臺灣新竹地方法院民事判決 97年度勞訴字第2號原 告 甲○○
號6樓號6樓被 告 財團法人台灣省私立香園紀念教養院法定代理人 乙○○訴訟代理人 曾能煜律師
戴愛芬律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國97年3月17日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾肆萬零陸佰壹拾貳元及自民國九十五年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新台幣伍拾肆萬零陸佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原係請求被告應給付原告新臺幣（下同）588,100 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於96年10月12日具狀聲明被告應給付原告545,860元及上開利息，後又於民國97年3月17日言詞辯論期日聲明減縮為540,740元及上開利息，核係屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條，原告所為訴之變更，程序上並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告於民國83年8月22日起在被告處任職，任職期間平均每月薪水新台幣38,395元。詎被告於95年8月15日在未告知及未徵詢原告同意之情形下，逕自公告「工作指派調整」將原告降職、降薪、並調離現有工作場所，顯有打壓、不當調職與權利濫用之嫌，造成原告身心打擊甚巨，故原告未予同意接受派令，並以95年8月30日湖口郵局第209號存證信函通知被告將依據「勞動基準法第14條第1項第6款」規定，表示自
9 月1日起請假至9月13日，並於9月14日起終止兩造間之勞動契約，如被告不同意予以請假，則改於9月1日起終止與被告之勞動契約，同時要求被告應按勞動基準法第17條、勞動基準法施行細則第8條之規定給付原告資遣費；另依據勞動基準法施行細則第23條之規定要求被告補發國定假日工資，及原告與被告終止勞動契約時仍有8天特休假，一併結清給付。故被告應給付原告計算如下：
（一）資遣費:463,940 元。被告年資12年1個月 (民國83年8月
22 日到職)，終止契約前6個月平均薪資為38,395元/月。依規定應付予本人資遣費為38,395元X 12又1/12個月=463,940 元。
（二）國定假日工資：66,560元。自90年9月28日適用勞動基準法起至95年9月28日終止勞動契約止，依勞動基準法第37條規定應放而未放之國定假日共計有52日（1280元/日X52日=66,560元）。
（三）本年度未休完之特休假8日計1,280元/日X 5日=10,240元。
故被告應給付原告共計540,740元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。
二、按勞動基準法施行細則第7條「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項」：第1款：工作場所及應從事之工作有關事項、第3款：工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項之相關規定。又雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：一、基於企業經營上所必需；二、不得違反勞動契約；三、對勞工薪資及其勞動條件，未作不利之變更；四、調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；五、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函參照，查：
（一）被告湖口院區教保員之職缺應調動該院區工作性質較相近之人員擔任，但被告卻刻意將原告由新豐分院之就業服務組組長職位調至湖口院區教學組任教保員之職缺，顯非其經營上所必須。又原告任職被告教養院已有11年資歷，工作場所及所從事之工作有關事項亦經雙方合意而履行多年，工作地點亦是勞雇雙方勞動契約所議定內容之一，每年考核績效皆為甲等，然被告卻在未與原告溝通之情況下，逕自發布調職公告，將原告降職、降薪、調至湖口院區改變工作場所，明顯違反勞動基準法施行細則第7條第1款「工作場所及應從事之工作有關事項」、第3款「工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項」之勞動契約規定。
（二）按勞動基準法第21條規定「工資由勞雇雙方議定之」，員工薪資為勞動契約之一部份，非經雙方同意，任一方都不得片面變更。惟原告經調職後薪資減少職務津貼4,000 元，占原薪資10.5％，影響原告家計生活。且新職務教學組教保員與原告現有之工作職務就業服務組組長之業務截然不同。故降職、降薪、改變工作地點及環境等，難謂「對被告薪資及其他勞動條件，未作不利之變更」。
（三）又按，內政部「身心障礙福利服務專業人員遴用訓練及培訓辦法」第3條規定，教保員應符合下列資格之一：一、專科以上學校醫護、職能治療、物理治療、教育、社會、社會工作、輔導、心理、青少年兒童福利或家政等相關科系畢業。二、醫護學校護理、職能治療、物理治療或復健科系畢業。三、高中（職）以上學校畢業，並經主管機關主辦或委辦之教保員班培育或訓練及格。惟查，原告並不具上述教保員任用之資格，且與現有工作業務截然不同，原告於8 月21日以簽呈方式告知被告不同意接受調職，而被告仍執意要求被告自9月1日至湖口院區履任新職，否則將依據工作手冊相關規定辦理，顯然被告知行為有違反勞動基準法第5條「雇主不得以強暴、脅迫、拘禁或其他非法之方法，強制勞工從事勞動」之規定及涉及「權力濫用、濫用調職權」之嫌。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告違反勞動基準法之相關規定，原告自得依勞動基準法規定終止兩造間之勞動契約：
被告工作人員服務手冊第5項第3條所訂之資遣辦法中規定「……若不遵守調派，則視為即時自動終止契約，並以資遣處理。足見，原告依勞基法第14條第1項第6款、被告「工作人員服務手冊」第5項第3條之規定終止勞動契約，於法有據。被告於95年8月15日逕自發佈人事調派令，將原告自新豐分院就業服務組組長降調至湖口院區教學組教保員，此種對一位在現職工作11年之勞工所採行降職、改變現有工作性質、場所及環境之調職命令除違背雙方當初之勞動契約外，亦違反內政部74年9月5日 (74)台內勞字第328433號函所揭示之雇主調動勞工工作五原則，意圖打壓、逼退之意及涉及權利濫用甚為明顯。原告對於被告之不當調職亦向被告表達無法接受之意，而被告仍執意執行其人事調派令。故原告依據勞基法第14 條第6款、勞基法施行細則第7條第1、3款、被告工作人員服務手冊第5項第3條第1、2款之規定，自95年9月1日起終止與被告之勞動契約關係並依法請求資遣費，自屬有據。
（二）原告請求被告給付資遣費、特休假及國定假日工資為有理由：
原告於95年8月30日即以湖口郵局存證信函第209號函知被告，對其不當調職、違反勞工法令及雙方之勞動契約之行為原告無法接受，將於休完95年度應休未休假後，即95年9月14日起，按勞動基準法第14條第6款之規定終止與被告之勞動契約，如被告不同意原告之請假，則自95年9月1日起終止與被告之勞動契約關係。由上述說明可察，原告與被告間之勞動契約關係明顯自95年9月1日起即已終止，故無日後曠職三日及免職等情事發生。原告依法請求被告支付資遣費，當屬有據。原告於95年9月1日起終止與被告之勞動契約時，仍有8天特休假未休。而雙方勞動契約終止之起因是被告違反勞工法令及勞動契約，導致原告權益受損故責任當屬被告至為顯見，原告對此部份特休假工資請求亦屬有理。另被告所言「勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘述，事後不得反悔，再請求雇主補發假日工資」，而所謂勞工同意雇主給付薪資之方式，此乃在正常法定工時之情況下雙方所議定之薪資給付條件亦是勞動契約內所約定之一部份，而原告主張的是依勞基法所規定應放假日由於被告未依法放假而要求被告上班所衍生之國定假日工資，向被告請求支付，應屬合法。
（三）被告無故將原告調職、降職實屬具有權利濫用之嫌：⒈按民法第148 條規定「行使權利，履行義務，應依誠實及
信用方法」。雙方之勞動契約已履行多年，在未被告知及徵詢意見之情況下，被告卻逕自發佈人事調派令，將原告不當調職，被告顯有違背「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」及勞動契約。調動原告後仍安排他人接任原告職務，可見此職務仍有其必要性。被告對原告之不當調職聲稱是「基於通盤考量被告院內業務發展之必需，有其正當性及必要性」應提出具體說明理由，豈可因被告主事者個人之喜惡而恣意妄為，違反勞動法令。又依被告法人登記證書及組織架構內容中可清楚了解「就業服務組」與「教保組」分屬不同之專業領域，各司其職，原告為領有勞委會職訓局身心障礙者就業服務專業訓練研習證書之合格身心障礙者就業服務員，且擔任被告之就業服務組組長，被告不調派其它具教保員資格之員工，卻執意調派不具教保員任用資格之原告擔任教保員，此種降職、調職本末倒置之人事調度明顯是打壓、逼退之作法。
（四）考績等級則為被告員工每年年終獎金發放之標準，考核表由員工自核經主管初核最後由院長核定後轉人事、會計單位。人事、會計單位據此發放年終獎金並將考績等級列於薪資表或年終獎金表內再轉發每位員工。故93、94年度之考績其正確性無庸置疑，至於91、92年度之考核表或缺自核者或缺初核者簽名等，故無需贅言。再者，被告如否定原告之工作績效可依勞基法第11條第5款予以資遣，豈可以91年之考績做為95年不當調職的理由或藉口。被告訂有「工作人員服務手冊」以為被告管理及所有員工工作之依循準則，凡請假、離職…等都訂有相關之程序規定與主管權限。原告如屬離職，請被告提出簽核之離職書，而且也無日後不當調職等勞資爭議之情事發生。綜上所陳，原告認為自原告向新竹縣政府勞工局舉發被告未依規定實施勞基法後，即遭被告利用各種方式打壓、逼退欲讓原告知難而退以規避資遣費。而主事者不依法行事，此種管理權在位階上高於政府法令之不當做法顯有權利濫用之嫌。
四、綜上所陳，爰聲明：（一）請求被告應給付原告新台幣540,740元及自起訴狀繕本送達翌日（95年10月4日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告調動原告之職務，並未違反勞動契約或勞動法令，原告不得依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約：
按勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，此不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部最高法院88年度台上字第1696號裁判意旨參照。查，被告於90年12月24日訂定工作規則，有工作人員服務手冊可稽，該工作規則第5條第3點關於資遣辦法內明定「聘約期間內院方因需要得徵詢受聘人意願調派到其他地區工作或派至院外服務，並依新職薪資增減。若不遵守調派，則視為即時自動終止聘約，並以資遣處理。」因被告係從事身心障礙者早期療育、啟智教育、職業訓練、就業訓練及安置及輔導之社會福利機構，故被告所雇用之人員必須對於院生有極大之耐心及愛心，為避免個人之因素影響被告院內院生之心理發展，因此被告訂立前開條款以供被告視院內工作人員之情況，隨時調整職務，以維被告設立之宗旨。此工作規則所訂之調職命令權並無明顯不合理之裁量濫用情形，亦無違反法律強制或禁止規定情事，自屬有效，成為兩造僱傭契約內容之一部，有拘束雙方之效力。準此，被告基於組織運作及避免原告工作壓力之考量，於符合前開工作規則之調動原則，自得調動原告之職務，原告主張被告對其打壓、不當調職云云，顯非可採。
二、原告前開所為終止勞動契約既不合法，則其請求給付資遣費及勞動契約終止前應休而未休之特別休假日數工資，亦無理由：
（一）按被告基於院內之需求，對原告所為職務之調整，有其經營之必要性及正當性，亦無權利濫用，已如前述，則被告行使調職命令權自無違反勞動契約或勞工法令之情，是原告依前開勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造之勞動契約，於法不合，並無理由。惟原告於95年8月30日以湖口郵局第209號存證信函終止兩造勞動契約後，95年9月
14 日起即未到被告院內上班，按勞基法第12條第1項第6款：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…六無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」、勞動基準法施行細則第24條第2款規定：「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。」、又依據被告教養院之請假流程規定，特別休假應提前提出申請，並完成前開請假流程後，方視為完成請假手續。原告雖於95年8月
30 日以湖口郵局第209號存證信函表示，於9月1日至9月
12 日向被告教養院請特休假，然因原告並未覓妥職務代理人，原告之請假未獲院長核定，不符被告請假規定，原告並未完成請假手續。而被告於95年9月4日已發函要求原告踐行請假相關手續，原告仍置若罔聞，因此，被告於95年9 月6日以原告於95年9月1日至同年9月6日未至被告處所上班，原告連續曠職逾三日為由，而以免職論處，並無違誤。且依原告前開終止兩造間勞動契約之意思表示，僅得視為自請離職之意。準此，原告既是曠職、自請離職，自無依勞動基準法第14條第4項準用第17條規定，請求被告給付資遣費之權利。
（二）次按，勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2字第21776號函釋可參，是以依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資。查原告既係因無故曠職逾三日遭被告免職，則此勞動契約之終止，則非可歸責於被告之原因，揆之前開函釋，不論原告任職被告院內，是否有原告主張應休特休日數而未休之情形，原告當不得向被告請求勞動契約終止前應休未休完之特別休假日數之工資，原告此部分請求屬無理由。
（三）末按，「雇主應置備勞工簽報簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存一年。」勞動基準法第30條第5項訂有明文。是以，被告目前僅留存95年9月起之出勤資料，其餘皆已銷毀，而原告於95年9月1日起即未到被告處任職，因此被告並無保留任何關於原告之出勤卡。被告否認有原告所指未休假之情事，原告並未提出相關事證加以佐證，顯無可採。
三、退步以言，若本院認原告之主張為有理由，原告亦不得向被告主張假日工資及特休未休日之工資：
（一）按勞動基準法第21條第1項規定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。故勞雇雙方約定採較高日薪含假日工資方式，勞工每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞動基準法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許，是雇主應給付之例假日及國定休假日之工資，仍得與勞工約定以提高各工作日之薪資，即以較高之日薪包含假日工資，以達假日工資給付之目的，並無違法可言，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束，事後不得反悔，再請求雇主補發假日工資。
（二）查原告任職被告機構時擔任行政工作，係從事斷續性工作，原告於任職當時，已明知且同意其工作之特殊性，例休假日工作在所難免，又原告任職期間，被告每月給予原告之薪資，皆高於法定最低薪資，可認兩造當時約定係採較高日薪含假日工資方式給付薪資。揆諸依前開實務見解，兩造所約定之工資既未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額，並不違反勞動基準法之規定，原告自應受其拘束，事後即不得任意翻異，更行請求例休日及特休未休之工資。
四、原告另主張其由組長職務調至教保員職務，降級四級，且原告考績每年都是甲等，被告調職行為有權利濫用云云。惟查：
（一）原告由組長調至教保員職務，僅降級兩級，依原告於被告教養院91年至94年之績效考核表，原告於91年、92年、94年皆獲得乙等成績，93年雖獲得甲等成績，然該年度之考績，係以原告自核之成績，直接認定為年度考績分數，並無法顯示原告工作之實際情形。因此由原告91年、92年及94年之考績，可認原告於被告教養院之工作能力並非良好，且被告於91年績效考核表內，已對原告表示「缺乏魄力執行任務」，原告並不足以擔任職訓組組長之職務甚明。又原告於95年7 月向被告教養院董事長表示壓力很大，並於95年8 月表示職務倦怠，已提出離職書，據此可知，原告已無心繼續其職訓組組長之工作。則被告基於被告組織運作之情形，並審酌原告之工作能力及態度，調整原告之職務，並無不當之動機或目的可言，並非權利濫用。
（二）至原告雖另主張被告所為之調職，致原告權益嚴重受損，屬權利濫用云云。惟查，民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內；又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照。再者，若要求雇主行使調職命令權，必須符合全體勞工之職業利益與人事公平性，故應認雇主行使調職命令權，僅與使勞工因調職而負擔超出社會一般通念，認為應忍受之不利益程度時，始得謂雇主權利濫用。經查，本件被告行使職務命令權，將原告自就業服務組組長調至教保員，係被告基於通盤考量被告院內業務發展之必需，有其正當性及必要性，自難認有不當之動機或目的，客觀上亦未使原告負擔超出社會一般通念認為所應忍受之不利益程度，揆諸前開說明，被告並無權利濫用，原告所述顯無理由。
五、原告主張被告應就原告對於其任職於被告院內之出勤情形負舉證責任，原告又主張被告應保留原告之出勤卡，以為日後有利之證據云云，並無理由：
（一）原告既主張被告有短付薪資，原告確有於休假日或例假工作之事由，自應就其出勤情形，負舉證責任，方符合舉證責任之分配。
（二）查「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」勞動基準法第30條第5項定有明文，而該條設置之目的係在使勞雇雙方因工時發生爭議時，賦予雇主應使勞工對於其工作工時得為舉證之強制規定，因此，該法要求雇主應置備出勤卡，並應保留一年。換言之，雇主保留勞工一年之出勤資料，即屬保障勞工權益，若勞工對於一年前所發生之工時之爭議，應由勞工自行提出舉證之方法，若要求雇主對於勞工主張一年前發生之工時之爭議，仍須負舉證責任，則與法條規定不符，並使雇主負擔過重之舉證責任，原告雖於95年9月28 日提出起訴，然原告並未提出保全證據之請求，被告無保留原告出勤卡之義務，因此被告按月銷毀被告院內員工之出勤資料，並無違法。
六、綜上，原告之請求，實無理由，並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原告於83年8月22日起在被告財團法人台灣省香園紀念教養院處任職，歷任職業訓練組組長、就業服務組組長，任職期間為12年1月。
二、被告於95年8月15日公告工作指派調整，自同年9月1日起將原告由新豐院區就業服務組組長調任為湖口園區教學組教保員。
三、原告於95年8月30日以湖口郵局第209號存證信函表示，自9月1日起至9月13日請假，並自9月14日起終止兩造間之勞動契約，如被告不予以准假，則改自9月1日起終止與被告間之勞動契約，該存證信函已於95年8月31日送達。
四、被告於95年9月6日發函以原告連續曠職三日為由將原告免職。
五、原告於擔任就業服務組組長時之薪資為38,395元，調任教保員後之薪資為34,395元，原告於離職前6個月平均薪資為38,395元。
肆、得心證之理由：本件經協議整理爭點，兩造所爭執之處應在於，原告以被告違法降級、減薪為由終止勞動契約是否有理由？原告請求被告給付資遣費有無理由？又原告得否請求被告給付特別休假工資及國定假日工資？茲論述如下：
一、原告以被告違法降級、減薪為由終止勞動契約是否有理由？
（一）按工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之，此為勞動基準法施行細則第7條第1款規定甚明。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之（最高法院77年度台上字第1868號判決參照）。又如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需；(2)不得違反勞動契約；(3)對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；(5)調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助（內政部74.9.5(74)台內勞字第328433號函釋內容參照）。次按，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，應由勞雇雙方議定之，且不得低於基本工資，除法令另有規定或勞雇雙方另有約定外，工資應全額直接給付勞工，此亦為勞動基準法第2條第3款、第21條第1項、第
22 條第2項所明定。
（二）查原告主張被告將其自就業服務組組長調任至教學組教保員之職務，為違法降級之事實，為被告所否認，辯稱：被告係因原告工作表現不佳，且原告自行表示倦勤，基於被告組織運作之情形而調任，雖有降級，但工作規則已有明定，並無違反勞動基準法規定情事等語。經查，原告原係擔任被告就業服務組組長職務，嗣被告於95年8月15日發布公告，將原告解任並同時自95年9月1日起調任教保員之職務，此為兩造所不爭，並有公告影本乙紙附卷可稽，而被告於就業服務組下之組織架構為：組長→副組長→督導→副督導→組員，有被告組織架構圖在卷可參，並為被告所不爭，是被告將原告調任教學組教保員之職務，較原告原先擔任就業服務組組長之職務自有所降級，以人員升遷程序觀之，被告將原告調任教學組教保員之職務，原告日後尚須歷經副督導、督導、副組長等升遷程序，始能升任為組長職務，是原告主張被告將其調任教學組教保員之職務，確為降級而有對於原告之勞動條件作不利之變更，應屬可採。
（三）又勞雇雙方訂立勞動契約時，除工資、工作性質及工作時間外，工作地點亦為勞方決定是否接受該工作之考量要件之一，蓋工作地點會影響勞工通勤時間之多寡、家庭生活之安排及家庭經濟之總體規劃，對於勞工不可謂不重要；且原告原係在被告教養院新豐院區工作，被告調動原告前往湖口院區工作，二地點有交通上之差距，參以原告原係擔任就業服務組組長，而被告將其調任為教學組下之教保員，非僅有降級之情形，且將其自就業服務組調至教學組，工作性質亦有不同；又內政部「身心障礙福利服務專業人員遴用訓練及培訓辦法」第3條規定，教保員應符合下列資格之一：一、專科以上學校醫護、職能治療、物理治療、教育、社會、社會工作、輔導、心理、青少年兒童福利或家政等相關科系畢業。二、醫護學校護理、職能治療、物理治療或復健科系畢業。三、高中（職）以上學校畢業，並經主管機關主辦或委辦之教保員班培育或訓練及格，而原告並不符合上開資格，此為原告所自承，被告對此亦未爭執；是故原告調職後職務降級、工作地點變動、工作性質亦不同，且與原告之能力、興趣不符，該調職情形以社會一般通念衡量，勞動條件顯為不利之變更，此項調職自非一般勞工所得接受。
（四）再按上開內政部所發布調職五原則函示意旨，係勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定，雇主確有調動勞工工作必要，應依該五項原則辦理，即該五項原則應係併存關係，而非由雇主擇一即認有調職之權利。查本件原告之職務調動，勞動條件更處不利情事，已如前述，被告雖辯稱對原告調職係因被告組織運作所必須，然對是否別無其他方案且為被告組織運作所必須之要件，並無實質之證明與說明，且被告調任原告職務後，仍聘請他人擔任原告原就業服務組組長之職務，此為被告所不爭，自難認調整原告職務係為組織運作所必須；再原告調職後，工作地點與工作性質均不同，被告對於因此可能產生之負擔，亦未給予適當之協助，且將原告職級調降，因此，此項調動不符上開五項原則。是原告主張被告之調動違反兩造原先訂立之勞動契約及勞動法令，堪予採信。
（五）再者，被告於解任原告就業服務組組長職務後，在未經原告同意之情形下，逕將原告降級調任教學組教保員，非僅將原告職務降級，且原告擔任就業服務組組長時之薪資原為38,395元，調任教保員後之薪資則為34,395元，顯有調降原告薪資之情形，被告雖稱並無違法減薪云云，惟查，被告調任原告為教保員已屬違法不當，且薪資應由勞僱雙方議定，縱有調動原告之必要，在未經原告同意調整薪資之情形下，亦不得任意減薪，是原告之薪資於調動前為38,395元，調動後薪資僅餘34,395元，自有違反勞動法令、勞動契約之情事，被告所辯尚不足採。
（六）被告雖辯稱：係因原告工作表現不佳，原告自行表示倦勤，基於組織運作所必須而為調整，且工作規則已有明定，未違反勞動契約云云；惟查，被告就原告有何工作表現不佳情事，並未舉證以實其說，據證人即被告前秘書劉雅娟於本院審理時所為「（原告）對學生的情形很瞭解，也很願意幫忙，新院長到職後有對聲請人（即原告）作一些要求，因董事會希望中壢休息站部分結束，學生家長因此希望再找工作機會給學生，但因為學生本較弱勢，且加上景氣的關係，要馬上找到工作本來就比較困難」等語之證述（見本院96年12月3日調解程序筆錄），亦難認原告有何工作表現不佳、不適任之情事；而被告所提出之原告績效考核表，或為原告自我評定者，或僅有主管初核，且93、
94 年度之考績均為原告自評，而分為甲等、乙等，有績效考核表附卷可稽，是尚難僅以該績效考核表作為原告不適任工作之依據。而原告前雖曾主動請辭，惟其嗣亦已撤回辭呈，此為兩造所不爭，原告就此亦否認係為倦勤，被告自不得據此即任意調整原告職務。此外，被告亦未舉出其他證據證明原告確有不適任之情事，是被告所為上開辯稱尚不足採，被告以原告不適任為由調降其職務，自有未合。而被告之工作人員服務手冊第5條第3項雖有「聘約期間內院方因需要得徵詢受聘人意願調派到其他地區工作或派至院外服務，並依新職增減薪資。若不遵守調派，則視為即時自動終止聘約，並以資遣處理。」之規定，惟該工作規則仍規定需因「需要」，即院方業務或運作需要，且徵詢勞工意願後始為調派，被告之調派自不符合工作規則之規定，遑論被告內部所定工作規則仍應遵守內政部發布之雇主調動勞工工作五原則，本件調動既不符合該五原則，被告以工作規則有所規定為由藉以規避調動勞工之上開五原則，自無足採。
（七）綜上，被告違法解任原告就業服務組組長職務，並在未經原告同意之情形下，逕將原告降級調任教學組教保員，非僅將原告職務降級，且調降原告薪資，工作性質又與原就業服務組不同，被告調任原告擔任教學組教保員之行為顯已違反勞動法令、勞動契約，並造成原告權益之受損，故原告主張被告上開降級、減薪違反勞動法令與契約，堪予採信。
二、原告請求被告給付資遣費有無理由？
（一）按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告，終止契約，勞動基準法第14條第1項第5、6款定有明文。次按，雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1月者以1個月計，而平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第17條及同法第2條第4款分別定有明文。而依勞動基準法第14條之規定終止契約者，依同法第14條第4項亦有準用第17條之規定。
（二）查本件被告違反勞動法令及契約致有損害原告權益之虞，既經本院認定如上，則原告以95年8月30日湖口郵局第209號存證信函向被告表明終止兩造間之勞動契約，於法即屬有據，該存證信函並於95年8月31日送達被告，兩造間勞動契約自已終止，被告主張原告於95年9月6日起曠職三日以上，已予免職，自無理由。遑論依被告工作人員服務手冊第5條第3項之規定，亦明定不遵守調派時，視為即時自動終止聘約，並以資遣處理，是在原告未同意調派之情形下，無論係原告依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，或依被告內部工作規則之規定，兩造間勞動契約均已終止，且均應以資遣處理之。是原告於依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約後，請求被告依法給付資遣費，自屬於法有據。經查，原告自83年8月22日起在被告教養院任職，至95年9月1日勞動契約終止之日止，年資為12年1月，而其終止前六個月之月平均工資為38,395 元，此均為被告所不爭，再依勞動基準法第17條計算，原告請求被告應給付其以12.08個月平均工資計算之資遣費463,812元【計算式為：38395x12.08=463811.6，小數點以下四捨五入】，於法洵屬有據，自應准許，逾此部分之請求，則屬無據，難予准許。
三、原告得否請求被告給付國定假日工資？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又依勞動基準法第37條、第39條規定，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。而勞動基準法第37條規定應放假之紀念日則係指「一、中華民國開國紀念日 (元月一日)。二、和平紀念日 (二月二十八日)。三、革命先烈紀念日 (三月二十九日)。四、孔子誕辰紀念日 (九月二十八日)。五、國慶日 (十月十日)。六、先總統蔣公誕辰紀念日 (十月三十一日)。七、國父誕辰紀念日 (十一月十二日)。八、行憲紀念日 (十二月二十五日)」；又其他由中央主管機關規定應放假之日係指「一、中華民國開國紀念日之翌日 (元月二日)。二、春節 (農曆正月初一至初三)。三、婦女節、兒童節合併假日 (民族掃墓節前一日)。四、民族掃墓節 (農曆清明節為準)。五、端午節 (農曆五月五日)。六、中秋節 (農曆八月十五日)。七、農曆除夕。八、台灣光復節 (十月二十五日）」，同法施行細則第23條第1項、第3項分別著有規定。
（二）原告主張其有52日之國定假日未休，被告應給付原告52日國定假日工資之事實，業據其提出工資計算表、被告教養院92年、94年假日一覽表、95年被告教養院工作時數公告等為證，被告雖辯稱：否認原告所提假日一覽表及工作時數公告之真正，原告應舉證證明其有於國定假日上班之事實云云；惟查，被告教養院係採二週84工時制，此為兩造所不爭，而上開勞動基準法及施行細則所定應放假之日，被告教養院除元旦、清明節、國慶日、端午節、春節、中秋節、二二八有放假外，餘如元月二日、三二九、婦幼節、九二八、十月二十五日、十月三十一日、十一月十二日、十二月二十五日均未放假，勞動節則係自94年開始始有放假，業經證人即被告前秘書劉雅娟於本院審理時證述：「.. 只有元旦、清明節、國慶日、端午節、春節、中秋節、二二八有放，元旦的第二天、三二九、婦幼節、勞動節、九二八、十月二十五日、十月三十一日、十一月十二日、十二月二十五日沒有放。勞動節從94年開始有放，94年之前沒有放。（沒有放假的節日如何處理？）就當作一般上班日，沒有特別給薪，不能申請加班費，亦無加班補休。（提示原證十一，這是什麼？）這是那時候的規定的放假日及上班時數，這是我做的，這個表是真的。（沒有放假的國定假日聲請人是否有上班？）有上班，沒上班又沒請假會變曠職。」等語（見本院96年12月3日調解程序筆錄），核與原告所提出之被告教養院假日一覽表所為記載相符，證人即被告前會計張瓊文所為證述亦大致相同，已足認被告教養院於上開國定假日並未休假，係依一般上班日上班，亦未特別給付工資或加班費（或加班補休），被告辯稱原告所提假日一覽表非真正，並不足採，則在原告已舉證證明被告教養院於原告主張之國定假日未休假，係照常上班，而被告又無法舉證證明原告未於上開國定假日上班而有曠職之情形下，原告主張其有於上開國定假日上班，被告依法應給付國定假日工資，自屬可採。
（三）至被告另辯稱：兩造已約定給付較高薪資，不得再請求給付國定假日工資云云，惟此為原告所否認，被告對於是否確有此等約定亦未舉證證明之，而證人即被告前秘書劉雅娟於本院審理時亦證述：「（是否知道相對人有對員工說因為沒有放假的國定節日而調高薪資？）沒有調高薪資，是有午晚餐免費提供，這是相對人的福利，但與國定節日未放假無直接關係。薪水部分是按市場機制，且是在任職之初就已經談好的」等語（見本院96年12月3日調解程序筆錄），且上開國定假日及其他由中央主管機關規定應放假之日，應予休假，縱經徵得勞工同意於休假日工作，亦應發給工資，此乃勞動基準法之明文規定，是被告以原告取得較高薪資，不得再請求國定假日工資為辯，於法自不足採。
（四）本件原告既得請求被告給付國定假日工資，且原告計有52日之國定假日上班，有如前述，而每日工資為1,280元，為兩造所不爭，則被告應給付原告之國定假日工資為66,560元（計算方式：1280×52=66560），原告之請求，即屬有據。
四、原告得否請求被告給付特別休假工資？
（一）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條、同法施行細則第24條第3款分別著有明文。又勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日79台勞動二字第21827 號函釋、同會82年8月27日台82勞動二字第44064號函釋及同會89年9月14日台89勞動二字第00 28787號函、最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
（二）本件原告主張其自勞動契約終止前之特別休假共有8日未休，被告應給付原告該8日特別休假之工資之事實，已據其提出特別休假日工資計算表為證；被告對於原告尚有8日之特別休假未休並不爭執，惟辯稱：勞動契約之終止係可歸責於原告，被告無庸給付特別休假工資等語。然查，本件兩造勞動契約之終止係可歸責於被告，業如前述，依據上開說明，原告特別休假未休自係可歸責於被告，從而，原告請求被告給付8日之特別休假工資計10,240元，自有理由。
五、綜上，原告主張被告違法降職、減薪，有違勞動契約與勞工法令，依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止兩造間勞動契約，於法有據，其請求被告給付資遣費，即有理由，應予准許；原告另請求國定假日工資、特別休假工資部分於法尚無不合，應予准許。從而，原告依據勞動基準法第17條、39條之規定，請求被告給付540,612元及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件結論無違，爰不再予論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
民事第一庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
書記官 楊書棼