醫死亡。
（三）原告於97年9月3日向勞工保險局申請庚○○職業災害死亡補助，經勞工保險局於98年1月13日核定發給死亡補助45個月計77萬7,600元，並經原告受領（見卷第197頁）。
五、本件經協議兩造整理並確認爭點為：系爭事故是否屬於職業災害？被告集英公司、被告高公局北工處是否需付職業災害賠償責任？被告集英公司是否有違反民法第184條第1、2項規定？如認原告上開請求成立，原告請求金額是否合理？被害人應否負與有過失責任？經查：
（一）系爭事故是否屬於職業災害？按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依規定予以補償，勞基法第59條前段定有明文。該條規定職業災害補償之立意，無非係因近代事業經營，由於機械或動力之使用，或由於化學物品或輻射性物品之使用，或由於工廠設備之不完善，或由於勞工工作時間過長或一時疏失，均可能發生職業上災害，致勞工傷病、死亡或殘廢；而勞工一旦不幸遭受職業上災害，往往使勞工及其家屬生活，陷於貧苦無依之絕境。故為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展，由雇主對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題。是職業災害補償之性質非屬損害賠償，即非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任。又勞基法對於「職業災害」，固未設有定義性之規定，然依該法第1條第1項：本法未規定者，適用其他法律規定之規定，參照「勞工安全衛生法」第2條第4項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，判斷是否屬勞基法第59條所稱之「職業災害」，當視該災害與「職業上原因」是否有關，即是否具備「職務遂行性」及「職務起因性」。至該災害發生之原因是否屬「雇主可控制之因素所致」，則非所問（最高法院95年度台上字第2542號、第2779號判決意旨參照）。即倘發生之職業災害與「職業上原因」有相當因果關係，縱該災害肇因於非雇主可控制之因素，雇主仍須負勞基法第59條所定之職業災害補償責任。蓋因勞工所從事之活動與職務，直接或間接有利於雇主，而雇主亦或多或少對此可加以掌控、防免損害之發生，或藉由保險、產品之賣價適當地予以分散或轉嫁危險故也。查本件被害人庚○○係於高速公路路肩從事隔音牆砌磚工程，於前開時地放置交通錐準備提出勞務時，遭訴外人陳宗堯駕車駛入路肩撞擊致死，而高速公路無論何時均有車輛高速行駛乃眾所週知之事實，對於路肩之施工人員之安全自極可能產生危害，且被告集英公司所提出之施工計劃書中所附之系爭工程危害因素告知及評估表，亦將交通事故列為系爭工程之危害因素，有危害因素告知及評估表附卷可稽（卷第132頁），是被害人庚○○所發生之死亡，顯係因其職業上工作所引起，具有相當因果關係，核屬職業災害，至為明灼。至被告高公局北工處所引之最高法院91年台上字第198號判決意旨及內政部73年12月13日台內勞字第278912號函釋，均係針對「非與職業原因有關之勞工個人行為或第三人行為」而致之傷亡所為之闡釋，與本件情形核屬有間，自不得比附援引，附此敘明。
（二）被告集英公司、被告高公局北工處是否需付職業災害賠償責任？被害人應否負與有過失責任？
１、按「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任，原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人員負連帶責任，再承攬者亦同」、「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任」，勞工安全衛生法第16條、勞基法第62條第1項固定有明文；惟上開規定所謂事業單位，依勞工安全衛生法第2條第3項規定，係指「本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構」；另依勞基法第2條第5款規定，亦係指「適用本法各業僱用勞工從事工作之機構」，是公務機關應非勞工安全衛生法或勞基法所稱之事業單位。再按，「有關職業災害勞工保護法第31條『事業單位以其工作交付承攬者』，其所稱『事業單位』之認定，以該事業單位實際經營內容及所必要輔助活動，作個案認定；至於『以其工作交付承攬』之『工作』係以事業之經常業務為範圍，不以登記之營業項目為限，與勞動基準法第62條及勞工安全衛生法第16條、第17條中之『事業單位以其事業…』之『事業』範圍相同」，有行政院勞工委員會91年9月27日勞安一字第0910050787號函釋足稽。又，事業單位如「非以其事業招人承攬」，因其招人承攬之業務非其營業範圍之一部分，在客觀上根本不具備實施工作之專業知識技能，自無法對承攬工作有適當的監督，此時如承攬人或再承攬人所使用之勞工發生職業災害，應認該事業單位只需負民法上之定作人責任而無庸負職業災害連帶補償責任較為公允。查被告高公局北工處為公務機關，並非勞工安全衛生法或勞基法所謂僱用勞工從事工作之機構，得否有上開規定之適用，已非無疑。況被告高公局北工處係屬政府機關之辦理國內高速公路交通運輸之專業交通機構，負責高速公路交通運輸之相關交通事務，其中包括高速公路之養護及拓建、交通管理及行車安全維護事項、通行車輛工程受益費之徵收事項、高速公路路邊設施之營運管理事項、高速公路沿線環境之整理與維護等事項，是其業務執掌之範圍應係高速公路交通設施建設「完工啟用後」之養護、拓建、管理及營運等事項，並非指專門負責高速公路相關工程之興建或拓建之工程施作。被告高公局北工處對於其高速公路交通建設之工程，多依政府採購法規定，對外公開招標交由其他廠商承攬施作之方式辦理，本件系爭工程亦同。是被告高工局北工處將「非以其事業之經常業務範圍」之系爭工程交由被告集英公司承攬，應認其僅須負民法上之定作人責任，而無須連帶負職業災害補償之責任。
２、次按勞工因遭職業災害而致死亡時，雇主除給予5個月平均工資之喪葬費外，並應一次給予其遺屬40個月平均工資之死亡補償。其遺屬受領死亡補償之順位為（一）配偶及子女（二）父母（下略）。又事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人連帶負勞基法所定之雇主應負職業災害補償之責任，勞動基準法第59條第4款、第62條第1項分別定有明文。查本件被告高公局北工處於96年8月間將系爭工程發包予被告集英公司承攬，被告集英公司再將系爭工程其中之砌磚工程轉包予訴外人丙○○承攬，而被害人庚○○則為丙○○所僱用，並於上開時地因職業災害致死，已如前述。則被告集英公司既為承攬人，依上開規定，自應與丙○○連帶負職業災害補償責任，應可認定。又庚○○未婚，原告為其母，有戶籍謄本在卷可考，則其請求庚○○5個月平均工資之喪葬費及40個月平均工資之死亡補償，自屬有據。查原告主張庚○○之日薪為1,500元，換算每月平均工資為45,000元，雖為被告所否認，惟查被害人庚○○就系爭工程，係到場施作第三天即發生此職業災害，且在事發之前，庚○○係每日向丙○○領現金1,500元等情，業據證人甲○○證述在卷（見卷第205頁反面、第206頁正面），則依勞基法第2條第4款有關平均工資之定義觀之，因原告之工資乃係按工作日數計算，其受僱於丙○○工作第三天（第二日工作半天）即發生本事故，乃係屬工作未滿六個月者，則以前述第四款中段所定以「工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額」方式計算，乃係工作2.5日之所得工資總額即3,750元，除以工作期間總日數即2.5日，即為1,500元，是原告主張每月平均工資以45,000元計算，應屬可採。準此，原告可得請求被告集英公司賠償之職業災害補償金額為2,025,000元（即45,000×45＝2,025,000）。
３、惟按未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞基法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助；雇主依勞基法規定給予職業災害補償時，第1項之補助得予抵充，職業災害勞工保護法第6條第1項、第4項規定甚明。本件被害人雖未加入勞工保險，惟因本件職業災害，業經勞工保險局依職業災害勞工保護法第6條、勞工保險被保人因執行職務而致傷病審查準則第3條等規定，核定並支付原告死亡補助777,600元，有勞工保險局98年1月13日核定通知書在卷（見卷第197頁），則依前開規定，勞工保險局對原告給付之死亡補助777,600元，得予抵充，則於扣抵後，原告得向被告集英公司請求賠償之職業災害補償金額為1,247,400元（2,025,000-777,600=1,247,400）。
４、末按勞工因遭職業災害致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依勞動基準法第59條之規定予以補償，該雇主所負之職業災害補償責任，並不以雇主有故意或過失或其他可歸責事由存在為必要，即非在對於違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係在維護勞工及其家屬之生存權，係以生活保障為目的之照顧責任，並非損害賠償責任之性質，是受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利，應無民法第217條過失相抵規定之適用。故本件被害人庚○○就本件職業災害之發生縱與有過失，惟職業災害補償責任之性質與損害賠償之性質有間，應無民法第217條過失相抵規定之適用，被告辯稱應依過失相抵原則減輕賠償金額，應無理由。
（三）被告集英公司是否有違反民法第184條第1、2項規定？被害人應否負與有過失責任？
１、查系爭工程係由被告高公局北工處交由被告集英公司承攬，被告集英公司之工程師丁○○再將系爭工程其中之砌磚工程之一部分轉包予訴外人丙○○承攬施作，而被害人庚○○係丙○○所僱用等情，業據證人丁○○於台灣新竹地方法院檢察署96年度相字第691號卷證述綦詳（見前揭相驗卷第86頁），依此被告集英公司與訴外人丙○○均屬承攬人，依勞工安全衛生法第16條、勞基法第62條第1項之規定，就職業災害均應負連帶責任，已如前述。被告集英公司雖辯稱被害人庚○○係次承攬人丙○○所僱用，非為集英公司服勞務，雙方無任何選任監督之僱用關係云云，然此係被告集英公司是否因違背勞工安全衛生法，應依同法第34條科處行政罰鍰之問題，被告集英公司仍不失為勞工安全衛生法第2條第2項所稱之事業主及事業之經營負責人，此亦可參卷附之行政院勞工委員會北區勞動檢查所97年11月14日勞北檢營字第0971019768號函檢附之檢查報告書，亦載「罹災者庚○○雖與丙○○、甲○○一同至本工地，但工作調派及指揮監督仍為集英公司，故本案以集英公司為罹災者庚○○之雇主撰寫本報告書」等語（見卷第26頁反面），可資佐證。是被告集英公司上開抗辯，應無足採，亦不能因此解免被告集英公司在勞工安全衛生法之雇主責任。
２、又被告集英公司另辯稱本件肇事成因，係因承攬人丙○○擅自違反「假日不得施作」之工作規則逕自施工，事故當天被告集英公司及工地人員均未聯絡任何工班工人當日要施工，承攬人丙○○等人自行開車上高速公路施工，其為個人行為，非被告集英公司所能管理監督云云。查本件系爭工程合約特定條款參、施工期間交通維持：第三項固約定「…若因施工需要封閉車道、路肩部份時，應事先經工程司同意，且施工管制前與撤除管制後應通知交控中心，並以施工實際需要之最小範圍予以管制…」，亦即系爭工程之施作如有需封閉車道、路肩部份時，應報請高工局北工處核准。另依契約工期計算法第一條第4項規定：「星期六、日、勞動節、國定假日及調整放假日不計工作天」，此有採購契約及其附件在卷可稽（見卷第67、65頁）。
查本件事故之96年11月18日係為星期日，依規定不計工作天亦即當日非施工日，惟丙○○及被害人庚○○等人確未經報備即入場施工，固為兩造所不爭。惟查丙○○於本件相驗案件偵查中證稱：「（誰通知你前往該處施工？你前往該處是否有向工務段通報？）我昨日星期六上午有到現場施工半天，因來不及做水泥灌漿，現場監工小吳請我明天再過來，…」；另與被害人庚○○一同施作之工人甲○○亦證稱：「（96年11月17日是否也有在該處工作？）有，16日也有，我們已經連續工作好幾天」、「（你們是否知道高速公路假日不得施工？）有聽丙○○聊天提過，但是老板要我們工作我們也只好去」等語（見台灣新竹地方法院檢察署96年度相字第691號卷第23、101頁）；又集英公司之現場監工乙○○於前揭相驗卷亦證稱：「（依照高工局施工契約規定，週六日是禁止施工期間，為何你們仍於11月17、18日〈週六、週日〉到場施工？）17日只是載水跟補料半天而已，18日是丙○○的工人來施作的。」（見前揭卷第29頁），其亦不否認集英公司確有於週六假日未經報准施工，則丙○○、甲○○上開證詞應可採信，應認被告集英公司為求趕工，確有於例假日於系爭工地施作，且亦明知丙○○等人於96年11月18日至事故現場施作，被告集英公司辯稱丙○○等人自行開車上高速公路施工，非其所能管理監督云云，核屬卸責之詞，不足採信。
３、按「雇主對於使用道路作業之工作場所，為防止車輛突入等引起之危害，應依下列規定辦理：一、從事挖掘公路施工作業，應依所在地直轄市、縣（市）政府審查同意之交通維持計畫，設置交通管制設施。二、作業人員應戴有反光帶之安全帽，及穿著顏色鮮明有反光帶之施工背心，以利辨識。三、與作業無關之車輛禁止停入作業場所。但作業中必須使用之待用車輛，其駕駛常駐作業場所者，不在此限。四、使用道路作業之工作場所，應於車流方向後面設置車輛出入口。但依周遭狀況設置有困難者，得於平行車流處設置車輛出入口，並置交通引導人員，使一般車輛優先通行，不得造成大眾通行之障礙。五、於勞工從事道路挖掘、施工、工程材料吊運作業、道路或路樹養護等作業時，應於適當處所設置交通引導人員。六、前二款及前條第一項第八款所設置之交通引導人員如有被撞之虞時，應於該人員前方適當距離，另設置具有顏色鮮明施工背心、安全帽及指揮棒之電動旗手。」，勞工安全衛生設施規則第21條之2定有明文，而前開條文之規定，係以防止職業災害，保障勞工安全為目的，為保護他人之法律。又按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；再不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第184條第2項前段、第192條及第194條分別定有明文。查被告集英公司明知丙○○帶領庚○○等人於假日至事故現場施工，復疏於設置交通管制措施、未指派LED燈指示車，致被害人庚○○於遭訴外人陳宗堯駕車駛入路肩撞擊致死，顯係違反保護他人之法律，自應依民法第184條第2項負侵權行為賠償責任。而被害人庚○○為原告所生之子，有戶籍查詢資料附卷可參，揆之上開規定，原告請求被告集英公司賠償扶養費及非財產上之損害，洵屬有據。茲就原告請求之各項金額審核如下：
⑴扶養費用損失部分：按直系血親相互間互負扶養義務，負
扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務，受扶養權利者為直系血親尊親屬時，其受扶養權利不以無謀生能力為必要，此分別為民法第1114條第1款、第1116條及第1117條所明定，惟仍受「不能維持生活」之限制（最高法院62年7月16日62年度第二次民庭庭推總會決議意旨參照），又夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同，民法第1116條之1定有明文。經查，原告己○○係被害人庚○○之母，於00年0月00日出生，而原告除被害人庚○○外，尚有配偶張榮順及張瑋倫、張凱隆2名子女，此有原告之戶籍謄本1件附卷可參，而原告己○○於本件事故發生時（即96年11月18日）為43.42歲，依原告所提出之台灣地區96年度簡易生命表所示，女性平均壽命為81.72歲，是原告於本件事故發生時之餘命為
38.3歲，且經本院向北區國稅局新竹市分局調閱原告95、96年度所得稅資料，查明原告於95年度所得收入僅35,300元，於96年度並無所得收入，可認原告難以維持生活，自得請求子女共同扶養，又原告與其配偶夫妻之間亦互負扶養義務，是被害人庚○○應負擔之扶養義務為4分之1，以新竹縣每人年平均可支配所得24萬4,340元為基準計算，依據霍夫曼式扣除中間利息，原告得請求之扶養費金額為132萬7,311元（計算式：244340×21.00000000×1/4＝1,327,311元），原告請求扶養費127萬7,714元，未逾上開數額，為有理由。
⑵慰撫金部分：
按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第194條定有明文。又被害人之父、母、子、女及配偶所得請求賠償相當金額之慰撫金，法院在為量定時，應斟酌該加害人並被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位及經濟狀況等關係定之；且此部分非財產上損害之慰藉金，固非如財產損失之有價額可以計算，但仍應以被害人之父、母、子、女及配偶精神上所受之苦痛為準據，亦即應審酌被害人連同被害人之父、母、子、女、配偶之地位、家況，所受痛苦之程度、與其家屬之關係，加害人之地位，暨其他一切情事，俾資為審判之依據，最高法院76年臺上字第1908號判例、48年臺上字第798號、第1982號判決意旨足資參照。又查被害人庚○○為原告所生之子女，其等遭受喪子之痛，受有相當之精神上損害，自無可疑，其依上開規定請求精神慰撫金，核屬有據。本院斟酌兩造身份、地位、經濟狀況及原告所受痛苦等一切情狀，認原告請求之精神慰撫金以100萬元為適當，逾此範圍部分，即屬無據，應予駁回。
２、綜上，原告得請求之損害賠償金額共計為227萬7,714元（計算式：1,277,714＋1,000,000＝2,277,714）。惟按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件被害人庚○○違反假日不得施工之規定，亦未依規定通報高工局北工處，且未穿著反光背心、未開LED燈車，是被害人庚○○就本件事故之發生自與有過失，本院認過失比例應以百分之40為適當，是爰減輕被告集英公司百分之40之賠償責任。則原告得請求被告集英公司賠償之金額為136萬6,628元（0000000×60／100＝1,366,628）。
３、末按雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞基法第60條定有明文。又因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274條亦有規定。查本件原告得請求被告集英公司給付之職業災害補償金額為1,247,400元，已如前述，又原告前另與本件同一事故之共同侵權行為人陳宗堯於本院刑事庭98年度交附緝字第3號以270萬元達成和解，並實際受領汽車強制險150萬元及現金30萬元，合計180萬元等情，有和解筆錄附卷可稽，則依上開規定予以扣除後，原告已無可得請求之侵權行為損害賠償金額。
（六）從而，原告本於勞基法第59條規定，請求被告集英公司給付職業災害補償金額1,247,400元，及自97年10月21日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，即屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，關於其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
書記官 林欣宜