臺灣新竹地方法院民事判決 97年度國字第2號原 告 戊○○訴訟代理人 鄒孟昇律師被 告 新竹縣竹東鎮公所法定代理人 己○○訴訟代理人 曾肇昌律師複 代理人 乙○○被 告 丙○○上列當事人間國家賠償事件，本院於民國98年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告新竹縣竹東鎮公所應給付原告新臺幣貳拾貳萬伍仟柒佰玖拾參元，及自民國九十七年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告新竹縣竹東鎮公所負擔百分之二十七；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告新竹縣竹東鎮公所如以新臺幣貳拾貳萬伍仟柒佰玖拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。本件原告已依前開規定向賠償義務機關即被告新竹縣竹東鎮公所（下稱竹東鎮公所）提出書面申請國家賠償協議，然協議未能成立，有原告提出之竹東鎮公所96年12月10日竹鎮行字第0960028113號函及所附竹東鎮公所國家賠償事件協議不成立證明書各1件為證，且為被告所不爭執，是原告於提起本訴之前置程序即已具備，其依法提起本訴於法自無不合，合先敘明。
（二）次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款分別定有明文。本件原告起訴時原係請求被告新竹縣竹東鎮公所、被告丙○○連帶賠償原告新台幣（下同）713,585元及起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於訴訟進行中具狀擴張訴之聲明為被告新竹縣竹東鎮公所、被告丙○○應連帶賠償原告824,524元及自97年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算，核與首開規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落於新竹縣○○鎮○○段96-62、96-63、96-73等地號土地之東河產業道路（下稱系爭道路）係訴外人新竹縣政府施工設置、被○○○鎮○○○○○道路，被告竹東鎮公所並在系爭道路下方施作駁坎工程。又系爭道路位處山坡地形，山坡地下方約150公尺即為被告丙○○經營之「隴西園」（址設：新竹縣竹東鎮上坪里2鄰136號），被告丙○○為經營「隴西園」，將前述駁坎工程上方至系爭道路之山坡地以近90度之角度挖除，並私闢農路，惟因其並未另外施作防止土石流失之工程，導致系爭道路之路基嚴重流失；另系爭道路之寬幅原為6公尺，因被告竹東鎮公所近2年來從未派員維護，致系爭道路兩旁雜草叢生、覆蓋原有路面之大部分，路面寬幅僅餘2至3公尺。緣韋伯颱風於民國（下同）96年9月18日侵襲臺灣，其帶來之豪雨造成系爭道路於96年9月19日8時55分崩塌，崩塌處恰好在前述覆蓋路面之雜草後方，有竹東鎮公所災情通報記錄簿可稽，而被告竹東鎮公所明知系爭道路已崩塌，卻遲未派員修復，亦未設置任何明顯之警告標示；嗣原告於96年9月22日下午駕駛車號00-0000號小貨車（下稱系爭小貨車）行經系爭道路，當時天雨視線不佳，路旁之雜草幾已遮掩一半以上路面，原告根本不及反應即自系爭道路崩塌處跌落，致受有「右鎖骨骨折」之傷害，原告駕駛之系爭小貨車亦有相當程度之毀損，業已進廠修理。
（二）被告竹東鎮公所應負國家賠償責任：按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任；依第3條第1項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第3條第1項、第9條第2項、第11條第1項前段定有明文。故人民因公有公共設施之設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，得依國家賠償法第3條第1項之規定向該公共設施之設置或管理機關請求國家賠償。而所謂「公共設施」，係指供公共目的使用之有體物或其他物之設備，本條項規定之公共設施原則上應屬公有，即公共設施之所有權應屬於國家、地方自治團體或其他公法人，惟法務部
75 年3月28日法七五律字第3567號函釋謂：「按國家賠償法第三條所謂『公有』，並非專指國家或其他公法人所有，凡公共設施由國家或地方自治團體設置或事實上處於管理狀態，即有國家賠償法之適用。」故縱係私有公物，只要由國家或地方自治團體設置或事實上處於管理狀態，依前揭法務部函釋之意旨，即得適用國家賠償法第3條第1項之規定。又所謂「管理有欠缺」者，係指公共設施建造後未善為保管，怠為修護，致該公共設施發生瑕疵而言，而茲所謂「欠缺」或「瑕疵」，係指該公共設施不具備通常應有之狀態、作用或功能，以致缺乏安全性而言。經查，系爭道路係由訴外人新竹縣政府發包設置、被告竹東鎮公所管理，有工程發包標示之照片附卷可佐，被告竹東鎮公所亦有系爭道路之維護記錄，則系爭道路自屬國家賠償法第3條第1項規定之公共設施，又本件事故係因系爭道路崩塌所致，系爭道路既已崩塌，即不具備通常應有之狀態、作用或功能，非但缺乏安全性，且已造成原告實際受有損害，足見系爭道路具有瑕疵，迨無疑義，況依竹東鎮公所災情通報記錄簿可知，被告竹東鎮公所於96年9月19日即知系爭道路崩塌，已不具備通常應有之狀態及功能，非但未能及時修補，且遲至96年9月22日猶未設置警告標誌，完全罔顧往來民眾之安全，是被告竹東鎮公所對於系爭道路之管理有欠缺，至為明顯。復查，原告因本件事故受有「右鎖骨骨折」之傷害，所駕駛之系爭小貨車亦有某程度之毀損，是系爭道路之管理有欠缺已侵害原告之身體權及財產權，且原告之所受損害確係系爭道路之瑕疵所致，二者之間具有相當因果關係，被告竹東鎮公所自應負國家賠償責任。
（三）被告丙○○應負損害賠償責任：經查，被告丙○○將前述駁坎工程上方至系爭道路之山坡地以近90度之角度挖除，並私闢農路，使自己之土地得經由私闢之道路與系爭道路相連接，此有丙○○私闢農路之照片可稽，其目的無非係為自己土地通行之便利，亦能提高自己土地之價值，然挖除後並未另外施作防止土石流失之工程，造成系爭道路之路基流失而發生崩塌，並導致原告自系爭道路崩塌處跌落，因而受有右鎖骨骨折之傷害，所駕駛之系爭小貨車亦有某程度之毀損。復查，被告丙○○為有責任能力之人，對於挖除系爭道路路基以外土地將導致系爭道路之路基流失、系爭道路路基流失將導致系爭道路崩塌及系爭道路崩塌將對他人造成交通上之危險，均有預見，本應另外施作水土保持工程以避免危險之發生，此係被告丙○○應注意且能注意之事，詎料被告丙○○竟疏未注意，其主觀上已有過失。綜上所述，原告因被告丙○○之過失不法行為而受有身體權及財產權之損害，其損害之發生與被告丙○○之行為間有相當因果關係，是被告丙○○自應依民法第184條第1項前段負損害賠償責任。又本件事故之發生，被告竹東鎮公所及被告丙○○依法均應負損害賠償責任，故被告竹東鎮公所及被告丙○○係民法第185條第1項前段規定之共同侵權行為人，應連帶負責。
（四）再按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第5條定有明文。又不法侵害他人之身體或健康，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第193條第1項、第195條第1項、第196條分別定有明文。另物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊），此有最高法院77年度第9次民事庭會議決議可資參照。查原告依前揭規定向被告竹東鎮公所、被告丙○○請求賠償之金額，合計為824,524元，茲將渠所受損害之項目及金額細目析陳如下：
１、貨車修理費用：原告駕駛之系爭小貨車因本件事故而有部分毀損，共支出修理費用25,900元，此有永光汽車板金修理部估價單及免用發票收據、新東座椅帆布社免用統一發票收據、新光噴漆行免用統一發票收據在卷可稽；其中材料費10,100元，經依行政院頒「固定資產折舊率表」之規定，以定率遞減法每年折舊千分之369計算折舊，則扣除折舊後已所剩無幾，故材料費之10,100元部分不予請求，扣除材料費10,100元後，系爭小貨車之修理費用為15,800元【計算式：
板金工資3,800元＋吊車4,000元＋小貨車噴漆8,000元＝15,800元】。又系爭小貨車之所有人為裕峰商店，其負責人曾瑞琴為原告之配偶，故系爭小貨車之修理費用本應由裕峰商店即曾瑞琴向被告等請求連帶賠償，惟裕峰商店即曾瑞琴已將系爭小貨車修理費用之債權15,800元讓與原告，故原告謹依民法第297條第1項前段之規定，以準備狀通知被告竹東鎮公所及被告丙○○。
２、工作損失：未申報所得稅之流動攤販，得以車禍發生時之法定基本工資計算工作損失（最高法院77年台上字第1726號判決參照）；原告在本件事故發生前主要以務農、打零工及協助管理裕峰商店為生，其情形與上揭最高法院判決所述之流動攤販類似，應可比照處理。又裕峰商店僅係上坪地區之小雜貨店，營業收入有限，如非原告務農及打零工，勢難維持家計，故原告絕非無業；另因原告慣用右手，所從事者又多係粗重工作，如右手未能痊癒，則勢必無法務農及打零工，而原告自事故發生時起至97年8月21日止，右鎖骨骨折部分遲遲未能癒合，整條右臂無法負重，有97年8月21日行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院診斷證明書可稽，故原告自受傷迄今已11個月未能工作，故原告之工作損失應為190,080元【計算式：17,280元×11 ＝190,080元】。
３、醫藥費：原告迄今支出醫藥費3,082元，有竹東榮民醫院醫療費用收據及行政院衛生署竹東醫院醫療費用收據可稽。
４、喪失或減少勞動能力：原告受有右鎖骨骨折之傷害，雖經治療亦會遺存運動傷害，屬於勞工保險殘廢給付標準表第92項「一上肢遺存運動障害者」，殘廢等級為第9級，依「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」換算喪失勞動能力比率為53.83%，原告現年58歲，距勞動基準法第54條強制退休年齡之60歲尚有2年，以基本工資17,280元計算原告之每月所得，則原告2年之所得為414,720元，按霍夫曼法（年別單利5%複式）扣除中間利息，計算請求權人喪失或減少勞動能力之損害為415,562元【計算式：414,720×53.83%×1.00000000＝415,562元（元以下四捨五入）】。
５、精神慰撫金：原告之傷肢雖經延醫治療，然仍遺有顯著運動傷害，且原告年事已高，恢復時間漫長，其因傷肢未癒所致生活上之不便及治療、復健時所承受之痛苦，實非常人所能忍受，是原告因本件事故受有右鎖骨骨折之傷害，身體及精神均飽受極大折磨，受有精神上之損害，足堪認定。經斟酌原告為私立明新工專（現為明新科技大學）機械科畢業、受傷前以務農、打零工及經營雜貨店為生、受傷後無法工作且無其他收入來源；被告丙○○前曾擔任鄉民代表會主席、為經營「隴西園」謀利而為本件侵權行為，致原告受有損害；並斟酌被告竹東鎮公所本有保護鎮民之義務，原告之受害係肇因於被告竹東鎮公所未善盡公有公共設施之管理義務，爰請求200,000元之非財產上損害賠償。
（五）對被告答辯之陳述：
１、被告竹東鎮公所部分：⑴系爭道路確係被告竹東鎮公所管理維護之公共設施，有新
竹縣政府97年7月15日府農工字第0970094397號函在卷可稽，故被告竹東鎮公所辯稱系爭道路非由其管理維護，顯係臨訟卸詞，誠不足採。
⑵原告係依國家賠償法第3條之規定請求被告竹東鎮公所負
損害賠償責任，並未指摘被告新竹縣竹東鎮公所之公務員有不法行為或怠於執行職務之情事。另原告請求被告竹東鎮公所依國家賠償法第3條之規定負損害賠償責任，係因其明知系爭道路已經崩塌，然遲未派員修復，亦未設置任何明顯之警告標誌，並非以其設置原有駁崁不當為由。
⑶依工程發包標示之照片所示，系爭道路之路面處理工程係
由新竹縣政府主辦，如係私有農路，新竹縣政府斷無為私有農路進行路面處理工程之理，依地方自治實務及地方制度法之規定，系爭道路應係新竹縣政府設置後，再交由被告竹東鎮公所管理，是系爭道路為被告竹東鎮公所管理之公共設施，而有國家賠償法第3條之適用。況「凡供公共使用或供公務使用之設施，事實上處於國家或地方自治團體管理狀態者，均有國家賠償法第3條之適用，並不以國家或地方自治團體所有為限，以符國家賠償法之立法本旨。」（最高法院94年台上字第2327號判例要旨參照）。由是可知，系爭道路所經土地縱係私有，然既係供公共使用，依上揭最高法院判例所示意旨，仍有國家賠償法第3條之適用。
⑷又「上訴人（台南市政府）管理之路段既留有坑洞未能及
時修補，又未設置警告標誌，足以影響行車安全，已不具備通常應有之狀態及功能，係公共設施管理之欠缺，被上訴人因此受有身體或財產之損害，自得依國家賠償法第3條第1項及第9條第2項規定請求上訴人負賠償責任，至損害之原因，縱係由於某公司挖掘路面所致，倘認該公司應負責任，依同法第3條第2項之規定，上訴人對之有求償權，並不因而可免除上訴人對被上訴人之賠償義務。」（最高法院73年台上字第3938號判例要旨參照）。經查，依竹東鎮公所災情通報記錄簿之記載，足見被告竹東鎮公所於96年9月19日已知系爭道路崩塌，已不具備通常應有之狀態及功能，非但未能及時修補，且遲至96年9月22日猶未設置警告標誌，完全罔顧往來民眾之安全，是被告竹東鎮公所對於系爭道路之管理有欠缺，至為明顯。另被告丙○○將系爭道路至原有駁崁間之土地挖除，固同係造成原告受損之原因，惟揆諸最高法院73年台上字第3938號判例要旨所示意旨，亦不能解免被告竹東鎮公所之賠償責任，其理自明。
⑸原告向南山人壽保險股份有限公司（下稱：南山人壽）請
領保險費，係因原告另行投保傷害保險，依保險法第135條準用保險法第103條之規定，南山人壽並無代位求償權，沒有損益相抵之問題，被告新竹縣竹東鎮公所援引之最高法院92年台上字第213號判決係有關財產保險者，與本件係傷害保險之情形不同，惟細繹最高法院92年台上字第213號判決，其事實與本件甚為相似，簡言之，該事件之事故發生道路亦係村里級道路，宜蘭縣政府於80年間施作完成後，即交由宜蘭縣員山鄉公所管理、維護，雖宜蘭縣員山鄉公所辯稱非由其管理、維護，然最高法院仍認所辯尚無足取，由是可知，村里級道路由鄉（鎮、市）公所管理、維護，應係地方自治實務之常態。
２、被告丙○○部分：⑴被告丙○○辯稱因韋伯颱風帶來豪雨致「台糖」所有之池
塘（下稱系爭池塘）水滿溢出，溢出之水流掏空系爭道路之路基，因而造成系爭道路崩塌及原告之損害，且不能排除原告係因邊開車邊沿途檢查水管情形而未注意車前狀況，致發生翻車意外之可能云云，惟查，被告丙○○之上揭答辯毫無實證依據，且純係推測之詞，原告謹予否認。
⑵被告丙○○又稱系爭道路下方之駁坎工程係由被告竹東鎮
公所發包施作，該駁坎工程之設置或管理之欠缺與其無關，況其於韋伯颱風過境後發現系爭道路崩塌，便緊急在崩塌處前、後方10餘公尺處，以竹子及石頭製作臨時警告標示云云。惟查，駁坎工程固係由被告竹東鎮公所施作，然該駁坎工程上方至系爭道路間之山坡係遭被告丙○○挖除，挖除後未另外施作防止土石流失之工程，亦係導致系爭道路崩塌之原因，而原告行經該地時並未發現任何臨時警告標示。
⑶被告丙○○復稱系爭道路至原有駁坎間之土地並非其挖除
云云，惟被告丙○○為使自己土地得與系爭道路相接，故另闢農路，藉以便利自己土地之通行，並提高自己土地之價值，因該農路僅能通往被告丙○○所有之土地，足見系爭道路至原有駁坎間之土地確係遭被告丙○○擅自挖除，其目的無非為方便自己通行至系爭道路。且該農路於颱風過後本係一片凌亂，然現今卻已清理乾淨，儼然已有農路之規模，兩旁還有以石塊構築之水土保持工程，顯係被告丙○○為維護其私自開闢之農路所施作。
（六）訴之聲明：
１、被告應連帶賠償原告824,524元，及自97年9月3日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
２、訴訟費用由被告連帶負擔。
３、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告竹東鎮公所辯以：
（一）按公有公共設施因設置或管理有欠缺致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。而所謂「公有公共設施」係指該「公共設施」為國家或地方自治團體所設置或管理者而言。至於「私有」公共設施，如台電之變電所，並非「公有」公共設施，此等財產如因設置或管理欠缺致發生損害事件時，被害人只能依民法規定向該公司請求損害賠償，而無國家賠償法之適用。查新竹縣○○鎮○○段96-62、63、73等地號之土地為私有地，屬山坡地保育區，此有土地謄本可按。而系爭道路為農民自為通行之農徑小路，屬「私有農路」，並非公眾通行之農路或既成道路，況系爭道路亦非竹東鎮公所列管之農路，殊非竹東鎮公所設置、管理之道路，顯然不符合國家賠償法第3條規定之「公有公共設施」之要件。○○○鎮○○○○○道路既未設置或管理該地，並無責任或義務管理系爭道路。原告既住居在上坪里，對於系爭道路為「私有農路」、非「公有公共設施」之情形應甚為瞭解，不應冒然提起本件國家賠償。
（二）按公有道路可分國道、省道、縣道○鄉鎮道○○○○道路並未列為「鎮道」，顯係「私有農路」，而非公有道路○○○鎮○○○○○道路未有列管之事，亦經鎮公所陳坤生到庭證實。至於原告稱系爭道路係新竹縣政府施設發包，且有農路改善工程標示可佐，故依地方自治實務應交由竹東鎮公所管理及維護云云，惟原告所舉證人丁○○、甲○○證稱系爭道路係竹東鎮公所設置，雙方說詞顯不一致，足見證人丁○○、甲○○所言不實；又證人丁○○稱凡政府鋪設道路柏油必經地主出具同意書，然系爭道路之地主究出具同意書給何機關？並未指明，僅憑空指責應為竹東鎮公所施設柏油及維護，毫無實據。該標示充其量僅顯示該地區為農地○○○區○○○○路工程而已，此屬私有農路改善工程，且既係新竹縣政府直接發包施工，並未「委託」竹東鎮公所維護管理，故該工程是否妥善？有無缺失？應向縣政府查證，不能因系爭道路位於竹東鎮公所管轄地區內便任意推測必為竹東鎮公所列管維護。
（三）至於新竹縣政府函稱農○○○區○○路之整修及改善工程發包資料已超過資料保存年限，已無資料可提供；系爭道路屬村里道路，為竹東鎮公所管理維護等語，查系爭道路之路面設施工程為新竹縣政府所發包施工，因其為私有地，非既成道路情形可比，故須經所有權人同意始得鋪設柏油，否則即涉及非法占用私有地之侵權行為，新竹縣政府當初如何經地主出立同意書而為鋪設柏油，至有疑問？且系爭道路鋪設柏油，非由竹東鎮公所發包施工，故系爭道路之施工品質及管理，無從知悉。又系爭道路雖係新竹縣政府發包施工，惟新竹縣政府並未正式以函文要求竹東鎮公所管理、維護，故竹東鎮公所未受委託管理，當無維護之責。況地主未出立同意書交由竹東鎮公所，當不能視為「公有道路」，否則有侵害私有地之嫌疑。因此，在未經地主出立同意書，新竹縣政府亦未以公函委託竹東鎮公所管理維護之情形下，竹東鎮公所始終未有該「私有農路」之列管、維護責任。
（四）原告稱據竹東鎮公所災情通報記錄簿內容所載，足見被告竹東鎮公所未積極防止損害發生云云。惟查系爭道路並非「公有公共設施」，而係「私設農路」，竹東鎮公所依法並無維護之責任或義務，況政府非經私人同意，無權任行施設或管理，否則顯然侵害私人權利，○○○鎮○○○○○道路此一「私有設施」，並無依法應負維修之責任，更無防止損害之積極責任。至於災情通報記錄僅係竹東鎮公所在轄區內因颱風災害所造成之災害情形向縣府呈報或做些緊急災害處置，乃鎮公所愛民、便民之緊急措施，並非竹東鎮公所之法定責任，故該災情通報記錄並不足證明竹東鎮公所有維護疏失之積極責任。
（五）按國家賠償必須損害之發生與公務員之不法行為或怠行職務之間有相當因果關係，才可以成立國家賠償責任。所謂「相當因果關係」，是指無此行為，雖必不生此損害；有此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為亦不生此種損害，即無因果關係（最高法院23年上字第107號、33年上字第769號、48年台上字第481號判決參照）。故有無因果關係，應綜合具體情事，客觀判斷之，不能任意推斷，必要時，亦非不可另請公正機關，予以鑑定。原告稱竹東鎮公所曾在系爭道路附近施作駁崁等語，惟在附近地點施作駁崁與系爭道路之塌落係兩回事，其間並無因果關係，原告應先負舉證之責。至原告稱被告丙○○私闢農路、將土地擅自挖除，造成路面塌落等語，此係被告丙○○應否負損害賠償責任之問題，此與竹東鎮公所無關，不可混為一談。
（六）原告請求之賠償範圍均不甚合理，茲分述如下：
１、關於修車費用部分：原告請求修車費用15,800元，其中包含工資3,800元、吊車4,000元、噴漆8,000元，並提出永光汽車板金修理部之估價單佐證，惟所稱工資及吊車資之計算未見有公會之計價標準，噴漆價額亦未有計算明細及公定標準，被告否認前開費用之必要開支。
２、關於醫藥費部分：原告稱支付醫藥費3,082元，惟其單據已送保險公司辦理請領手續，故未能提供本院正本單據等語。然按被害人既向保險公司請領保險給付，依法保險人得代被保險人向國家請求賠償，若由受害人親自向國家請求賠償，則生受害人可能因此受有雙重利益或返還保險金於保險人之情形。故原告圖雙重請求得利之情形，殊不足取！參閱最高法院92年台上字第213號判決意旨自明。
３、關於勞動能力損失部分：原告主張其遺存運動傷害而減少勞動能力，按平均工資17,280元，計算二年為415,562元。然依原告所稱其受傷前務農、打零工及經營雜貨店為生，受傷後無法工作且無其他收入來源等語，顯見原告在受傷前並無正當職業工作，亦無正常收入而屬失業狀態，茲因原告始終無法提出其工作收入之憑證資料，其在受傷前既無工作收入，當不生勞動能力減少損失之餘地。況原告縱因右鎖骨骨折未癒合，充其量僅傷及右肢之機能，尚有雙腳一手可從事輕便之工作，如看顧雜貨店等，不能認係喪失全部勞動能力，焉能主張喪失全部勞動能力而為請求長達11個月之工作損失賠償！豈非有「斷臂中彩」之譏！參閱最高法院69年台上字第3654號判決意旨自明。
４、關於精神慰撫金部分：原告請求20萬元慰撫金，惟依診斷書所載原告僅右鎖骨骨折，因此單純敷藥復健即可，其請求精神慰撫金之金額顯係過高，至有未合！
（七）退萬步言，原告於颱風豪雨後，明知系爭道路崩塌，在白天下午三時有日照之情形下，竟冒險開車強行通過該崩塌處，遭成翻覆，顯係自甘冒險，自應適用過失相抵之規定，而依其過失比例，原告應負全責。為此聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、被告丙○○則以：按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條第1項定有明文。經查：
（一）系爭道路之所以崩塌實乃韋伯颱風帶來豪雨造成「台糖」所有之池塘水滿溢出，而溢出之水流掏空系爭道路之路基所致，蓋因韋伯颱風於96年9月18日整夜侵襲，並帶來單日4、500公釐之驚人雨量，因而前開池塘附近山溝之水流全部灌入池塘，並因該池塘之出水口有颱風刮來之竹樹枝阻塞而無法暢流，其原因無他，均因颱風之天災所導致。另原告質疑系爭池塘建築方法有問題，惟一般池塘周邊均以「石頭壘成」之功法建築，以保障池塘周邊之牢靠，是颱風之暴雨造成洪流從石縫中流出，與建築該池塘之方法無關，實係因颱風之暴雨驟降所致。
（二）原告稱被告丙○○在施作駁坎時將系爭道路之路基以外土地以近90度之角度挖除，導致系爭道路之路基流失云云。
惟該駁坎工程係由竹東鎮公所公開發包之工程，並經專業設計師設計，整個工程之決策及施作並非被告丙○○所能置啄及參與，因此被告丙○○對於設置或保管該駁坎工程並無欠缺。被告丙○○並未挖除原有駁坎至系爭道路間之土地，惟因系爭道路塌陷處上方為池塘，會滲水下來，故其僅將石塊磊堆，然除此之外其並未動駁坎工程。
（三）被告丙○○於韋伯颱風侵襲之翌日清晨6時許到系爭道路勘查時發現路基出現一大坑洞，隨即就近取材在該坑洞前後方約十幾公尺以竹子及石頭做臨時警示標示，並趕緊至竹東鎮公所向里幹事報告災情，隨後里幹事也和被告丙○○至現場了解災情，被告丙○○並告知里幹事要緊急搶修，否則雨勢再來恐會危害下面住家安全等語，此有竹東鎮公所災情通報紀錄簿在卷可憑，是自災害時間96年9月19日8時55分許起，逐級透過里幹事李治國於同日12時、課員彭子修於同日14時29分、竹東鎮鎮長己○○於翌日上午11時46分核閱時止，有作勘查後報縣府協助修復之動作，是被告竹東鎮公所及丙○○對於防止損害之發生確已盡相當之注意。
（四）又當地每逢颱風或大雨過後均會停水，故當地居民均接引水管使用山上泉水，而水管沿著路邊架設，故當地居民有沿路檢查水管而邊開車之習慣。自韋伯颱風風災後至原告翻車意外時止三日期間，有許多人開車經過系爭道路，惟渠等看到前方由被告丙○○所做之臨時警示標示後，均會趕緊掉頭離開以避免危險，是根據上述經驗推論不能排除原告係邊開車邊沿途檢查水管情形，因此未注意車前狀況致發生翻車意外之可能等語，以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張系爭道路為被告竹東鎮公所管理維護，明知該路段已崩塌卻遲未派員修復，對系爭道路之管理有欠缺，致原告翻落坑洞而受有損害，應負國家賠償責任；另被告丙○○將系爭道路之邊坡以近90度之角度挖除，並私闢農路，使自己之土地得經由私闢之道路與系爭道路相連接，造成系爭道路之路基流失而發生崩塌，並導致原告自系爭道路崩塌處跌落，亦應對原告負損害賠償責任等語。惟為被告竹東鎮公所及丙○○所否認，並以前開情詞置辯，是本件所應審究者厥為：（一）被告竹東鎮公所是否為系爭道路之管理機關？（二）系爭道路之設置或管理是否有欠缺，致原告受有損害？（三）如原告受有損害，其請求之金額是否合理？原告是否與有過失？（四）被告丙○○應否負侵權行為損害賠償責任？經查：
（一）系爭道路係新竹縣政府發包闢建，供竹東鎮○○○區○○○○○道路，屬村里級道路，管理單位為竹東鎮公所管理維護等情，業據新竹縣政府97年7月15日府農工字第0970094397號函覆在卷（第131頁），而村里級道路並不包括在公路法第2條及第6條公路系統道路之分類及編等之內，非由縣（市○○路主管機關管理。且依新竹縣市區道管理規則第3條、第4條規定，本規則所稱市區道路管理機關在縣為新竹縣政府工務局，在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所；鄉（鎮、市）公所負責有關市區道路鄉（鎮、市）自治規約之擬訂事項及有關鄉（鎮區之修築、改善及養護計畫之擬訂與執行事項。是認系爭道路由新竹縣政府發包興建完工後，即本於轄區劃分逕交由竹東鎮公所管理，至新竹縣政府與竹東鎮公所之間有無正式辦理交接則非所問，被告竹東鎮公所辯稱新竹縣政府並未正式以函文要求竹東鎮公所管理，故竹東鎮公所未受委託管理，當無維護之責云云，應屬卸責之詞，不足採信。被○○○鎮○○○○○道路之管理維護機關堪予認定。又被告竹東鎮公所又辯稱系爭道路未經徵收，屬私有土地，地主復未出具同意書交由竹東鎮公所，當不能視為公有道路云云。惟按凡供公共使用或供公務使用之設施，國家或地方自治團體事實上處於管理狀態者，均有國家賠償法第3條之適用，並不以國家或地方自治團體所有為限，以符合國家賠償法之立法本旨，最高法院94年台上字第2327號判例要旨可資參照。查系爭道路為供竹東鎮○○○區○○○○○道路，已如前述，縱未經徵收而所有權仍屬私人，惟參諸前揭說明及判例意旨，系爭道路之管理維護機關為竹東鎮公所，如因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，自應由該管理機關負國家賠償責任，不因該道路尚未徵收而有所不同。被告竹東鎮公所上開所辯，亦無足採。
（二）按國家賠償法第3條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要。又政府管理之路段留有坑洞未能及時修補，且未設置警告標誌，足以影響行車安全，已不具備通常應有之狀態及功能，即係公共設施管理之欠缺，人民因此受有身體或財產之損害，自得依國家賠償法第3條第1項、第9條第2項規定請求政府機關負賠償責任，此觀最高法院73年台上字第3938號、同院85年台上字第2776號判例意旨即明。本件原告主張系爭道路臨隴西園後方約150公尺處之路面，於96年9月18日因颱風豪雨而崩塌遲未修復，致原告於同月22日下午駕駛系爭小貨車途經崩塌地點而翻落坑洞，原告因而受有右鎖骨骨折之傷害，系爭小貨車亦致受損等情，業據提出現場照片12幀、估價單、診斷證明書為證，而依上開現場照片所示（卷第1至7頁），系爭肇事路面約有一半以上確有下陷，路基亦已掏空，用路人於行至該路段而未注意車前狀況，即有可能自缺口處翻落而受傷。被告竹東鎮公所既為系爭道路之管理機關，就該缺口自應及時修補或設置警告標誌，惟至96年9月22日原告自坑洞摔落為止，被告竹東鎮公所均未為上開措施，是被告竹東鎮公所對於系爭道路之管理有欠缺，至為明顯。
（三）又按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。本件原告於上開時地駕駛小貨車自缺口翻落而致車損人傷，原告之受傷及車輛之損壞與被告竹東鎮公所對公有公共設施管理欠缺間即有相當因果關係，原告請求被告竹東鎮公所負國家賠償責任，自無不合。茲就原告請求之各項損害有無理由，分述如次：
１、貨車修理費部分：查系爭小貨車因本件事故受有毀損，且系爭小貨車之所有人裕峰商店即曾瑞琴已將系爭小貨車因本件事故之損害賠償請求權讓與原告，並以準備書狀繕本之送達通知被告，有行車執照及債權讓舉契約書附卷可稽（第157至159頁、第185頁），則原告請求被告竹東鎮公所賠償系爭小貨車因此事故所受損害即所減少之物之價值，即屬正當。又系爭小貨車因本件事故而受損，經送修理計支出17,900元（其中材料部分2,100元、工資3,800元、吊車費4,000元、噴漆8,000元），業據原告提出估價單、收據為證（卷第25至28頁），原告就材料支出不予請求，已無折舊問題，被告竹東鎮公所雖辯稱系爭修車工資及吊車資之計算並無公會計價標準，噴漆亦無計算明細及公定標準云云。惟查前開估價單及收據所列各項修理、吊車費用，與系爭車輛受損之照片互核以觀，應認均係有關系爭車輛遭毀損所需修復之項目，且其修復之金額亦尚屬合理，被告竹東鎮公所上開所辯，不足採信。是原告請求被告竹東鎮公所賠償修復系爭小貨車之費用15,800元【計算式：3,800＋4,000＋8,000＝15,800】，應予准許。
２、醫藥費部分：原告因本件事故致受有「右鎖骨骨折」之傷害，並陸續至竹東榮民及行政院衛生署竹東醫院看診，計支出醫療費用3,082元等情，有診斷證明書及醫療費用收據附卷可稽（卷第29、33至38頁、第160至164頁）。被告竹東鎮公所雖辯稱原告自承其上開費用已向保險公司請領保險給付，依法保險人得代被保險人向國家請求賠償，若由受害人親自向國家請求賠償，則生受害人可能因此受有雙重利益云云。惟按人壽保險之保險人，不得代位行使要保人或受益人因保險事故所生對於第三人之請求權；第103條之規定於健康保險與傷害保險準用之，保險法第103條、第130條、第135條分別定有明文。本件原告既係請求傷害醫療費用支出，依保險法第130條、第135條準用同法第103條之規定，保險人即不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地，被告竹東鎮公所上開所辯，應無足採。至被告新竹縣竹東鎮公所援引之最高法院92年台上字第213號判決係有關財產保險之代位，與本件係傷害保險情形不同，併予敘明。又原告請求之醫療費用3,082元，核均屬治療前述傷害所必要，自應予准許。
３、工作損失：原告主張其於本件事故發生前主要以務農、打零工及協助其妻管理裕峰商店維生，因發生本件事故迄今已11個月未能工作，以基本薪資17,280元計算，受有190,080元【計算式：17,280×11＝190,080元】之工作損失，並提出診斷證明書二紙為證。惟查原告所提出之96年10月29日診斷書係記載「…門診4次，目前右上肢不能負重至少3個月」等情，至其於97年8月21日至竹東榮民醫院門診結果固右鎖骨骨折併未癒合，惟經本院函詢竹東榮民醫院，覆以：「右鎖骨骨折未癒合應施以手術，但是病人拒絕手術。不手術其勞動能力約減少百分之20。如其不手術，則其勞動能力減少為永久性。如手術其減少只是一時性（因骨折癒合時，其勞動能力就會恢復）。手術後約須休息半年，因此勸病人手術，如不手術，永久不能恢復正常工作。」，有該院97年10月14日竹醫醫字第0970004972號函及所附之病歷摘要附卷可按（卷第192、194頁）。是原告縱至97年8月21日門診時骨折尚未癒合而無法回復勞動能力，亦是因其自己拒絕手術之緣故。本院斟酌竹東榮民醫院前開回函，認原告請求不能工作之期間應以6個月為限。又原告主張其於事故發生前以務農、打零工及協助其妻管理裕峰商店維生，固未提出證據佐證，惟查，原告係00年0月00日出生，於96年9月22日本件事故發生時為58歲，尚未達強制退休之年齡，自不能謂其無勞動能力，是認原告主張依行政院勞工委員會所定之現行勞工基本工資即每月17,280元認定其每月勞動收入，尚稱合理，則原告此部分損害，可採信者為103,680元（計算式為：17,280×6＝103,680），逾此部分之請求則屬無據，不能准許。
４、喪失或減少勞動能力部分：原告主張其右鎖骨骨折雖經治療亦會遺存運動傷害，屬於勞工保險殘廢給付標準表第92項「一上肢遺存運動障害者」，殘廢等級為第9級，依「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」換算喪失勞動能力比率為53.83%，其現年58歲，距強制退休年齡尚有2年，以基本工資17,280元計算原告之每月所得，並扣除中間利息，減少勞動能力之損失為415,562元等情，惟為被告所否認。且如前所述，原告如施以手術治療，骨折癒合時，勞動能力即能恢復，業據竹東榮民醫院函覆在卷，是應無勞動能力喪失或減少之情形。至原告因拒絕治療而導致勞動能力不能恢復，自不能強令被告負責。是原告此部分之請求，尚乏所據，應予駁回。
５、精神慰撫金：查原告因系爭道路崩塌而摔落坑洞，受有右鎖骨骨折之傷害，衡諸社會一般通念，其精神上應受有相當之痛苦。本院審酌原告之身份、地位，及竹東鎮公所為地方基層行政機關，疏於管理職責範圍之道路，致生本件事故等一切情狀，認原告請求慰撫金20萬元，尚屬適當，應予准許。
（四）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又按「行經設有彎道、坡路、狹路、狹橋、隧道、學校、醫院標誌之路段、道路施工路段、泥濘或積水道路、無號誌之交岔路口及其他人車擁擠處所，或因雨霧致視線不清或道路發生臨時障礙，均應減速慢行，作隨時停車之準備」、「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況…，並隨時採取必要之安全措施」，道路交通安全規則第93條第1項第2款、第94條第2項分別定有明文。本件依卷附事故現場照片所示，系爭崩塌缺口幾已達路面二分之一以上，足見該道路坑洞並非不明顯，原告係當地里民，就系爭道路路況應相當熟稔，且被告丙○○於本院自承其於韋伯颱風侵襲之翌日（96年9月19日）清晨6時許到系爭道路勘查時發現路基出現一大坑洞，隨即就近取材在該坑洞前後方約十幾公尺以竹子及石頭做臨時警示標示等情，另就卷附現場照片編號7所示（卷第4頁），亦可見立有三角錐，是原告於駕駛小貨車行經系爭道路時，倘依前揭道路交通安全規則之規定行駛，並注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，衡情，原告應得閃避該道路坑洞，詎原告竟未及閃避該道路坑洞，足證原告駕駛汽車未遵行前揭道路交通安全規則之規定，注意車前狀況及減速慢行，原告就其所受損害，與有過失。本院審酌原告過失之程度，依民法第217條第1項規定，認被告竹東鎮公所僅應負百分之七十之損害賠償責任。是過失相抵後，被告竹東鎮公所應賠償原告225,793元【計算式：（15,800＋3,082＋103,680＋200,000）×70%=225,793,元以下四捨五入】。
（五）原告又主張被告丙○○將系爭道路下方之山坡地以近90度之角度挖除，並私闢農路，使自己之土地得經由私闢之道路與系爭道路相連接，然挖除後並未另外施作防止土石流失之工程，造成系爭道路之路基流失而發生上開崩塌，原告因而自系爭道路崩塌處跌落，因認被告丙○○亦應依民法第184條第1項前段負損害賠償責任云云。惟為被告丙○○所否認，並以前開情詞置辯。按故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償之責任，民法第184條第1項前段固定有明文，惟依該規定請求損害賠償者，自應就其主張之侵權行為之事實，如被告之故意過失、行為與損害間之因果關係等負舉證責任，次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定，是原告主張其對被告有侵權行為損害賠償請求權，依前揭規定，自應就被告之過失及其過失行為與損害結果間存在有相當因果關係負舉證責任。經查證人甲○○雖到庭證稱：「那現場坍方的地方路面本來就很狹窄，後來彭先生（指被告丙○○）在距離坍方位置約二、三公尺附近開一條小路下去，沒有作駁坎，造成路面鬆動才會坍方」、「（彭先生是從哪裡做小路下去的？）就是原證二照片編號六塑膠管前方的地方」、「（你有看到他挖嗎？）沒有」、「（你為何這樣說？）因為這條路平常沒有人會去挖，只有彭先生的地在下面，所以只有可能他會去挖」等語（卷第33頁正、反面），足見證人甲○○並未親見被告丙○○挖除系爭路面下方之坡地，所為證言僅係其個人臆測之詞而已，不足採信。此外，原告復不能舉證證明本件路面崩塌原因確係因被告丙○○之故意或過失行為所致，其僅以臆測之詞指稱被告肇致本件事故，所為之舉證責任尚有未備，其依據侵權行為之法律關係請求被告丙○○賠償其損害，自屬無據，應予駁回。
（六）綜上所述，原告請求被告被告竹東鎮公所給付225,793元，及自97年9月3日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分金額之請求及原告請求被告丙○○與被告竹東鎮公所負連帶賠償責任，於法均有未合，不應准許，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分所命給付未逾500,000元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額宣告被告竹東鎮公所免為假執行；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。
六、兩造其餘之主張、答辯暨攻擊防禦方法，與判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
書記官 龔紀亞