臺灣新竹地方法院民事判決 97年度勞訴字第4號原 告 甲○○訴訟代理人 張仁興律師被 告 台灣萊寶亞太光電有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳國源律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國九十七年六月十六日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告起訴時原訴之聲明為⑴確認原告與被告間僱傭關係存在；⑵被告應給付原告新台幣（下同）1,213,059元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑶被告應自九十七年二月一日起按月給付原告71,400元，及各自九十七年二月一日起之各月末日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於訴訟進行中，原告主張終止兩造間勞動契約，乃就上開原起訴聲明⑵⑶部分變更為被告應給付原告1,272,054元，及自準備書狀（一）繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核係屬單純減縮應受判決事項之聲明，自應准許。（另原告撤回第一項聲明部分，已據被告同意）。
貳、事實摘要：
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）原告自九十年四月二十三日起任職於被告台灣萊寶亞太光電有限公司，並擔任業務專案經理乙職，主要工作內容為推廣產品銷售等，每月平均薪資為13 9,229元。詎九十六年五月三十一日，被告突然以「公司業務變更，公司規模縮編，又無適當職位可安置」為由，要求原告無須再前往公司上班而將原告資遣（原證一資遣證明書）。然查，事實上被告並未存有前開所稱法定資遣事由，此僅係被告為解雇無犯有重大過失之原告，規避勞動基準法規定之虛偽情狀。是被告既為非法資遣原告，並不生終止勞動契約關係之效力，兩造之勞動契約關係原應仍繼續存在，又被告既已先行預示拒絕接受原告勞務給付之意思，原告自亦無補服勞務之義務，且被告仍拒絕原告恢復職務，原告為謀生計，已於九十七年三月十四日以存證信函終止兩造間勞動契約（準備書一狀原證一存證信函暨回執，於同年月十七日送達被告）。
（二）按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」勞動基準法第十一條規定在案；又按「．．．按勞動基準法第十一條第四款規定，業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主可終止勞動契約。依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要，又無其他適當工作可供安置時，始得合法終止勞動契約。」「．．．按勞動基準法第十一條第四款規定．．．必以雇主確有業務性質變更之事實，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置之情形，始足當之。．．．查上訴人經被上訴人解聘前受僱被上訴人醫院擔任護理員，而被上訴人係國防部直屬軍醫院，其未舉證證明其解聘上訴人前，有業務性質變更之事實，且上訴人主張被上訴人於八十九年五月份曾徵求編制內聘雇人員護理員22名，於八十九年八月份徵求聘二等及聘一等護理員各1名等情，業據提出被上訴人所不爭之八十九年五月十日國軍左營醫院每日公報暨附件八十九年五月國軍編制內聘僱人員進用需求表、八十九年八月國軍編制內聘僱人員進用需求表在卷．．．可按，顯見被上訴人醫院並無因業務性質變更，有減少勞工之必要，尚難認為被上訴人有勞動基準法第十一條第四款所定得終止勞動契約之事由」（臺灣高等法院九十三年度勞上字第五一號及臺灣高等法院高雄分院九十四年度勞上更字第一號判決參照）；另按「．．．雇主非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第四款定有明文。所謂業務性質變更，概指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察。必以雇主確有營業性質變更、有減少勞工必要之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，雇主倘關於同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨（勞動基準法第一條規定參照），即難認為已有上述得預告終止勞動契約之事由存在。」、「（一）按非有雇主之業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時：或勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告終止勞動契約，勞動基準法第十一條第四款及第五款分別定有明文。所謂業務性質變更，係指雇主考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內，所為之經營或生產組織上之改變或調整之措施，包括產品種類或生產技術等項，出於經營決策與生存所需，雇主對於其所經營業務之全部或一部業務種類關於質方面之變更。」臺北地方法院九十五年度勞訴字第四一號及同院九十四年度重勞訴字第三三號判決等亦足參照。本件被告所營業之項目主要為事務性機器設備零售業、精密儀器零售業、機械器具零售業、電子材料零售業、資訊軟體零售業（原證二被告公司基本資料），原告所擔任職務為業務專案經理，主要工作內容即為推廣產品銷售等工作。被告主張依勞基法第十一條第四款為資遣理由，必以被告確有業務性質變更之事實，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置之情形，始足當之，亦即被告對於所經營業務之全部或一部業務種類關於質方面之變更（若僅為量方面的變更，依據前開法律規定及實務見解等，均不得以此為由資遣員工），方得依據該條款而為資遣。然查，被告自九十六年迄今未曾有業務緊縮，仍以前述之營業事項為業務性質，由此可知，被告並未有業務性質變更之情。且縱若被告真有業務性質變更，亦應先將，亦應先將原告安排至其他部門，並詢問原告轉任其他部門之意願，惟被告從未詢問過原告轉任其他部門之意願，而逕自非法以「無其他適當工作可供安置」為由解雇原告，足證被告之解僱資遣行為與法相牴。另被告對於原告非法解僱資遣後，除再要求被告考慮改以定期工之方式工作外，又於九十六年十月十六日要求原告再度繼續回被告公司上班（原證三再度僱用確認函），然原告依其指示上班，但僅只一日，被告竟再度於當日告知原告，翌日起又無須繼續上班，是被告「未有減少勞工之必要」至明，否則又何須要求原告擔任定期工？又何須要求原告再度返回該公司任職？況且，被告於九十六年十一月初另聘任新任業務經理，若被告事實果有業務性質變更，且有減少勞工之必要，為何於短短數月間又重新招聘同一職務之新任員工？綜上均可知被告所為之解僱事由並不存在。
（三）另依行政院勞工委員會八十五年二月十日台85勞動二字第103252號函「勞動基準法第二條第三款規定，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，基此，工資定義重點應在該款前段所敘勞工因工作而獲得之報酬，至於該款後段包括以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括工資、薪金、按計時獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與均屬之，但非謂工資、薪金、按計時獎金、津貼必須符合經常性給與要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。」及依行政院勞工委員會八十七年八月二十日台87勞動二字第035198號函「績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞動基準法第二條第三款暨施行細則第十條規定，應屬工資範疇，於計算退休金時，自應列入平均工資計算。」查被告計算出原告薪資以英文書寫Average salary（6M），是原告主張每月平均薪資為13 9,229元應無誤，且原告於勞退新制開始適用後，仍服務於被告公司，依據上開規定，舊年資應予保留，被告公司舊制年資結算會議已同意結算舊制年資，並已於九十六年十二月份發放結算金。是原告舊制年資為4.5年，依據勞工退休金條例以及被告之會議結論，原告自得請求舊制年資之結算金，原告依勞工退休金條例第十二條之規定決定選擇提領結算金，因此，縱若被告仍主張九十五年五月三十一日之資遣為合法，原告請求結算金請求權在九十四年七月一日已為存在，嗣後之資遣並不影響請求權基礎，被告仍應給付舊制年資結算金。
（四）對於被告答辯之陳述：㈠被告辯稱原告為公司法上之經理人，與被告為委任關係，
應無勞動基準法之適用云云。惟按，「勞基法第二條第六款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用；反之，則否。」最高法院九十五年度台上字第一四九二號判決參照。就被告與原告所認知而言：原告在被告公司原即均有勞動基準法之適用及保障，又被告所為之「資遣證明書」，亦係表明兩造間係適用勞動基準法之規定而為資遣，原告在被告公司所享有之福利及適用之規定，亦均以勞動基準法為據，被告臨訟主張不適用勞動基準法云云，顯與法律規定不符外，亦與雙方當事人所勞僱契約所為之合意完全不合。又就原告之工作性質而言：原告工作地點係在新竹縣竹北市縣○○○街○○號，原告之直屬長官係被告公司業務副總經理何世岩及總經理官道，工作受其所指揮及監督，亦即原告與被告間本即存在有指揮命令與從屬之關係，兩造間本即適用勞動基準法之規定。再「公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公司員工職務之名稱逕予推認。」；「又按經理人與公司間固屬『委任』關係，非勞動基準法所稱的勞工，而無勞動基準法之適用，惟必以經『依公司法』之程序委任之經理或總經理等為限，」最高法院九十年度台上字第一七九五號判決及台灣高等法院九十年度勞上字第十三號判決可參，另依公司法第二十九條第二項規定，經理人之委任、解任及報酬，於股份有限公司須有董事過半數同意定之，此項董事過半數同意之方式，公司法固未明文，惟董事須組成董事會，董事會為法定必備之集體業務執行機關，亦為全體董事組成之會議體，是董事議決任何公司法上規定之公司業務事項，必係在董事會中，依法定程序由董事長召集，於開會前載明召集事由通知董事，於開會時就其議事作成議事錄。是依上開實務見解及法文解釋，必須踐行公司法第二十九條程序所聘任之經理人即為股份有限公司任用經理人，必須依法定程序由董事長召集，於開會前載明召集事由通知董事，於開會時就其議事作成議事錄，與公司之關係方為委任契約，而非勞務契約。本件被告雖非股份有限公司，然同此解釋，仍應依據法定程序召開股東會，並作成議事錄，惟原告之聘用過程，並未符合上開程序要求，顯見原告並非公司法第二十九條之經理人範圍。再者，從實質面而言，公司法上所謂經理人，乃指實際上對公司業務有決策及執行權之人，本件原告對於公司業務並無決策權，仍需受原告之直屬長官即被告公司業務副總經理何世岩及總經理官道指揮及監督，顯見原告並非公司法上之經理人，其與被告並非委任關係，而應為僱傭關係，兩造間本即適用勞動基準法之規定。
㈡被告另稱原告雖坐領高薪及佣金，惟從未幫被告取得訂單
，依據勞動基準法第十一條第五款之規定，被告自得依其無法勝任為由將其解僱云云。但查，依勞動基準法第十一條至十八條之規定，勞動契約合法終止之情形，可分為：⑴單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：⒈由雇主終止契約之情形：依勞動基準法第十一條之規定，須經預告且須發給資遣費；依同法第十二條之規定，不須預告且不須發給資遣費；依同法第十三條但書之規定：須經預告且須發給資遣費；⒉由勞工終止契約之情形：依同法第十四條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；依同法十五條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。⑵合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，倘勞工或雇主非依上述規定所定得終止勞動契約之情形而片面為終止勞動契約之意思表示，則屬非法終止勞動契約，並不生終止勞動契約之效力。本件原告與被告簽有定期定比率給付之團體績效目標工作契約，若非原告績效良好，如何能領有薪資與依績效而配發之佣金？且由被告所開立之資遣證明書所列資遣原因為勞動基準法第十一條第四項可知本件係被告單方面終止。被告之總經理雖曾要求原告再等候兩個月，讓其與德國公司協商讓原告繼續工作，而原告亦為遵守等候，嗣後，又於原告離職後一段時間即九十六年九月七日要求原告陪同其代表被告至臺北拜訪客戶介紹被告之鍍膜設備與太陽能設備，及九十六年十月間再將原告列為被告之代表出席研討會；另於九十六年十月十六日要求原告再度繼續回被告公司上班。然原告依其指示上班當時雖已於朋友公司上班，但卻選擇仍辭掉新工作，返回被告公司上班，顯見原告主觀上根本不願離開離職，即並無所謂雙方合意達成終止勞動契約之情形。再者，原告本來負責之工作內容為新設備銷售業務、二手設備買賣、協助零組件及耗材銷售，被告之官總經理到職後，命原告擔任顯示器設計及特殊應用設備應用之負責窗口，此部分對於被告而言為新的應用業務，且因切入時間過晚，市場需求遽減，且韓國三星案也造成被告之虧損。九十五年底編列預算時，考量上開原因，且預算編列必須具備可行性，將該部門九十六年度目標設為
0 ，原告當時為爭取顯示器設備訂單，仍持續推廣設備銷售業務，並協助客戶服務部門零組件及號材銷售及利科光學AR500S二手設備轉賣業務，被告亦有所獲利，此亦可顯見，被告稱述原告無法幫被告爭取訂單、不能勝任工作及自願離職等語，顯並非事實。
㈢被告另主張原告收受資遣費之行為進而認為原告主觀、客
觀上顯無再願意提供勞務之意思，然此顯有所誤解，僅因原告不諳法律，且當時被告之總經理向原告表示，總公司財務長要求總經理要求原告離職，若非原告離職即總經理自行離職，然從勞資雙方地位顯不對等之客觀形勢觀察，原告豈有選擇之餘地。嗣後被告並發放資遣費，迫於當時之情事，原告只好先行收下資遣費。然原告當時離職且收資遣費乃是誤認被告所為之資遣合法有效，嗣後與律師商討，才發現被告為非法資遣，雙方之勞動契約尚未合法終止。被告所言，以原告收受資遣費之行為，認為原告並無提供勞務之意思，顯與事實不符。
㈣按勞工退休金條例第十一條第一項、三項規定：「本條例
施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八百四十條之二規定之給與標準結清者，從其約定。」、又勞退金條例施行細則第十二條：「勞工得將依本條例第十三條第二項規定約定結清之退休金，移入勞保局之個人退休金專戶或依本條例投保之年金保險；於未符合本條例第二十四條規定請領退休金條件前，不得領回。」故：
⑴被告主張已按月提撥退休金於中央信託局股份有限公司，
然提撥部分為新制之退休準備金，與本案請求舊制結算金無關。
⑵原告於勞退新制開始適用後，仍服務於被告公司，並選擇
新制，而依據上開規定，舊年資應予保留，且被告公司舊制年資結算會議（準備書一狀原證七舊制年資結算會議記錄）已同意結算舊制年資，僅因結算金金額較大，商議給付時機，並非如被告所言「同意考量」是否結算，且並已於九十六年十二月份發放結算金，原告舊制年資為4.5年，依據勞工退休金條例以及被告公司之會議結論，原告自得請求舊制年資之結算金。
⑶另按臺南縣政府府勞安字第0940037628號、臺北縣政府北
府勞福字第0940099979號：「．．．依勞工退休金條例辦理年資結清，其標準及方式，該條例第十一條第三項及第十三條第二項訂有明文，即勞雇雙方於勞動契約存續期間，得約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準，結清勞工所保留適用勞動基準法之工作年資，其結清金並得自中央信託局退休準備金專戶中支應。依前揭規定旨意，該項年資結清係於勞動契約存續之情形下為之，而以非勞工重新受僱方式辦理；另，其年資結清金之給付期限，因既為勞雇雙方協商約定結清勞工適用勞動基準法之工作年資，且依勞動基準法所定之標準為之，自應依該法施行細則第29條之規定，由雇主於30日內給付之，而不得以分期給付或其他方式辦埋。」、行政院勞工委員會勞動4字第0940021560號：「依該條例第十一條第三項規定，勞雇雙方於勞動契約存續期間，約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二所規定之給與標準結清保留年資者，從其約定。因此雇主如與勞工約定以低於上開標準為之者，不生該項結清保留年資之法律效果，須依同條第一項規定，勞工於適用該條例前之工作年資仍應予以保留；且雇主應依該條例第十三條第一項規定，繼續按月提撥勞工退休準備金。三、有關勞雇雙方依該條例第十一條第三項約定結清保留年資之金額，係依勞動基準法之退休金標準計給，故其給付之期限依該法施行細則第二十九條第一項規定，雇主須於30日內發給勞工」依據上開函示，可知退休金條例第十一條、第十三條、同法施行細則第十二條之適用方式為下：若勞雇雙方約定保留年資，則僱主應於五年內足額提撥勞工退休準備金（第十三條第一項）；若雙方約定結算約定結清之退休金，得自勞動基準法第五十六條第一項規定之勞工退休準備金專戶支應（第十三條第二項）；若雙方約定結清之退休金，移入勞保局之個人退休金專戶或依本條例投保之年金保險；於未符合本條例第二十四條規定請領退休金條件前，不得領回（施行細則第十二條）。
（五）依照上開說明，原告得請求之金額計算如下：㈠薪資請求金額計算：自九十六年六月一日起至九十七年三
月十七日止，共計請求9.5個月薪資為1,322,676元（即139,229×9.5＝1,322,676）。
㈡九十六年度端午節0.5個月月薪35,700元（71,400×0.5＝35,700）。
㈢九十六年度中秋節0.5個月月薪35,700元（71,400×0.5＝35,700）。
㈣九十七年春節1個月月薪71,400元（71,400×1＝71,400）。
㈤結清舊制退休年資結算金之平均工資9個基數642,600元（
即平均工資71,400元×9＝642,600元）㈥以上原告得請求之金額合計為1,322,676＋35,700＋35,700＋71,400＋642,600＝2,108,076元。
㈦應扣減所減省費用部分：
⑴被告已給付原告725,384元。
⑵原告已領取失業救助金:43,900 ×60%×3個月＝79,020元。
⑶原告轉向他處服勞務所得:28,618元。
㈧總計被告尚應給付原告之金額為：2,108,076－836,022（
按僅為833,022元，即725,384＋79,020＋28,618＝833,022）＝1,272,054元。
（六）綜上，爰聲明判命：㈠被告應給付原告12,720,054元，及自準備書狀（一）繕本
送達被告之翌日即九十七年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告答辯聲明及要領：
（一）被告公司之股東僅有一人即德商萊寶光電公司，原告任職時，被告總公司曾派人自德國來台親自面試，是原告稱被告聘用其未符公司法第二十九條之規定，原告非經理人云云，自顯不實在。且原告自承擔任專案業務經理，且自認九十五年底編列預算時，考量對被告係新的應用業務、市場需求遽減及韓國三星案造成被告之虧損等原因，且預算編列必須具備可行性，將該部門九十六年度目標設定為0等情得知，原告既得評估市場、考量方案之可行性，甚至最後將目標設定為0，足見原告就服務之方法有充分之自由裁量權限，並非單純提供勞務，有如機械，且對於服勞務之方法有自由裁量權限，是依公司法第二十九條本文及實務見解，原告與被告公司間自屬委任關係，要無勞動基準法適用之餘地。準此，本件雙方關係既係為委任關係，依民法五百四十九條第一項之規定，任何一方均得隨時終止委任關係，要無原告另以違反勞動基準法，更行主張之餘地。
（二）縱然兩造間係屬勞動契約關係，惟被告乃外商公司，於九十年一月五日核准設立，迄九十六年五月三十一日止，被告公司除法定代理人乙○○外，總計十人，係相當精簡之公司結構。原告於九十四年六月一日起為被告公司業務經理，職司平面顯示器鍍膜訂單，每月薪資為71,400元，原告所稱平均薪資139,229元，乃業務部門每季就所爭取之訂單，依其性質可再發給佣金1.2 %、0.6%，惟原告坐領高薪及佣金，事實上原告從未幫被告取得任何訂單，甚因其專業能力不足，而經常求助德國總公司以茲解決客戶對產品之問題，導致被告於九十五年間即欲將原告辭退，然因被告公司全體同仁基於與原告長期之情誼，一致希望被告能再給予原告機會，故被告始而作罷。至九十五年間，原告竟就明年度之業務工作績效表示其年績效為0，經德國總公司鑒於已給予原告一年之機會，原告無所長進，就其擔任之工作顯不能勝認且業績收益不敷企業經營成本，造成被告公司虧損，乃裁示需緊縮業務所產生多餘人力，被告接獲德國總公司通知並告知原告後，原告因其確實對被告無任何績效，且被通知若非其離職即由被告公司總經理請辭，以減少人員編製，故原告同意離職。是被告乃於九十六年四月二十六日正式通知原告雙方勞動契約於九十六年五月三十一日終止。
（三）被告基於多重考量，於原告同意離職下，勞動契約終止通知書上，僅記載「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」為終止理由，而未加記載「業務緊縮」、「勞工對於所擔任之工作確實不能勝任」之終止原因，且就原告資遣費之計算因誤解平均工資之範圍，於計算原告平均工資時，將原告「非經常性之佣金」亦一併計入原告平均工資計算，進而誤認原告每月平均新資為139,229元，而共計發放原告725,384元資遣費予原告。且被告之人員組織編製，根本無適當工作可為原告安置；自原告離職後，未曾招聘業務人員，確實有「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」之事實，更遑論被告尚有「業務緊縮」、「勞工對於所擔任之工作確不能勝認」之終止原因。再者，被告雖另聘任訴外人李明遠為業務處長，但此為人事安排，與被告業務是否緊縮及業務變更無關，而於聘任訴外人李明遠之前，被告公司總經理官道雖有意找回原告回任，但因人事權歸總公司，且總公司認原告過去表現，實有待商榷，況太陽能部分非原告所專長，故經被告公司總經理、管理部經理二次請纓，亦難挽回德國總公司之決議，而原告離職後，旋向勞委會申請失業救助金，共領四個月，嗣又於某家公司上班，工作半個月，期間出國旅遊二星期，其主觀上根本從未有向被告公司請求給付勞務之意思甚明。
（四）原告雖稱被告拒絕原告給付勞務，原告無提供勞務之義務，顯見雙方合意終止之約定依舊存在有效，且因其不諳法律，當時被告公司總經理向原告表示，若非原告離職即總經理自行離職，其乃自行離職，嗣後，又要求原告再度繼續上班，並偕同拜訪客戶及出席研討會，足見其非自願離職云云。惟查，原告主觀上是否同意離職，被告公司根本不可能知悉，原告同意離職並經被告公司九十六年四月二十六日正式通知後，旋即以找尋工作多次請假，並於九十六年五月三十一日簽名同意受領被告公司資遣費，在在顯為原告同意離職之表示。被告公司雖有應諾將來若有適當之職缺時，會優先考慮原告，卻從未要求原告隨同拜訪客戶及以被告名義出席研討會，且原告自明被告公司總經理並無權利聘任原告，仍於九十六年十月十六日回被告公司，雖經被告公司總經理與管理部經理先後再向總公司遊說，最後無疾而終，是當時被告公司確實有提出要求終止委任關係之請求，並要求總經理傳達若非原告、即係總經理離職，而結果乃原告離職，顯係原告自己同意離職甚明。再者，若果真如原告所言，被告公司係非法終止兩造間之僱傭契約，其自應於知悉時，立即撤銷同意離職之意思表示，並主動退還資遣費以請求繼續提供服務之意思表示，否則於雙方同意終止委任關係下，終止之合意既未經撤銷，被告又豈有受領遲延之責任可言。是原告原先同意離職之意思表示效力於未經合法撤銷前，雙方均受意思表示之拘束，而原告於已獲律師解釋之情況下，非但不先行撤銷其同意離職之意思表示，卻反而於同意離職有效之約定，請求被告應負遲延受領之責，準此，原告謂係被告單方面終止，並無原告合意終止云云，要無可採。
（五）原告主張被告公司不符勞動基準法第十一條第四款「有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」及勞動基準法第十一條第五款之規定，其與被告公司簽有定期比率給付的團體績效目標的工作契約，如無法勝任工作為被告公司取得訂單，何來績效獎金云云。惟查，是否符勞動基準法第十一條第四款「有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」要件，乃係事實問題，並非以有無「詢問」為要件：且法律規定乃「是否有適當工作可供安置」之要件，並非規定「詢問原告轉任其他部門之意願」之更改勞動契約合意，被告高薪聘任原告之原因，乃欲原告負責顯示器設計及特殊應用設備應用負責窗口，原告稱其有持續推廣設備銷售業務，並協助客戶服務部門零組件及耗材銷售及利科光學AR500S二手設備轉賣業務，惟按此範圍於原告九十四年六月一日升任專案業務經理人後，均歸由當時副總經理負責，顯已非原告負責之範圍，且依原告與被告所簽訂定期比率給付的團體績效目標的工作契約，是鼓勵被告公司業務人員團結合作，爭取好的團體績效為目標，然本件原告非但無法取得任何訂單連累團隊，反陳稱「若團體績效不佳，原告如何繼續領薪及經結算佣金」，並指摘被告臨訟所述完全並非事實。顯就他人的努力得成果，自己卻能因契約約定而平白均霑，反視為理所當然，在在證明原告確實有不能勝任工作之事實，被告依據勞動基準法第十一條之規定，將原告資遣，自屬有理由。
（六）原告主張被告應給付原告未領薪資與結清舊制退休年資云云。惟查：
㈠勞工退休金條例第十一條規定：『本條例施行前已適用勞
動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者，從其約定。公營事業之公務員兼具勞工身分者，於民營化之日，其移轉民營前年資，依民營化前原適用之退休相關法令領取退休金。但留用人員應停止其領受月退休金及相關權利，至離職時恢復。』勞工退休金條例第十三條規定：『為保障勞工之退休金，雇主應依選擇適用勞動基準法退休制度與保留適用本條例前工作年資之勞工人數、工資、工作年資、流動率等因素精算其勞工退休準備金之提撥率，繼續依勞動基準法第五十六條第一項規定，按月於五年內足額提撥勞工退休準備金，以作為支付退休金之用。勞雇雙方依第十一條第三項規定，約定結清之退休金，得自勞動基準法第五十六條第一項規定之勞工退休準備金專戶支應。依第十一條第四項規定應發給勞工之退休金，應依公營事業移轉民營條例第九條規定辦理。』勞工退休金條例施行細則第十二條規定：『勞工得將依本條例第十三條第二項規定約定結清之退休金，移入勞保局之個人退休金專戶或依本條例投保之年金保險；於未符合本條例第二十四條規定請領退休金條件前，不得領回。勞工依前項規定全額移入退休金者，其所採計工作年資，始得併計為本條例第二十四條之工作年資；移入時，應通知勞保局或保險人。』㈡原告與被告間並無任何『約定』結清『保留工作年資』，原告依法並無請求權存在：
⑴依勞工退休金條例第十一條第一項之規定，勞工選擇新制
，僅發生「適用本條例前之工作年資，應予保留」之效力，雇主並無結清『保留工作年資』之義務！⑵依原告所引之前開勞工退休條例第十一條第三項、第十三
條第一、二項規定及勞工退休金條例施行細則第十二條規定，均以勞雇雙方有『約定』為前提要件，然本件原告與被告間根本無任何結清『保留工作年資』之『約定』存在，則原告之請求權自不發生，而無理由甚明！⑶另依行政院勞工委員會民國94年6月30日勞動4字第094003
6502號函釋：『要旨：選擇適用新制勞工，其適用新制前之工作年資給與計算規定（原行政院勞工委員會94.03.21勞動4字第0940013665號函，自即日起不予適用）全文內容：一、依勞工退休金條例第11條第1項規定，勞工選擇適用該條例之退休金制度（新制）者，其適用該條例前之工作年資，應予保留。勞工之保留年資提前結清者，依該條第三項之規定，其給與標準依勞動基準法第五十五條規定計給。保留年資未提前結清者，依該條第二項規定，嗣後勞工終止勞動契約時，如符合退休要件，其保留年資之退休金，依勞動基準法第五十五條規定計給；勞工未符合退休條件而資遣者，其保留年資之資遣費，依勞動基準法第十七條規定計給。二、本會（行政院勞工委員會）94年3月21日勞動4字第0940013665 號函，自即日起廢止。』又依行政院勞工委員會民國94年4月29日勞動4字第0940021560號函釋：『 要旨：核釋「勞工退休金條例」第11條勞工適用勞動基準法退休金制度（舊制）工作年資應予保留相關規定。全文內容：一、依勞工退休金條例（新制）第11條第1項規定勞工必須具備下列要件，其適用勞動基準法退休金制度（舊制）之工作年資，始應予保留：（一）該條例施行前已適用勞動基準法之勞工。（二）該條例施行後仍服務於同一事業單位之勞工。（三）該條例施行後選擇適用新制之勞工。具備上開三要件之勞工，始有保留年資規定之適用，勞雇雙方才可依同條第三項規定，約定結清年資。基此，若勞工選擇繼續適用舊制，因其既無選擇新制之事實，本無「舊制退休金年資」與「新制退休金年資」須分段計算之必要，更無涉結清保留年資。二、依該條例第11條第3項規定，勞雇雙方於勞動契約存續期間，約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2所規定之給與標準結清保留年資者，從其約定。因此雇主如與勞工約定以低於上開標準為之者，不生該項結清保留年資之法律效果，須依同條第1項規定，勞工於適用該條例前之工作年資仍應予以保留；且雇主應依該條例第13條第1項規定，繼續按月提撥勞工退休準備金。三、有關勞雇雙方依該條例第11條第3項約定結清保留年資之金額，係依勞動基準法之退休金標準計給，故其給付之期限依該法施行細則第29條第1項規定，雇主須於30日內發給勞工。四、勞工退休金條例第1條僅規定勞工退休金事項優先適用之，故該條例規定結清之保留工作年資，僅限於依勞動基準法退休金標準計給退休金之工作年資；至於勞工特別休假之權益，仍應依勞動基準法之規定，按勞工工作年資核計，且「自受僱日起算」。』再依行政院勞工委員會民國94年4月29日勞動4字第0940022129號函釋：『．．．一、本會推動勞工退休金條例新制並無鼓勵雇主結清年資之意，故勞工退休金條例第11條第1項爰明定勞工適用舊制之工作年資應予「保留」，合先敘明。惟勞雇雙方如合意約定結清舊制年資，依勞基法第55條及第84條之2規定退休金標準辦理，從其約定，雇主並得動支於中央信託局之勞工退休準備金專戶以支應年資結清金。又，因舊制年資結清金之給付係依退休金之標準給與，故其請領勞工退休準備金之程序，應依勞工退休準備金提撥及管理辦法之規定為之，向中央信託局辦理申領手續。．．．』。
⑷揆諸上開說明，依勞工退休金條例第十一條第二項之規定
「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。」換言之，有關『保留之工作年資』於勞工請領資遣費後，自無再『結清』工作年資之權利。此觀依前揭行政院勞工委員會民國94年6月30日勞動4字第0940036502 號函：『依勞工退休金條例第11條第1項規定，勞工選擇適用該條例之退休金制度（新制）者，其適用該條例前之工作年資，應予保留。勞工之保留年資提前結清者，依該條第3項之規定，其給與標準依勞動基準法第55條規定計給。保留年資未提前結清者，依該條第2項規定，嗣後勞工終止勞動契約時，如符合退休要件，其保留年資之退休金，依勞動基準法第55條規定計給；勞工未符合退休條件而資遣者，其保留年資之資遣費，依勞動基準法第17條規定計給。』亦明！據此，原告已請領資遣費，要無再『結清』工作年資之權利。原告陳稱「與本件請求結算舊制結算金無關」，顯係要求被告公司二次重複給予，自有所誤會。況被告之總公司有關結清舊制退休金部份，僅同意考量而已，且被告欲結算舊制年資之公告乃於九十四年六月三十日，迄至九十六年三月十三日、九十六年四月十八日被告公司內部月會，顯然尚在探討可行性。原告既係於九十六年五月三十一日離職，根本不可能依勞工退休條例施行細則第十二條規定與被告公司約定結清，至於選擇權部分，本件原告主張就結清舊制退休金，依勞工退休條例第十二條之規定認法律賦予其選擇權，並認被告誤解云云；然綜觀原告所主張之請求權相關條文，顯均無類此之規定，是原告主張，顯不可採。
（七）退步言之，若本件被告需負遲延責任之情形下，原告計算平均工資之方式顯然有誤，另有關端午、中秋、春節等恩惠性給予，未具非勞務對價要件，原告自不得向被告請求。至於勞工舊制退休金部分，原告根本無與被告約定結清，而仍強加計算請求，自於法不合。另就原告扣減所節省費用部分，亦尚未扣除其出國旅遊二星期之故意怠於取得之利益。故假設本件被告需負遲延責任之情形下，原告所提出之計算，亦顯有添加或隱匿之情而不實在。為此聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠原告自九十年四月二十三日起任職於被告公司，並自九十
四年六月一日起擔任被告公司專案業務經理，每月薪資71,400 元（另可依兩造所簽訂之定期比率給付團體績效目標工作契約計算佣金），職司推廣產品銷售即平面顯示器鍍膜訂單等業務。
㈡被告於九十六年四月二十六日通知原告雙方勞動契約於九
十六年五月三十一日終止，並出具資遣證明書載明「由於公司業務變更，公司規模縮編，依據勞基法第十一條第四項業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當職位可安置，予以資遣」，並據原告具領資遣費725,384元後向勞委會申請失業救助金，迄提九十七年一月十一日提起本訴後，再於九十七年三月十四日以存證信函通知被告終止兩造間勞動契約。
㈢被告資遣原告前，原告就九十六年度之業務工作績效目標設為0。
㈣被告資遣原告前，即曾要求與原告終止委任關係，並要求
被告之總經理官道傳達若非原告離職，即係總經理官道離職，嗣原告同意離職，乃由被告以上開資遣方式資遣原告。
㈤被告之總經理官道曾以個人名義簽署僱佣確認函，於九十
六年十月十六日要求原告再度繼續回被告公司上班（原證三再度僱用確認函），惟當日再度告知原告翌日起無須繼續上班。
㈥被告確曾於九十六年十一月間以業務處長名義聘用李明遠。
㈦勞工退休金條例修正後，原告已選擇適用新制，故舊制年資應予保留。
（二）本件兩造間主要之爭執要點厥為：㈠兩造間原契約關係究為勞動契約或委任契約？㈡若兩造間原契約關係為勞動契約，兩造間之勞動契約是否
業經被告合法終止？或業經兩造合意終止？㈢若兩造間原契約關係為勞動契約，原告得否再請求結清勞
工退休金條例修正前舊制年資？
（三）得心證之理由：㈠兩造間原契約關係應為委任契約：
⑴按公司得依章程規定置經理人，其委任，於有限公司須有
全體股東過半數之同意，公司法第二十九條第一項第二款定有明文。據此，就有限公司經理人之委任，公司法第二十九條第一項第二款既有明文，原告猶主張依同條項第三款規定，應解釋為關於股份有限公司任用經理人，必須依法定程序由董事長召集董事會，且於開會前載明召集事由（任用經理人）通知董事，並作成議事錄，而本件被告雖非股份有限公司（為有限工公司），然同此解釋，委任經理人仍應依據法定程序召開股東會，並作成議事錄云云，即非有據。再被告為有限公司組織，股東僅有德商萊寶光電公司，且被告原告任職時，係由唯一股東德商萊寶光電公司指派人員自德國來台親自面試任用等情，亦為原告自始至終所不爭執，自已堪認被告確已依公司法第二十九條第一項第二款規定任用經理人之程序任用原告無訛。
⑵又按「勞基法第二條第六款規定，約定勞雇間之契約為勞
動契約。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用；反之，則否。」；「公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公司員工職務之名稱逕予推認。」；「又按經理人與公司間固屬『委任』關係，非勞動基準法所稱的勞工，而無勞動基準法之適用，惟必以經『依公司法』之程序委任之經理或總經理等為限」，此有原告所援引之最高法院九十五年度台上字第一四九二號、九十年度台上字第一七九五號判決及台灣高等法院九十年度勞上字第一三號判決可資參照。而原告確係經由被告依公司法第二十九條第一項第二款規定任用經理人之程序任用，已如上述。再者，原告係擔任被告公司之專案業務經理，職司推廣產品銷售即平面顯示器鍍膜訂單等業務，且自承九十五年底編列預算時，因考量原告所職司之職務對被告係新的應用業務、市場需求遽減及韓國三星案造成被告之虧損等原因，且預算編列必須具備可行性，乃將該部門九十六年度目標設定為等情；參以證人即被告公司之總經理官道及管理部經理謝玉女亦分別到庭證述：「（原告執行業務時與公司互動的情形？）原告負責客戶專案，執行到拿到訂單為止。（訂單是公司指派或必須自行開發？過程中原告就專案有無決定權？）專案是原告自行開發，專案由原告與德國投資之總公司共同決定，最終決定權是德國總公司。（你的意思是否由原告自行開發客戶，最終決定權為德國總公司？）原告可以選擇要不要這個客戶，但是如果選擇要這個客戶就必須由德國總公司決定，我所謂的決定權就是這個意思。」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人官道之證述）、「（原告在公司擔任專案經理期間，其工作權限範圍如何？）在業務方面不受公司指揮監督，直接受德國總公司指揮監督，但在行政人事方面仍受公司的節制。．．．（在公司是否擔任管理部經理？）是。（有無受總經理的指揮監督？）沒有。直接受德國總公司指揮監督。（原告有無相類似情形？）是。業務方面也不受總經理指揮監督。」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人謝玉女之證述）等語，且觀諸證人即被告公司之總經理官道與原告有相當情誼（詳如後述），尤足徵其所為之證述應堪信為真實，而無偏頗之虞，在在均足徵原告確得自行評估市場、考量方案之可行性，並自訂績效目標，顯然有充分之業務決策、執行自主裁量權，並非單純之提供勞務，確屬經理人無疑。據此，兩造間應係屬委任關係，要無勞動基準法之適用。至原告主張其工作受被告公司之業務副總經理何世岩及總經理官道之指揮及監督，而有指揮命令與從屬之關係，應適用勞動基準法之規定云云，則與事實不符，尚不足採信。再兩造究屬委任契約關係或勞動契約關係，乃應以契約之實質關係為判斷，有原告所引之最高法院刑事判決要旨可資參照，而兩造間確屬委任契約關係，已如上述，故被告終止與原告間之委任關係，依法被告固無庸依勞動基準法之規定給予原告資遣費，然被告倘仍依勞動基準法之規定給予原告資遣費，此或可能係導因於被告之認知錯誤，或恩典給予，或任何其他動機考量不一而足，自難僅因被告終止與原告間之委任關係時，同時依勞動基準法之規定給予資遣費，即反推認兩造間係成立勞動契約關係。此外，縱然原告在被告公司任職期間享有以勞動基準法為據之各項福利，且被告出具之「資遣證明書」名目上亦表明係依勞動基準法之規定而為資遣，然實質上兩造既係屬委任契約關係，自不因被告給予原告適用勞動基準法之各項福利，及名義上出具依勞動基準法之規定為資遣之「資遣證明書」，即認兩造間係成立勞動契約關係，故原告此部分之主張，亦非可採。
㈡若兩造間原契約關係為勞動契約，兩造間之勞動契約亦經
兩造合意終止；又若兩造間原契約關係為勞動契約，且兩造間之勞動契約未經兩造合意終止，亦經被告合法終止：⑴第按，勞動基準法對於雇主或勞工得經預告或不經預告終
止勞動契約固分別定有明文，然究未排除不得雙方合意終止勞動契約，是雇主與勞工合意終止勞動契約，尚非法所不許。查兩造原確係屬委任契約關係，已如上述。惟縱認兩造間原契約關係為勞動契約，然本件乃因被告之唯一股東即德商萊寶光電公司認原告提出之九十六年度業務工作績效目標設定為0，對被告毫無任何績效，顯不能勝認工作，且業績目標收益不敷企業經營成本，勢將造成被告公司虧損，乃裁示需緊縮業務所產生多餘人力，而要求被告執行若非原告離職，否則被告之總經理官道即需請辭，嗣經被告公司總經理官道與原告討論後，原告始同意離職，此已據證人即被告公司總經理官道證述：「（原告96年4月份離職的過程你是否可以說明？）主要原因是德國總公司判定原告負責的業務項目成績不好，決定把原告解職，在4月份後由我與原告溝通，當時告訴原告說他必須自行離職，否則不能達成這個任務我就必須離職，經溝通之後他同意離職。（96年4月份離職原因是否只有當年度如此？）基本上這是德國總公司兩年來第三次的要求，所以要求我不能達成任務我就要離職。（所謂的任務就是要求原告離職？）是。（這三次要求原告離職的原因是否都是一樣？）一樣。．．．（如當時原告有因工作不能勝任的原因而遭公司解雇，為何在資遣證明書上是填寫業務緊縮之原因而無附載其他事由？）因大家都是好朋友，不想他離職時還落井下石，所以以緊縮名義出具資遣證明書，這樣比較好看。（當時原告離職時，依照你當時跟他會談，是否公司的意思？當時原告是否有同意離職？）是公司要求原告離職，他也同意。．．．（原告遭解任有無領取資遣費？）有。（當時為何要給資遣費？）希望員工離職有合理的補償，所以給他資遣費，讓他比較舒服。．．．（被告公司在95、96年間公司設備業績業務是否有下滑？）是。．．．（公司平常有無告訴原告他無法勝任工作的情形？）平常有告訴他做不好請他多努力，沒有跟他明講無法勝任工作。．．．（96年間原告領取傭金的情況有無大幅減少或沒有領取到傭金的情形？）沒有，他的業績都是零的狀態，沒有起伏的問題。．．．」等情明確（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人官道之證述）；原告亦不否認被告公司總經理官道確有向其表示被告要求原告離職，且若非原告離職，則總經理需自行離職，原告乃同意離職並領取資遣費，且依勞動基準法規定於預告期間內多次請假謀職（參被證三原告請假卡影本）等情，足徵兩造間原契約關係縱為勞動契約，亦已經兩造間合意而終止。再觀諸上開兩造間合意終止勞動契約之過程，無論原告究係基於何動機同意終止，然既已同意終止，自已發生合意終止效力。又被告公司總經理官道與原告溝通討論時，既已明確告知若非原告離職，則總經理即需自行離職，故原告自仍有權選擇不離職，且與是否熟諳法律無涉，是原告辯稱因不諳法律，勞資雙方地位顯不對等，原告因無選擇餘地，乃同意離職領取資遣費云云，即顯無可採。另兩造間原契約關係縱為勞動契約，惟已因兩造間合意而終止，而非被告單方終止，自無被告「非法」資遣可言，原告離職領取資遣費乃是誤認被告所為之資遣合法有效，嗣後與律師商討，才發現被告為非法資遣，雙方之勞動契約尚未合法終止云云，亦非有據，尚無足採。
⑵復按，「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞
動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」勞動基準法第十一條定有明文。故再進一步論，縱然兩造間原契約關係為勞動契約，且未經兩造間合意終止，然倘雇主有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，或勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主仍得預告勞工終止勞動契約。經查：
①被告要求原告離職時，確有因結束平面顯示器度模設備業
務，另外開發太陽能度模設備業務之「業務性質變更」，而有減少「平面顯示器度模設備業務」勞工之必要，又無適當工作可供安置原告，且原告亦有長期無法為被告取得訂單無法勝任工作之情事，亦據證人即被告公司之總經理官道、管理部經理謝玉女、工程師李國賓分別到庭證述：「（原告96年4月份離職的過程你是否可以說明？）主要原因是德國總公司判定原告負責的業務項目成績不好，決定把原告解職．．．（96年4月份離職原因是否只有當年度如此？）基本上這是德國總公司兩年來第三次的要求．．．（這三次要求原告離職的原因是否都是一樣？）一樣。（原告離職之前，公司有關於業務的範圍為何？）公司有兩個主要業務，一個是精密光學的度模設備，一個是平面顯示器的度模設備。（原告離職後公司上開業務有無變化？）有。．．．結束平面顯示器度模設備業務，但是另外開發太陽能度模設備。（被告公司當時若原告留在公司的話，公司有無其他適當的工作可以安置原告？）沒有。．．．因為已經緊縮平面顯示器度模業務。（如當時原告有因工作不能勝任的原因而遭公司解雇，為何在資遣證明書上是填寫業務緊縮之原因而無附載其他事由？）因大家都是好朋友，不想他離職時還落井下石，所以以緊縮名義出具資遣證明書，這樣比較好看。．．．（被告公司何時開始開發太陽能度模設備的業務？）96年6月。（被告公司在95、96年間公司設備業績業務是否有下滑？）是。．
．．（公司平常有無告訴原告他無法勝任工作的情形？）平常有告訴他做不好請他多努力，沒有跟他明講無法勝任工作。．．．（96年間原告領取傭金的情況有無大幅減少或沒有領取到傭金的情形？）沒有，他的業績都是零的狀態，沒有起伏的問題。．．．（公司做精密光學設備的人員及車燈反射度模罩的人員有多少人？）只有副總經理。（剛剛說原告也懂為何當時沒有安插原告此職務？）只要副總一個人就夠了。（剛剛說原告的業績不好，你有無具體要求原告如何限期改進，不然會被資遣？）沒有，我認為這樣不妥當，所以只含蓄的要他多努力。」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人官道之證述）、「（有關於原告與公司間傭金的約定事情你是否知道？）知道。．．．一季發放一次，每年1、4、7、10月發放，每季結算下來獲利來計算，分為客服傭金及設備傭金。．．．公司整體獲利，不管業務人員是否有業績都可以分到客服傭金及設備傭金。．．．（資遣證明書為何是填寫公司業務緊縮？）當時業務確實有緊縮，因為平面顯示器的訂單一直都沒有，公司此部分的業務也打算不做。且公司也有提到原告工作不適用，所以業務緊縮的時候優先考慮原告離職，我個人考慮原告如找工作的話，如果資遣證明書記載工作不適任對他找工作不利，所以我就直接寫是業務緊縮，且這也是確實的原因之一。．．．（傭金有無扣款的情形？）曾經有一次算錯歸扣回來，當時先預估有利潤先發一半，但後來做完之後實際結清，並沒有那麼多的利潤，所以事後再依實際利潤把多發給的部分歸扣回來。這個約是三年前左右的事情，只發生這一次。．．．（公司有無制定傭金的發放方式及標準？）在跟每個員工的工作契約都有記載。」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人謝玉女之證述）、「（對原告遭公司解僱原因你是否知道？）公司認為原告不適任當時的工作。（公司96年4月公司之前，原告有無不適任的情形？）有。解僱之前公司就認為原告不適任。．．．（在公司是負責賣二手設備？）包括機台元件及機台設備。（原告是否有幫你賣過這些東西？）沒有，我們業務不相干。」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人李國賓之證述）等情屬實，且原告對告抗辯原告有長期無法為被告取得平面顯示器的度模設備訂單，被告已結束平面顯示器度模設備業務，另外開發太陽能度模設備業務之事實，亦自始至終未加爭執，自堪認被告確有因結束平面顯示器度模設備業務，另外開發太陽能度模設備業務之「業務性質變更」，而有減少「平面顯示器度模設備業務」勞工之必要，又無適當工作可供安置原告之情事，且原告亦有長期無法為被告取得平面顯示器的度模設備訂單，而無法勝任工作之事實。從而，縱然兩造間原契約關係為勞動契約，且未經兩造間合意終止，然被告確有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置原告之情事，且原告對於所擔任之工作亦確不能勝任，故縱使被告係單方終止與原告間之勞動契約，依法亦無不合。
②至被告雖確曾於九十六年十一月間以業務處長名義聘用李
明遠，然就此已據證人即被告公司之總經理官道、業務處長李明遠分別到庭證述：「（當時公司既然業務有作緊縮狀態，為何在民國96年11月仍聘用第三人李明遠為業務處長？）公司還有另一位業務副總97年4月退休，必須有人員替補，所以李明遠主要是要替補業務副總的職務，因為要有時間交接，所以先任業務處長，但是考慮到原來業務副總的退休權益，所以現在還掛名業務副總，實際上已經退休，只給付顧問費，預定97年10月份完成退休手續。」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人官道之證述）、「主要是要取代業務副總的職務，約在我到職半年前官道跟我聯絡這個工作，主要是未來要取代業務副總的職務，因為當時預計業務副總即將退休需要有人接替，所以找我到被告公司，我到任時是擔任業務處長，等業務副總退休之後我就接任業務副總。（負責業務範圍？）太陽能。」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人李明遠之證述）等情，顯然被告於九十六年十一月間以業務處長名義聘用李明遠，確與原告原來所擔任之業務性質不同，原告主張被告於九十六年十一月另聘任新任業務經理李明遠擔任同一職務，顯屬無據。
⑶再者，原告另主張被告之總經理雖曾要求原告再等候兩個
月，讓其與德國公司協商讓原告繼續工作，而原告亦為遵守等候，嗣後，又於原告離職後一段時間即九十六年九月七日要求原告陪同其代表被告至臺北拜訪客戶介紹被告之鍍膜設備與太陽能設備，及九十六年十月間再將原告列為被告之代表出席研討會；另於九十六年十月十六日要求原告再度繼續回被告公司上班，顯見原告主觀上根本不願離開離職，即並無所謂雙方合意達成終止勞動契約之情形。惟查，就原告此部分之主張，已據證人即被告公司總經理官道及管理部經理謝玉女分別證述：「（96年10月16日原告為何會到公司上班，後來又匆匆離去？）我有邀請原告再回公司任職，但有告訴他必須經過德國總公司的同意，但經與總公司請示，總公司於當日電子郵件才送到，確認不同意再請原告回來任職，所以事先來不及通知原告，等當天原告到公司之後我們收到電子郵件才告訴他總公司不同意，我說我會再爭取與總公司溝通，如總公司還是不同意，被告公司會再爭取給他補償，後來經過跟總公司爭取同意再補償他壹個月的薪資，當天跟原告說明之後他就離開了，後來雖然要補償原告壹個月薪資，但是原告不接受，所以沒有領取。（原告離職後有無曾經代理公司向亞洲化學公司招攬業務及代理公司出席中華民國光學工程會薄膜太陽能研討會？）亞洲化學部分是陪同我前往時洽談我與原告之間的私人事務，亞洲化學部分是我個人的業務，並不是找他一起去談公司業務。研討會部分原告沒有去，公司也沒有指派他去。．．．《請提示原證三之一》依據該資料公司所指派的講師是否為原告，與你剛剛所述不符？）是不符，那是因為原告的職務不對，不是現職，所以我們有去更正並指派另一位同事去，一開始指派他想要讓他多接觸這方面的事務及客戶，目的是為了幫助他，後來看了資料認為他不是公司的現職的人員認為不妥當，所以有去函更正，並另指派公司其他員工。（當時是因為打算讓原告回公司才會指派原告擔任研討會講師？後來因為總公司不同意原告回來任職才取消？）是。（當時指派原告擔任講師職務，是否認為原告確實有薄膜太陽能光電的基礎能力？）希望他多接觸這方面的業務及知識，所以才讓他參加這個研討會。如果將來總公司同意原告回職的話對公司就有幫助，所以並不是認為他當時有此基礎能力。．．．（96年10月16日你請原告回公司任職，既然有告知原告必須德國總公司同意才生效，為何還發給他聘書，卻沒有相同的記載？）聘書是固定的格式，所以沒有特別如此記載，且聘書是在96年10月16日之前就發給原告，當時是因為我個人研判德國總公司應該會同意，但沒想到德國總公司還是不同意。．．．聘書是在二個月前就給原告，目的是要他辭退原來的工作，我請原告回職的事情，事先完全沒有跟總公司報告。（為何又說有跟原告說明必須德國總公司同意才生效？）簡單的說我就是要硬闖造成既定的事實，看德國總公司是否會這樣算了，就同意原告回職。」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人官道之證述）、「（民國96年10月16日原告回公司上班前，原告是否知悉總公司的態度？）我有跟原告提示過德國總公司可能無法給他這樣的工作，因為事先沒有向德國總公司報備，所以我認為這樣不妥，可能德國總公司不會同意，我確定證人官道並沒有透過我負責的人事單位向德國總公司報備。．．．（96年10月16日原告回任公司時，是否有給原告聘書？）有。（聘書是否你傳給原告的？）聘書是官總經理自行製作好之後請我轉交，我用電子郵件傳給原告，因為沒有請示德國總公司，所以不是經人事單位製作。（如果是這樣，這聘書是否也算是經由人事單位交給原告？）我覺得不算，因為當時並沒有在聘書上蓋用公司的印章，我認為不算是公司的同意，如公司同意的話我會蓋上公司的印章。．．．（證人官道在96年10月16日請原告回公司任職，沒有先向德國總公司報備或請示，為何德國總公司在當天會用電子郵件表示不同意的意思？）因為我在前一天將原告的資料送到德國去，德國總公司才發現這個事情，所以當天早上上班就收到電子郵件表示不同意。．．．（官道請你轉交的聘書上面有無簽署公司名稱？）只有總經理的名字，如果公司發出去的只有公司的章及負責人的章，且不會簽名。．．．（96年10月16日事後公司有無表示願意賠償原告壹個月的薪資？）有，因為96年10月16日這件事，因為我知道是總經理請他回職，以至於失去他後來再找到的工作，所以請求總公司給他壹個月的薪資補償，德國總公司也同意，但原告不同意。我個人是認為幫他爭取最好的補償。」（參九十七年五月五日言詞辯論筆錄證人謝玉女之證述）等情，互核大致相符，且原告提出之原證三再僱佣確認函確僅有被告公司之總經理官道簽署，而無被告之公司印文及負責人即董事長印文，亦確與證人官道、謝玉女之證述吻合，參諸證人官道證述兩造合意終止委任或勞動契約後迄至九十六年十月十六日期間之種種作為，顯然係極盡所能照顧原告，並亟思幫助原告返回被告公司任職，另證人謝玉女亦基於同事情誼，多方為原告爭取包括資遣費、補償費等權益，參以原告對證人官道、謝玉女之證述，亦未有所質疑或爭執，在在均足證證人官道、謝玉女之證述應均具有完全之憑信性，堪認屬實。據此，原告主張被告之總經理官道曾於九十六年九月七日要求原告陪同代表被告至臺北拜訪客戶介紹被告之鍍膜設備與太陽能設備，及九十六年十月間將原告列為被告之代表出席研討會云云，即顯非事實。再觀諸原告既主張被告之總經理雖曾要求原告再等候兩個月，俾讓其與唯一股東德商萊寶光電公司協商讓原告繼續工作，嗣並以個人名義簽署聘書，要求原告於九十六年十月十六日再度繼續回被告公司上班，亦已足徵兩造確已於九十六年五月三十一日達成終止委任或勞動契約之合意，否則豈有「等候」、「再回任」可言，且原告亦確然知悉被告之總經理並無再聘用原告之權限。況被告之總經理官道既無再聘用原告之權限，並已告知原告再聘任必須經過德國總公司即被告唯一股東德商萊寶光電公司的同意，故被告之總經理官道雖欲以強渡關山造成既定事實之方式迫使德國總公司即被告唯一股東德商萊寶光電公司接受原告回任，然最後仍為德國總公司即被告唯一股東德商萊寶光電公司所堅拒，則被告之總經理官道以個人名義簽署之聘書對被告公司而言自不生任何效力，非但無從影響兩造間之委任或勞動契約已於九十六年五月三十一日合意終止之效力，亦無從認定兩造有於九十六年十月十六日另行成立委任或勞動契約。
㈢若兩造間原契約關係為勞動契約，原告亦不得再請求結清勞工退休金條例修正前舊制年資：
⑴按兩造間原契約關係應為委任契約關係，要無勞動基準法
之適用，已詳如上述，故原告自不得請求被告結清勞工退休金條例修正前舊制年資。
⑵第查，縱認兩造間原契約關係為勞動契約關係，惟「本條
例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者，從其約定。」又：「為保障勞工之退休金，雇主應依選擇適用勞動基準法退休制度與保留適用本條例前工作年資之勞工人數、工資、工作年資、流動率等因素精算其勞工退休準備金之提撥率，繼續依勞動基準法第五十六條第一項規定，按月於五年內足額提撥勞工退休準備金，以作為支付退休金之用。勞雇雙方依第十一條第三項規定，約定結清之退休金，得自勞動基準法第五十六條第一項規定之勞工退休準備金專戶支應。」另「勞工得將依本條例第十三條第二項規定約定結清之退休金，移入勞保局之個人退休金專戶或依本條例投保之年金保險；於未符合本條例第二十四條規定請領退休金條件前，不得領回。」勞工退休金條例第十一條第一、二、三項、第十三條第一項及勞工退休金條例施行細則第十二條分別定有明文。據此：
①揆諸上開規定，勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法
之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用該條例之退休金制度者，其適用該條例前之工作年資，應予保留。而原告於兩造間合意終止委任或勞動契約前已選擇新制（按兩造間原契約關係究係委任契約或勞動契約，應以兩造間之實質關係認定，縱然原告曾依上開規定選擇新制勞工退休金條例之規定，此或可能係導因於被告之認知錯誤，或恩典給予，或任何其他動機考量不一而足，尚難因此認兩造間係勞動契約關係），充其量應僅生保留舊制年資之效力。
②又保留之舊制工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方
固非不得約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清，然參諸上開規定，是否結清保留之舊制工作年資乃依勞雇雙方之約定而定，並未賦予勞雇雙方任何一方選擇權，且此約定之要件應包括勞雇雙方均同意結清；勞雇雙方約定結清之金額（應不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準）。而原告雖主張被告舊制年資結算會議（原告準備書一狀原證七）已同意結算舊制年資，僅因結算金金額較大，商議給付時機等情，然已為被告所否認，並據被告公司之總經理官道及管理部經理謝玉女證述：「（勞退新制實施之後，對於公司員工先前的年資，公司如何處理？是否發給結清的退休給付？）個別處理，有的員工有結清發給舊制的年資，有的沒有，繼續累積年資。．．．（原告有無選擇？）原告在職時曾經選擇新制。．．．（原告在任職期間有選擇勞退新制，要求原告離職原告同意之後，有無發給他舊制年資？）沒有。．．．因總公司當時還沒有同意發放。（依法律規定應發放？）我們都是依規定將準備金存入中央信託局的退休帳戶。」、「（退休金部分原告被解僱之後為何沒有給原告舊制年資？）當時公司並沒有同意要結清舊制年資。」等情，且觀諸原告提出之準備書一狀原證七會議紀錄協議內容，被告雖有依原告（包括其他受僱人）請求結清舊制工作年資之意願，惟同時表示需延後決定，並留待來年再討論，似難認被告已同意與原告結清結清舊制工作年資，況縱認被告已同意與原告結清結清舊制工作年資，然觀諸該會議紀錄內容亦未就「如何」結清舊制工作年資即結清舊制工作年資之金額、標準加以討論，遑論達成協議合致，顯未就結清舊制工作年資約定「必要之點」達成意思表示合致（參民法第一百五十三條），亦難認兩造已達成結清舊制工作年資之約定（故仍僅有保留舊制工作年資之效力）。
③再依上開勞工退休金條例第十一條第二項之規定，保留之
舊制工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給，已明白規定保留之舊制工作年資應於勞動契約依勞動基準法第十一條等規定終止時，由雇主依各項終止規定計給該保留年資之資遣費，故勞僱雙方依上開列舉之終止規定終止勞動契約時，雇主即應計給勞工該舊制保留工作年資之資遣費，而非勞工可同時請求結清舊制保留工作年資及依舊制保留工作年資核計之資遣費。據此，倘勞工已依勞僱雙方之約定結清舊制保留工作年資，未來倘有上開勞工退休金條例第十一條第二項列舉之終止規定終止勞動契約情形，即無從再請求僱主給付舊制工作年資之資遣費（僅能請求新制年資之資遣費）；而倘勞僱雙方未約定結清舊制保留工作年資，未來倘有上開勞工退休金條例第十一條第二項列舉之終止規定終止勞動契約情形，勞工則能請求僱主給付舊制工作年資之資遣費（並加計請求新制工作年資之資遣費）。揆諸上開說明，縱然不論兩造是曾合意結清舊制工作年資，然可確認者，兩造間委任或勞動契約於九十六年五月三十一日終止時，原告應僅能擇一請求僱主即被告發給約定之結清舊資工作年資或請求僱主給付舊制工作年資之資遣費。更何況兩造確未達成結清舊制工作年資之約定，已如上述，則兩造間委任或勞動契約於九十六年五月三十一日終止時，原告自僅能請求僱主即被告給付舊制保留之工作年資及新制工作年資之資遣費，尚無從於請求僱主即被告給付舊制保留之工作年資及新制工作年資之資遣費後，再重複請求給予結清舊制工作年資。
④又縱然兩造間原契約關係為勞動契約，且該勞動契約經兩
造合意終止或原告單方終止後，原告得請求被告給付舊制保留之工作年資及新制工作年資之資遣費，然依勞動基準法第十七條、勞工退休金條例第十二條第一項之規定，依勞動基準法第十一條規定終止勞動契約者，舊制工作年資部分繼續工作每滿一年給予相當於一個月平均工資之資遣費，剩餘月數依比例計算，未滿一個月部分以一個月計；新制工作年資部分則每滿一年給予二分之一個月平均工資之資遣費，未滿一年者以比例計給。而依原告提出之原證四計算表所示，被告確已依上開規定標準給予原告資遣費725,384元。且上開被告給予原告之資遣費乃均以平均工資139,229元計算所得，惟被告已抗辯上開平均工資計算之標準乃誤將非「勞務對價性」及「給予經常性」之團體績效佣金列入，實際上原告之平均工資應為71,400元等情，而原告雖一方面否認被告上開原計算資遣費平均工資139,229元有誤之抗辯，另一方面又主張被告應依平均工資71,400元計算之標準給付原告結清舊制工作年資，顯已自認原告之平均工資應確為71,400元，是被告誤依逾71,400元以上之139,229元為平均工資，而依上開勞動基準法第十七條、勞工退休金條例第十二條第一項規定之標準給予原告資遣費，顯已逾實際上應給付原告之資遣費數額（按依原證四計算表所示，被告應給付原告之資遣費應僅為440,538元，已超額給付284,846元），且就此超額給付之金額，倘被告確係誤算，自非不得另行請求原告償還。
⑤從而，被告確已依勞動基準法第十七條、勞工退休金條例
第十二條第一項之規定給付原告超額之舊制保留工作年資及新制工作年資之資遣費，則原告再請求被告重複給予結清舊制工作年資，依法自屬無據，無從准許。
㈣綜上，原告係委任契約關係之經理人，並非勞動基準法規
範之勞工，故兩造間原契約關係應為委任契約，被告自得隨時終止，且業據被告終止，並據原告同意，堪認兩造間之委任契約業經合法終止。又兩造間原契約關係既為委任契約，並經合法終止，則原告請求被告給付終止後迄至九十七年三月十七日止期間之薪資及端午節、中秋節、春節獎金等共1,465,476元（即1,322,676＋35,700＋35,700＋71,400＝1,465,476），自屬無據。另原告既非勞工，自亦無依勞動基準法、勞工退休條例規定請求被告結清勞工退休金條例修正前舊制年資可言，故原告另請求被告給付結清勞工退休金條例修正前舊制年資642,600元，亦屬無據。再縱認兩造間原契約關係為勞動契約，惟兩造間之勞動契約亦經兩造於九十六年五月三十一日合意終止；又縱若兩造間原契約關係為勞動契約，且兩造間之勞動契約未經兩造合意終止，亦經被告於九十六年五月三十一日合法終止，故原告請求被告給付終止後迄至九十七年三月十七日止期間之薪資及端午節、中秋節、春節獎金等共1,465,476元（即1,322,676＋35,700＋35,700＋71,400＝1,465,476），仍屬無據。另無論兩造間之勞動契約係經兩造合意終止或經被告合法終止，且兩造間並未達成結清舊制工作年資之約定，被告亦已超額給付原告舊制保留工作年資及新制工作年資之資遣費，則原告再請求被告重複給予結清舊制工作年資642,600元，亦屬無據。綜據上述，原告主張兩造間原契約關係為勞動契約，且認被告終止兩造間勞動契約為不合法，而於九十七年三月十四日以存證信函終止兩造間勞動契約（九十七年三月十七日送達被告），乃請求被告給付自九十六年六月一日起至九十七年三月十七日止期間之薪資及端午節、中秋節、春節獎金等共1,465,476元（即1,322,676＋35,700＋35,700＋71,400＝1,465,476），及請求被給予約定之結清舊制工作年資642,600元，並扣除減省之費用836,022元（按僅為833,022元，原告誤算為836,022元）後，訴請被告給付原告12,720,054元，及自準備書狀（一）繕本送達被告之翌日即九十七年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為無理由，無從准許，應予駁回。至原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 三十 日
臺灣新竹地方法院勞工法庭
法 官 汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 三十 日
書記官 林淑瑜