臺灣新竹地方法院民事裁定 97年度司字第98號聲 請 人 蔡孝勇上列聲請人聲請選派清算人事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。
理 由
一、按公司法第322條規定，公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。準此，公司必於全體董事不能擔任或公司章程未訂定或股東會未另選清算人時，法院始得因利害關係人之聲請選派清算人（最高法院93年度臺上字第2396號判決意旨參照）。
二、聲請意旨略以：
（一）緣聲請人與第三人譚玉蓮及陳梅萱共同集資設立佳恩國際行銷股份有限公司（下稱佳恩公司），由第三人譚玉蓮擔任董事長，聲請人與第三人陳梅萱擔任董事，另第三人朱延明擔任監察人。佳恩公司已由第三人譚玉蓮向經濟部中部辦公室聲請解散登記但迄今未完成清算程序。
（二）因聲請人發現第三人譚玉蓮涉及掏空佳恩公司且偽造解散佳恩公司並選任第三人譚玉蓮為清算人之不實股東臨時會議事錄並盜用聲請人印章，向經濟部中部辦公室聲請解散登記。聲請人因而向臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提出告訴（該署92年度偵字第2953號），並經檢察官提起公訴（本院93年度訴字第423號），於96年7月間刑事訴訟程序中雙方達成和解，並經雙方口頭約定和解後3個月完成佳恩公司之法定清算程序，惟聲請人自96年11月起主動陸續與第三人譚玉蓮及朱延明聯繫辦理佳恩公司清算事宜，該2人均藉故拖延，聲請人乃於今年（97）年5月5日向第三人譚玉蓮發出存證信函促請於30日內召開股東臨時會並選任清算人，惟第三人譚玉蓮迄今並未有任何回應。由於佳恩公司章程並未有約定清算人而因第三人譚玉蓮持有佳恩公司股份超過百分之五十，其不願配合下，亦無法經由股東會選任清算人，為此依公司法第24條及同法第322條之規定，請求准予選派聲請人為清算人等語。
三、經查：
（一）聲請人與第三人譚玉蓮及陳梅萱共同集資設立佳恩公司，由第三人譚玉蓮擔任董事長，聲請人與第三人陳梅萱擔任董事，另第三人朱延明擔任監察人等情，有聲請人所提出佳恩公司設立登記表1件可按，堪信為真實。
（二）佳恩公司已由第三人譚玉蓮向經濟部中部辦公室聲請解散登記並經經濟部為解散登記在案等情，亦有本院依職權調閱臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第2953號卷中所附由第三人譚玉蓮所提出佳恩公司變更登記聲請書及佳恩公司91年12月27日股東臨時會議事錄影本各1件（見臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第2953號第259、260頁）以及聲請人所提出經濟部97年4月11日經授中字第09733643630號函1件可按。
（三）佳恩公司實際上並未於91年12月27日召開股東會臨時會等情，亦經聲請人於本件聲請狀敘明，且第三人譚玉蓮亦於臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第2953號偵查程序中供述該議事錄係由其告知會計師其欲解散佳恩公司，而由會計師代為之，該次股東會議沒有召開等語（93年8月12日訊問筆錄，同上偵查卷第255、256頁）核與第三人陳梅萱於偵查程序中所證述未參與該次股東會亦未擔任紀錄（見同上偵查卷第254、255頁）等語相符，是佳恩公司實際上並未於91年12月27日召開股東會臨時會一節，亦可信為真實。惟第三人譚玉蓮於該偵查程序中亦供稱有事先有詢問第三人陳梅萱是否同意解散，第三人陳梅萱表示同意（見同上偵查卷第255頁）並經第三人譚玉蓮與第三人陳梅萱於偵查庭中對質，第三人陳梅萱亦供述第三人譚玉蓮說公司營運不佳，想要結束，而伊亦同意等語大致相符（見同上偵查卷第256頁）。參以第三人譚玉蓮擁有佳恩公司已發行股份總數300,000股中之210,000股加上第三人陳梅萱亦擁有30,000股，顯然第三人譚玉蓮、第三人陳梅萱2位股東均同意解散佳恩公司情形下，同意解散佳恩公司之股數已超過已發行股份總數三分之二，而佳恩公司章程中並未對公司解散之表決權數有特別規定下，已超越公司法第316條第1項所規定，「股東會對於公司解散、合併或分割之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之」之規定，而實務上於小規模未公開發行股票公司並不必然以形式上召開股東會方式進行股東會之決議，經由超過已發行股份總數超過三分之二以上各股東實質上之同意公司解散，亦應認定已符合上揭公司法第316條第1項之規定。再依聲請人於聲請狀上所載，亦與第三人譚玉蓮口頭約定完成佳恩公司之法定清算程序等情，並於今（97）年5月5日向第三人譚玉蓮發出存證信函促請於30日內召開股東臨時會並選任清算人等情，顯然聲請人於事後亦同意佳恩公司解散。是可認定佳恩公司已依法解散。
（四）依第三人譚玉蓮向經濟部中部辦公室聲請解散登記所提出之佳恩公司股東臨時會議事錄（見同上偵查卷第260頁）「討論事項：㈠本公司因業務不振，擬予解散，並選任譚玉蓮為清算人，提請公決。決議：經主席徵詢全體出席股東無異議通過」之內容而言，除記載股東會決議解散外並選任第三人譚玉蓮為清算人，惟就選任第三人譚玉蓮為清算人部分，第三人陳梅萱並未於上揭偵查程序該次證述中表示同意選任第三人譚玉蓮為清算人；又聲請人亦於今（97）年5月5日向第三人譚玉蓮發出存證信函促請於30日內召開股東臨時會並選任清算人等情而言，顯然聲請人及第三人陳梅萱均未同意由第三人譚玉蓮擔任佳恩公司解散後之清算人，為保障聲請人及第三人陳梅萱藉由參與股東會而選任清算人之權利，應認定佳恩公司並未經由股東臨時會選任第三人譚玉蓮為該公司之清算人。
（五）又聲請人於聲請狀中主張佳恩公司章程中並未有約定清算人等情，亦有聲請人提出佳恩公司章程1件在卷可按，堪信為真實。
（六）綜上所述，既然佳恩公司已依法解散，而佳恩公司並未經由股東臨時會選任清算人，佳恩公司章程亦無就清算人有特別規定，依上揭公司法第322條規定之意旨，佳恩公司之董事即為該公司之法定清算人，而聲請人即為佳恩公司法定清算人，則佳恩公司顯然並無全體董事不能擔任清算人情形，依上揭法律意旨，本件自無由法院選派清算人之必要，故本件選派清算人之聲請與法不合，應予駁回。
四、依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
民事第二庭 法 官 方鴻愷以上正本係照原本做成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
書記官 鍾佩芳