臺灣新竹地方法院民事判決 97年度婚字第370號原 告即反訴被告 甲○○本訴原告之訴訟代理人 潘秀華律師被 告即反訴原告 乙○○上列當事人間請求離婚、剩餘財產分配等事件，本院於民國99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、准原告與被告離婚。
二、本訴訴訟費用由被告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆佰伍拾貳萬叁仟陸佰壹拾壹元。
四、反訴原告其餘之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴原告負擔百分之五十五，餘由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、本訴部份：
壹、本訴原告起訴主張：
一、訴之聲明：
（一）請准原告與被告離婚 。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、按夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待者，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第3款定有明文。又所稱不堪同居之虐待，兼指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言。故夫妻之一方，受他方之侮辱，使其精神上感受不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者，不得謂非不堪同居之虐待。而毀損他方之自尊心，係為侮辱行為之一種，他方倘因此種侮辱行為而在精神上感受不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者，即屬不堪同居之虐待；又民法第1052條第1項第3款所稱不堪同居之虐待，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷。若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待，最高法院亦分別著有76年度台上字第1555號及86年度台上字第2911號裁判意旨可供參照。
三、兩造於民國69年11月6 日結婚，婚後育有長子丙○○（民國00年00月00日生）、次子丁○○（民國00年00月00日生）二人，均已成年。惟兩造於婚姻關係存續期間，常因家務及金錢等問題發生爭執，詎被告乙○○竟不思理性溝通，不時口出惡言、以俗稱「三字經」之穢語辱罵原告甲○○，或為細故動手推擠、拉扯原告，原告初時念及子女年幼，為求家庭圓滿和諧，一再隱忍，未料被告卻習以為常，甚至變本加厲，近年來被告情緒更是起伏不定，常偏執己見，鎮日嘮叨不停，在家稍有不順眼即對原告尖聲怒罵、拍桌摔門以示權威，且不時於三更半夜無端謾罵、騷擾原告，致原告無法正常睡眠，精神上飽受折磨虐待。96年間，兩造因細故發生口角，被告竟動手強拉原告，致原告左手肘挫傷、尾骨骨折，原告心力交瘁、無奈之餘，曾向本院聲請核發保護令，隨後因被告向原告懺悔並求取原告之原諒，原告始念及夫妻多年，而撤回該頊聲請，詎料被告不久即故態復萌。97年5月8日，被告要求原告去繳電話費，惟因原告當時正忙於家務，未予理會，被告以「三字經」不斷謾罵原告，致原告倍感屈辱、恐懼。復於97年5 月11日，因當日洽逢母親節，於餐廳工作之原告實是忙不可交，原告結束工作後本為返家休息，惟返家後卻遭被告無端訕罵，原告不吭聲、上樓曬衣服，被告卻仍辱罵不休，接著原告向被告表示要外出，被告旋即勃然大怒，大聲喝令原告不准出門，原告不從，被告先是以雙手阻擋原告去路、再是大力拉扯原告，致原告脖子、肩膀等處受傷，身上之衣物亦遭被告扯破，幸經兩造長子返家後，眼見母親有難，即時出手勸阻，始未造成悲劇，事後因原告遭被告施以暴力行為，心生恐懼，遂撥打電話報警，並與兩造之長子、長媳一同自兩造設於新竹縣○○鎮○○路○○○巷○號 5樓之住處離開，此亦有本院所核發之民事暫時保護令可稽。
嗣被告於97年5 月14日，甚至變本加厲至原告任職之餐廳大聲咆哮、叫囂，公然辱罵原告，令原告深感難堪，嗣經原告報警後，被告始離開。核被告之行為，顯已造成原告長期精神上無可忍受之痛苦，致令雙方已無從繼續保持共同生活之圓滿、幸福，是其應屬「不堪同居之虐待」至明。
四、次按婚姻應係以男女雙方之誠摯情感為基石，並輔以相互之溝通扶持，彼此之關懷包容，斯為共營婚姻生活之要件。詎被告非但未妥適照護原告，反未念及夫妻恩義，失卻對配偶之尊重，動輒對原告施以言語及肢體暴力，原告遭受最親密之家人即被告施暴，足使其身體上及精神上受有不可忍受之痛苦，而無從再與被告再續夫妻情緣。從而，原告主張依民法第1052條第l項第3款、同條第2 項之規定訴請離婚，實屬有據。
貳、被告則以：
一、原告請求離婚，無非依據一紙傷害診斷書，被告固不否認有傷及原告，惟本件所應審究者厥為內情為何？離婚動機為何？有否達於不堪同居地步？玆述理由如後：
（一）原告離婚動機並非遭原告傷害所致，觀之卷附之診斷書記載傷害為肩部拉傷，依肩部拉傷，無非是推拉所生，而非毆打，上開傷害與毆打有間，被告在婚姻持續中，從無毆打原告，縱認有傷害之過失，亦緣於原告言詞過當，故意激怒被告，始基於一時氣憤，情緒失控拉扯所致，因此應評價為兩造爭執所生，夫妻之間爭執難免，既因爭執，縱有傷害亦屬肢體動作過當所致，況為偶發性，與習慣性傷害有間，從而，縱有傷害亦難謂已達於不能共同生活地步。又原告所受傷害已事隔2 月之久，果真不能忍受，何以能容忍長達2月始提出離婚之訴。
（二）本件事實為被告將每月所得薪資全數交由原告理財，被告全心付出於家庭，原告應不否認，爭執緣於原告自合夥開設餐廳之後，即對金錢常有不尋常支用，且交待不清，而被告認有明瞭之必要，始向原告詢問，原告非但不說，且惡言相向，始有拉扯情形，爭執充其量僅是如此，果非另有其他隱情，焉有如此即認無法共同生活，而堅決離婚之理？
二、基上所陳，本件原告提出離婚實另有隱情，而此隱情主導原告離婚，原告僅是藉診斷書，達到請求離婚目的，是本件並非全可歸於被告之事由，原告之請求即無理由。
三、被告為此聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、程序方面：
按離婚之訴得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴；依前項規定得為訴之變更、追加或提起反訴者，不得另行起訴，民事訴訟法第 572條第1項、第2項定有明文。查本件原告原依民法第1052條第1項第3款之規定對被告訴請離婚，嗣於本院99年1月5日言詞辯論期日，當庭追加民法第1052條第2 項之離婚事由，基於前開條文對於同一婚姻關係之紛爭須一次解決之立法意旨，原告追加上開主張於法有據，應予准許。
肆、本院之判斷：
一、原告主張兩造係夫妻，育有二名已成年子女丙○○、丁○○，現婚姻關係仍存續中，業據其提出戶籍謄本附卷可稽，自堪信為真實。
二、本件經本院行爭點整理程序，簡化爭點為（一）原告以民法第1052條第1項第3款遭受不堪同居之虐待規定請求離婚是否有理由？（二）原告以民法第1052條第2 項規定請求離婚是否有理由？
三、關於原告主張受被告為不堪同居之虐待部分：
（一）按民法第1052條第1項第3款所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚，最高法院34年上字第3968號判例著有明文。再按維護人格尊嚴與確保人身安全，為我國憲法保障人民自由權利之基本理念。增進夫妻情感之和諧，防止家庭暴力之發生，以保護婚姻制度，亦為社會大眾所期待。民法第1052條第1項第3款所稱「不堪同居之虐待」，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷。若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待，司法院大法官解釋第372號亦有明文。
（二）本件原告主張被告有賭博習性，兩造常因家務及金錢等問題發生爭執，詎被告不思理性溝通，不時口出惡言、以三字經辱罵原告，近年來被告情緒更是起伏不定，在家稍有不順眼即對原告尖聲怒罵、拍桌摔門以示權威，且不時於三更半夜無端謾罵、騷擾原告，致原告無法正常睡眠，甚至因細故動手推擠、拉扯原告，於96年間曾致原告左手肘挫傷、尾骨骨折，又於96年5 月11日致原告脖子、肩膀等處受傷，身上之衣物亦遭被告扯破，原告只得搬離住處，並向本院聲請保護令。核被告之行為，顯已造成原告長期精神上無可忍受之痛苦，致原告無法再繼續與被告共同生活等情，業據其提出上明中醫醫院診斷證明書、本院97年度暫家護字第183號暫時保護令、97年度家護字第310號通常保護令各一件為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
１、經本院依職權調閱96年度暫家護字第287 號暫時保護令、97年度暫家護字第183號暫時保護令、97年度家護字第310號通常保護令案卷，觀諸上開案卷內所附家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄表、診斷證明書，可見原告確曾於96年6月3日受有左手肘挫傷、尾骨骨折之傷害，此有竹信醫院診斷證明書一紙附於本院96年度暫家護字第287 號暫時保護令卷內可稽，原告復於97年5 月11日受有肩部拉傷之傷害，是以，原告主張遭被告施以暴力，始會受有上開身體之傷害，要非無據。且被告亦於本院97年12月16日言詞辯論期日到庭陳稱：「（問：97年5 月11日那天是母親節，你有無把原告身上的衣服扯破？）答：有，這是源自於96年為了養狗跟我爭執。我住5樓她是上6樓晾衣服，她衝下來，我順手拉她，把衣服拉破。」、「（問：你拉她，拉多久？）答：一下子而已。她衝下去要趕著上班我不知道，我只是要拉她理論電話費。」等語，亦不否認曾有動手拉扯原告，則被告出手拉扯原告之力道苟屬輕微，應無致原告身上所穿衣物旋即破損之理，則被告雖認為自己並非毫無理由而動粗，惟於通常之夫妻關係中，夫妻對於處理事情之想法不合時，理應充分溝通後，再謀解決之道，而非以訴請暴力之方式，作為宣洩自身不滿情緒。
２、又被告於本院98年1 月20日言詞辯論期日到庭自承：「（問：你有無賭輸錢，跟太太拿了新台幣（下同）20萬給彰化的姐姐？）答：有這件事，跟同事一起玩骰子。」等語，觀之被告提出之勞保投保資料，其自72年開始工作迄今，投保薪資由4,200元逐年增加至目前的34,800 元（詳本卷第52頁至第54頁），其中僅有86年8 月至90年底之投保薪資高過4 萬元，而參以行政院主計處「平均每人月消費支出」之86年度至90年度平均每人每月消費支出在新竹縣為12,290元至14,265元。則以兩造四口之家，被告之收入僅勉強足以支應食衣住行等各項花費，惟因被告向有賭博習性，復會認其多年交付予原告之薪資，經原告「私藏」運用，兩造為此迭生爭執，自會造成原告每日精神上極大之壓力。
３、再者，證人即兩造之次子丁○○於本院98年5 月19日言詞辯論期日到庭證述：「（問：你目前有無和父母同住？）答：只有和母親。」、「（問：何時開始沒有和父親同住？）答：快一年了。從97年5 月開始。」、「（問：沒有和父親同住之後，有無和父親聯絡？）答：沒有。」、「（問：為何母親和你會與父親分開住？）答：因父親對母親家暴，我沒有看到現場。」、「（問：父母親在一起相處的時候，父親是否會用三字經罵母親？）答：會，吵架時都會。」、「（問：他們通常為了何事吵架？）答：父親去賭博。」、「（問：你最高學歷？）答：光復高中。」、「（問：你在求學階段中，你的生活費、學費何人負擔？）答：母親。」、「（問：是否父親賺錢交給母親來負擔你的費用？）答：應該是。」、「（問：父母親在一起時，是否會時常吵架？）答：會。都是為了父親去賭博而吵。」、「（問：在96年6 月份時，是否有母親尾骨受傷、手肘挫傷？）答：是。」、「（問：母親受傷的原因？）答：父親拉扯。那是母親打電話給我，我上班回來送母親去醫院，我有問父親，父親說只有輕輕的拉母親一下。」、「（問：那時他們為何事發生衝突？）答：為了錢，父親要跟母親拿錢，因父親都沒有母親生活費，所以父親跟母親要錢，母親就沒有給他錢，這件事情在去年、前年都有發生。」、「（問：在96年6 月份時，母親尾骨受傷、手肘挫傷住院三日之後，出院兩邊的互動如何？）答：沒有交集。」、「（問：父親是否有一次要你看母親酒後吐的滿地都是？）答：有。因母親說她壓力很大。」、「（問：母親是否會時常喝酒回家吐？）答：不會。」、「（問：你看到母親喝酒吐的滿地都是，是吐在哪裡？）答：廁所。」、「（問：你是否有在97年的5 月間去幫父親繳納電話費？）答：有。」、「（問：那時父親是否拜託母親去繳納電話費？）答：是。」、「（問：母親為何沒有幫父親去繳，是否知道？）答：忘記了。」、「（問：父親何時開始沒有給母親生活費？）答：去年。」、「（問：為何父親不願意給母親生活費？）答：不清楚。」、「（問：父親沒有給母親生活費之後，母親是否還有煮飯給你們、父親吃？）答：有。」、「（問：你有無看過父親在家拍桌子、摔門？）答：有，次數很多，不一定是跟母親吵架。」、「（問：你有無問過母親，之前為何因壓力很大喝酒吐的滿地都是？）答：因母親工作回來，她要煮飯之後又要去餐廳上班，她說她想要休息一下在下午2點到5點時候，但父親比較吵，電視開的很大聲，母親就無法好好休息，母親中午、晚上回來時，父親也不讓母親睡覺，一直跟她吵。」、「（問：父親那時有無工作？）答：有。有時輪休在家。」、「（問：你是否知道父親從台汽退休的退休金都交給母親去處理？）答：知道。」、「（問：母親將父親的退休金做何處理？）答：買三重埔、雞油林的地。雞油林的地是要買來自己家蓋房子用，三重埔是舅舅欠人家錢幫他的。」、「（問：你覺得母親有無很盡責照顧你們？）答：有。」、「（問：你對於母親想跟父親離婚，有何想法？）答：我與母親只想過單純的生活。」、「（問：父親在你們搬出住之前幾年是否還會去賭博？）答：父親從小時候就有了，到大還是都有。父親賭的種類很多樣，像是象棋、麻將。父親賭博會欠人很多錢。」、「（問：你覺得父親的脾氣如何？）答：不好。」、「（問：父親是否會指著母親罵？）答：會。」、「（問：母親是否在父親罵她時會回嘴？）答：沒有吭聲。」、「（問：父親是否會罵你們？）答：不會。」、「（問：父親都罵母親什麼？）答：罵以前的事，像是外婆不認同母親和父親在一起，那時我們還沒出生。」、「（問：父親是否會罵母親把他的錢都用掉了？）答：會。」、「（問：你覺得母親都將父親的錢用到哪裡？）答：生活、買地。」、「（問：你是否想要回去與父親同住？）答：不會。」、「（問：你在97年搬出住之前，是否想過要搬出？）答：有。因母親很可憐。」、「（問：母親在97年搬出之前，有無提過要搬出來的事情？）答：沒有。
」等語（詳本院卷第103頁至第109頁）。
４、而證人即兩造之長子丙○○亦於本院98年5 月19日言詞辯論期日到庭證陳：「（問你何時開始沒有與父母親同住？）答：97年5 月份。」、「（問：是你與太太在外同住？）答：是。」、「（問：之前是和弟弟、父母親同住？）答：是。」、「（問：你搬出之後，有無和父母親聯絡？）答：兩邊都沒有。」、「（問：你為何會在97年5 月份搬出？）答：因這樣的日子過不下去，18年前是這樣，18年後也是這樣，我們從小到大，父母親都是這樣吵架，我曾和弟弟逃家，就是因為這樣的家裡吵鬧之中過日子。」、「（問：父母親為何一直吵架？）答：夫妻吵架難免，但問題我覺得兩人的頭腦太死板，沒有互相體諒，我認為夫妻間不能動手動腳，因父親與母親吵架之後，拳腳相向對母親，不被我們認同，所以我認為父親比較吃虧，之前父親也曾被我倆兄弟打過，因我們有跟父親說不要這樣打，但父親不聽，在父親的眼裡我們不是人而是東西，97年
5 月份時，我說不要拉拉扯扯好好講，但父親說我算什麼東西，意思就是說我們小孩沒有權利干涉父母親要怎麼做。」、「（問：你剛剛說他們兩人頭腦太死板，沒有互相體諒？）答：我父親是個最大的問題，現代環境不是以前的老時代，男主外女主內，我父親的想法、態度有問題，我母親都有準備飯菜，但父親因為生氣不吃，一天一天過了，母親就懶的煮飯了。他們二個會有問題是從結婚一開始就存在，我都不喜歡他們二個的想法，我母親只認為她認為怎麼好就怎麼做，不會去問看看好不好，而父親是人家事情都做了，後面才來挑有的沒有的問題。」、「（問：97年5 月11日母親節時，父母親發生何事？）答：我接到母親打來的電話，我跑回去，因母親有上班，她利用休息時間回去晾衣服，而父親不知什麼原因一個人悶在家中，母親要出門時，父親不讓母親出門也不讓母親去上班，兩人就在樓梯口吵起來了。當時我已經回到家，我有勸架，我認為父親不認為大聲就有用了，當天兩人拉拉扯扯。每次兩人吵架，母親很怕被父親打，就是馬上打電話給我弟、或我，因此父親現在找母親麻煩都是趁我們不在家。」、「（問：當天你父親對母親拉拉扯扯時，有無拉破母親的衣服？）答：有。因母親不想理父親，不想跟父親吵，想要離開上班，爸爸不肯，兩人拉扯時，把母親衣服拉破。我們勸架都只有口頭上勸架，不會有任何身體上的接觸將二人分開，我們口頭勸架父親拉扯動作有停下，但嘴巴一直罵、唸。」、「（問：後來為何去報警？）答：報警的人是母親。因父親不放人，所以就想叫警察來可讓母親走，叫所有的親戚來，父親也是不放人。」、「（問：97年母親節父母親吵架之後，有無要父親回去屏東？）答：有，我會說這句話是因他不講理，我覺得父親不僅不講理，他們每次吵架都是同一個問題，從不反省自己在做什麼。我講這句話的意思，是我很生氣，認為父親在現代的社會為何會這麼不講理講話很粗魯，回去屏東鄉下好了，父親個人主觀意識太重，像他覺得要怎麼樣就怎麼樣。父親希望母親不要去工作，但母親可以經由工作打發時間，且可以分擔一家四口的家計，我們的學費、生活費等，我們都是唸私立高中，如果只單靠父親的薪水可能不會那麼好過。」、「（問：他們那天吵架是為什麼同樣一個問題？）答：我認為的同一個問題是父親的興趣賭博，但興趣是消遣，不能影響家中開銷。」、「（問：父親是否曾因賭博而影響家中開銷？）答：父親在台汽客運時，曾經好幾天沒有回家，在台汽客運保養廠賭博輸好幾10萬，輸錢去彰化跟姑姑借錢，後來母親知道，又拿錢幫他還錢給姑姑，後來父親一直都有在玩，比較常玩象棋，我認為娛樂的開銷可以，但需衡量自己的限度，不可以影響家中開銷。父親的生活費原本5千元，吵架一次變1萬元，又吵一次變1萬5千元，後來整張提款卡還給父親，父親都沒有管家中開銷的金額是多少，都是母親負責，但我認為父親應想想自己有無去繳過款項，一個月需要多少錢處理，父親的退休金沒有人去拿，現在所有的不動產是母親想要置產，退休金拿去置產，根本沒有藏什麼錢，也沒有錢可以藏了，就是看得到的不動產了。我跟弟弟從國二開始賺錢打工繳學費，所以我認為母親一些其他收入也不應追回，生活上、學費總是要用到錢，父親的想法對母親不公平。」、「（問：你為何在外住之後，為何沒有和母親聯絡？）答：因我結婚了，我會想要過我自己的生活，不想我的生活被母親干涉，我母親喜歡干涉孩子的生活，作什麼事都要干涉，我本來沒有結婚之前，就想要買一間房子，但是因為母親干涉所以沒買，母親要我蓋房子但我不要，因我不想要和他們住在一起，每天都這樣吵架沒有人可以受的了，吵架是家常便飯，白天、凌晨、吵到馬路上都有。他們兩人每次吵架，父親都會自己紀錄吵架的內容說我們是孽子惡妻。父親會認為我們講什麼都是護著母親，但其實是因為父親不講理，可是父親吵架會打母親，打完母親之後將母親留給我們處理，這樣不合理吧，我贊同兩邊離婚，從以前到現在都是這樣吵，之前吵架有說過要離婚的話，但父親不肯，父親每次給我們的感覺就是不要讓母親好過，我希望就兩邊的財產可以公平作分配。」等語（詳本院卷第109頁至第113頁）。
５、細繹上開證言，核與原告主張情節大致上相近，審證人丙○○及丁○○與兩造均具有父母子女關係，衡之常情，應無蓄意杜撰情節偏袒原告，故為不利於被告陳述之理，堪認證人上開所述，應與實情相近，堪予採信。
（三）從而，兩造長期因被告有賭博習性、金錢使用等事宜發生爭執，被告復對於原告理財置產方式不信任，猶不顧夫妻結褵近30年情份，長年以三字經辱罵原告、更多次動手拉扯原告，顯已侵害原告之人格尊嚴與人身安全，是原告主張被告對其有不堪同居之虐待，要非無據，且其上開行為應已造成原告身體及精神上不可忍受之痛苦，亦逾越夫妻通常所能忍受之程度，並已侵害原告之人格尊嚴與人身安全，是原告主張被告對其有不堪同居之虐待情事存在，洵堪採信。從而，參酌前揭司法院大法官解釋以及最高法院判例之意旨，原告依民法第1052條第1項第3款之規定訴請與被告離婚，即無不合，自應准許。
四、至原告另主張依民法第1052條第2 項無法維持婚姻之重大事由，請求與被告離婚之部分，因原告此部分主張與其前開依民法第1052條第1項第3款判准離婚部分，係屬選擇合併之法律關係，故不另行論之，併此敘明。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告起訴主張：
一、訴之聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告1015萬3000元。
（二）反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴原告自結婚後就將工作所得全交由反訴被告處理，再按月向反訴被告支取零用錢，迄96年6 月才將薪資存款簿收回自行管理，反訴被告應將兩造婚後財產情形據實以告，並應將財產所得合理分配予反訴原告，茲分述如下：
（一）兩造向反訴被告哥哥所買之三重埔土地，其中30坪部分出租11年，一個月租金12,500元，共計165 萬元；另二間土地上的鐵皮屋租給KTV，與訴外人羅玉煥合夥，租金每月4萬，每人2萬元，出租10個月，共計20萬。
（二）反訴被告於婚姻存續期間購買數個市場攤位，
１、竹東信義路口與證人彭雪桃共有之攤位，自87年出租迄今約10年，每月租金5,000元，反訴被告可分得2,500元，共計30萬。
２、竹東育樂橋的35號、48號攤位，其中一攤位，自90年11月至95年4月，租金每月6,500元，共計35萬1000元；另一攤位，尚未賣掉時租金每月12,000元，請求半年，共計72,000元。
３、後反訴被告將家具轉賣10萬元，及竹東育樂橋的35號、48號攤位賣得240萬元，亦應追加計算。
（三）又反訴被告於婚姻存續期間投資中山路餐廳30萬元，所領薪資及紅利估計有320萬，再反訴被告勞保退休金額158萬，皆屬婚後財產。
（四）以上總額是1015萬3000元，另反訴原告在89年7 月有領一筆台汽優退退休金是350 萬元，全部交由反訴被告去處理，反訴被告亦應將該筆退休金返還給反訴原告。
貳、反訴被告則以：
一、反訴被告於婚前，曾在67年購買了竹東鎮房地，該房地屬於反訴被告的婚前財產。
二、兩造於69年10月結婚，婚後育有二子，家中生活費、孩子學費由兩造共同分擔。爰將結婚迄今之收支明細陳述如下：
１、反訴被告婚前、婚後一直在竹東鎮三和電珠廠上班，月薪約8,000元。
２、70年為裝潢房子，向台灣企銀貸款10萬元，分20期攤還。
３、反訴原告於70年6 月退伍，以刷油漆為業，工作較不穩定，每月所支付家用是5,000元到7,000元之間。為工作需要，反訴被告標會買一部機車，約33,000元給反訴原告使用，不到一個月機車即失竊。
４、73年6 月以竹東鎮三重埔房子，向銀行貸款40萬元，購買竹東育樂橋攤位，一直由反訴被告獨自還款，直到76年把三重埔房子賣掉才完全清償。賣房子餘款50萬元，買現在反訴原告居住之公寓，金額為115萬元，房屋裝潢約15 萬元，合計花費130 萬元，向土地銀行貸款60萬元，直到81年才完全還清。
５、反訴原告於78年在桃園客運公司上班，薪水約15,000元，工作才算穩定，但只上班半年，即轉往公路局開車，剛至桃園公路局受訓2 個月無薪水，所有生活費用，孩子學費全由反訴被告任勞任怨負責挑起。
６、79年間，反訴被告跟會買車給反訴原告使用，花費約45萬元，同年反訴原告因交通事故（開車撞到人），賠款7 萬多元。
７、由於反訴原告好賭，反訴被告於81年時重新跟會，湊錢還賭債，約20萬元到30萬元。
８、83年反訴被告向兄長買地前後兩次（三重埔地段），花費300萬元，由反訴被告跟會、當會頭湊足購買。
９、86年反訴被告為自己買一部車。87年（或88年）再買一部車，約50多萬元（目前反訴原告使用之車子）。
１０、91年所購買竹東育樂橋攤位，重新搭鐵皮屋經營小吃生意，花費約110萬元，由反訴被告跟會、當會頭籌款。
１１、91年反訴原告退休金約280萬元，買三重埔地約100多萬元、竹東杞林路地，約420多萬元，其中向花旗銀行貸100萬元，向朋友戊○○借款200萬元，目前還有150多萬元尚未還清。
１２、94年9 月反訴被告向朋友借錢、跟會，與人合夥開東之湖餐廳。
１３、95年竹東育樂橋攤位賣240多萬元，其中100萬元付清花旗銀行貸款，50萬元娶媳婦，剩餘的錢整修房屋、裝潢新房。
１４、反訴被告每個月所負擔之會錢約6到7萬元，直到98年4 月才還清。
１５、96年6 月反訴原告開始沒拿錢回家，所有生活費用全由反訴被告一手承擔。同月在反訴被告未防備之下被反訴原告摔傷，導致脊椎受傷，因朋友勸合而原諒反訴原告，為挽回夫妻感情，97年4 月反訴被告又出錢給反訴原告去大陸雲南旅行。
１６、97年3月反訴被告勞保退休，退休金約150萬元，其中50萬元再投資東之湖餐廳，因為餐廳遷移、整修、重新開張。另100 萬元則是因離家出來租房子，必須購買傢俱，衣服，日常必需品，所剩無幾，至今身上已沒有任何存款。
１７、結婚至今為這個家庭共買了5台機車、3部轎車，手機更是花了10幾萬元。
三、兩造之資產、負債細目如下：
（一）反訴被告：
１、建物部分：新竹縣○○鎮○○路○○○巷○號5樓，房屋現值270,600元。
２、土地部分：⑴新竹縣○○鎮○○○段第196-56 號，土地現值3,255,000元。
⑵新竹縣○○鎮○○○段第205-753號，土地現值410,800元。
⑶新竹縣○○鎮○○○段第205-754號，土地現值348,400元
３、負債部分：150萬元。
（二）反訴原告之資產負債細目如下：資產為392萬5千元（即反訴原告對徐錦財之債權）。
（三）兩造婚後之剩餘財產合計為2,784,800元＋3,925,000元 =6,709,800元，經分配後應各自取得之財產為6,709,800 ÷2=3,354,900元，故反訴被告應再給付反訴原告3,354,900-2,784,800=570,100元。
叁、程序部分：'
一、按非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與離婚之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴，民事訴訟法第572條第3項定有明文。本件本訴原告原對於被告提起離婚訴訟，嗣被告於訴訟進行期間，提出反訴，請求分配兩造之剩餘財產，基於前開條文對於同一婚姻關係之紛爭須一次解決之立法意旨，本件被告提起反訴，於法有據，應予淮許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，而被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款，同條第2項分別定有明文。查本件反訴原告起訴時訴之聲明原為：「反訴被告應給付反訴原告736 萬元」，主張兩造姻關係消滅時，反訴原告得請求夫妻剩餘財產差額之半數為 736萬元，嗣於本院審理期間，反訴原告經過清算，乃主張反訴原告得請求分配之數額為1015萬3000元，則反訴原告於言詞辯論終結前，變更其聲明為：「反訴被告應給付反訴原告1015萬3000元」。核反訴原告所為應屬訴之追加，惟該追加既為擴張應受判決事項之聲明，且嗣後反訴被告亦未對此訴之追加提出異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開法條規定，此追加自屬合法，應予准許，併予敘明。
肆、本院依兩造所為主張及所提證據，並就卷內依職權或依聲請所查得之事證，協同兩造針對本件夫妻剩餘財產分配之相關事實，作如下整理：
一、兩造不爭執事實：
（一）兩造於69年11月6日結婚。
（二）反訴被告於97年7月15日向本院起訴請求與反訴原告離婚。
（三）兩造育有兩名已成年子女丙○○、丁○○。
（四）反訴原告名下屏○○○鎮○○段第1015號土地是繼承而來，非屬剩餘財產分配之範圍。兩造名下之汽車亦不列入剩餘財產分配範圍。
（五）兩造婚後有向反訴被告哥哥徐錦財購買坐○○○鎮○○○段245-18、245-59地號內土地之權利，分別為：
１、花費200萬元購買30坪。
２、花費110萬元購買20坪。
３、花費110萬元購買50坪。
（六）反訴被告在婚後另有購○○○鎮○○○段196-56、196-55地號土地，花費購地價款421萬8000元。
（七）反訴被告婚後名下另有竹東雞油林段205-753、205-754地號土地應有部分各5分之1○○○鎮○○路○○○巷○號5 樓房屋，205-753地號土地現值為41萬800元，205-754 地號土地現值為34萬8400元，房屋現值為27萬600元。
（八）反訴被告婚後出售育樂橋攤位取得240萬元。
（九）反訴被告婚後另有坐○○○鎮○○街、信義路上與彭雪桃共有之攤位，當時購入攤位金額為12萬元，現每月可與彭雪桃收取攤位租金5,000元，97年7月15日攤位價值為12萬元。
（十）反訴被告婚後另有投資東之湖餐廳。
二、兩造爭執事項：
（一）反訴被告是否曾於婚前購○○○鎮○○段○○○ ○號土地及其上房屋？又上開不動產於69年11月6 日兩造結婚時之價值為何？
（二）反訴原告主張反訴被告應將勞保退保158 萬元，亦列入本件剩餘財產範圍內，有無理由？反訴原告主張反訴被告應將其所有350萬元退休金返還反訴原告，是否有理由？
（三）兩造所購置之土地、市場攤位多年之租金收入，及出售竹東育樂橋攤位所得240 萬元目前是否尚存在，而應列入本件剩餘財產分配範圍內？
（四）反訴被告於婚姻存續期間投資東之湖餐廳，而於97年7 月15時之投資金額為何？又反訴被告投資餐廳所領薪資及紅利320 萬元目前是否尚存在，而應列入本件剩餘財產分配範圍內？
（五）反訴被告主張尚積欠戊○○借款150萬元未還，是否真實？
伍、按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務及因繼承或其他無償取得之財產與慰撫金後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額應平均分配，民法第1030條之1第1項定有明文。本件兩造對於渠等應適用法定財產制既不爭執，則原告以兩造法定財產制關係已然消滅為由，訴請分配剩餘財產，乃法之所許。次按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，亦為民法1030條之4第1項所明定，而依該條於立法院審查會之立法理由認為夫妻因判決而離婚時，其婚後財產範圍及計算基準，例外以起訴時為準，以期明確，是依該立法理由可推知，夫妻因判決而離婚者，婚後財產之價值及範圍均悉以離婚訴訟起訴時為準。又如當事人依民事訴訟法第572條第3項規定，於離婚訴訟合併提起分配剩餘財產之訴或被告提起分配剩餘財產之反訴時，考量剩餘財產分配制度，在於夫妻於婚姻關係存續中，其財產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利。但夫妻一旦提起離婚之訴，其婚姻基礎既已動搖，自難期待一方對於他方財產之增加再事協力、貢獻，是夫妻於離婚訴訟合併或以反訴請求分配剩餘財產時，其財產範圍及其價值之計算，自應以提起離婚訴訟時為準。經查，兩造係因判決離婚而致法定財產制關係消滅，依本件離婚起訴狀上之本院收文章，得知本件反訴被告係於97年7 月15日具狀訴請法院判准與反訴原告離婚，且兩造對於以上述日期作為價值計算基準日均無爭執，是本件兩造有關現存婚後財產之範圍認定及價值計算，自應以本件反訴被告起訴請求離婚時，亦即97年7月15日為基準。
陸、茲將兩造關於剩餘財產之爭執點審酌如下：
一、反訴被告是否曾於婚前購○○○鎮○○段○○○ ○號土地及其上房屋？又上開不動產於69年11月6 日兩造結婚時之價值為何？
（一）反訴被告主張其在婚前曾購買竹東四重段209 號土地，及其上門牌號碼中興路二段170巷18 號房屋，並提出台灣省新竹縣土地登記簿、台灣省新竹縣○○鎮○○段建築改良物登記簿各一份為證（詳本院卷第255頁至第258頁），觀之上開登記簿所載登記原因發生日期，分別為69年4 月22日、68年11月26日，皆在兩造結婚之69年11月6 日之前，足認上開不動產確係反訴被告於婚前取得。而上開不動產於69年11月6 日兩造結婚時之價值為何，因年代久遠，反訴被告無法舉證，惟本院審酌反訴被告曾於73年4 月27日以上開房地向新縣竹東地區農會設定抵押，借款45萬元，而實務上貸款機構會評估不動產坐落位置、交通便利程度、生活機能、建物材料、耐用年數、使用狀況、成交行情鑑定價值，並以房地市價之八成作為放款額度，則本院認上開房地於69年11月6日之價值以562,500元（計算式為：
450,000÷0.8=562,500）為適當。
（二）反訴原告主張反訴被告應將勞保退保158 萬元，亦列入本件剩餘財產範圍內，有無理由？反訴原告主張反訴被告應將其所有350萬元退休金返還反訴原告，是否有理由？
１、按「雇主依前條終止勞動契約者，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費」，勞動基準法第17條第1 款定有明文。故所謂之「資遣費」本質上係勞工提供勞動力之價值，依勞工工作年資計付，其性質應與退休金屬「延期後付」之工資類似，此與同法第16條第3 項關於預告期間工資性質，具有對勞工因雇主突然終止契約無法即時覓得工作之補償性質不同（最高法院92年度台上字第2152號判決意旨參照）。又社會保險金與社會福利年金與個人福利年金之性質同，此係保險人或公務員因年老、傷殘或疾病無法繼續工作時所獲得之保險金或退保金，此為代替工作之收入，故應列入所得財產（戴東雄民法親屬編修正後之法律疑問第204 頁參照）。且夫或妻之所以有上述保險金，實乃因妻或夫為安撫家庭、子女，該保險金有另一半之勞力於其中，應屬無疑。是反訴被告之勞保退保金額158萬元及反訴原告350萬元退休金，皆屬應列入剩餘財產分配之範圍。
２、惟參以兩造子女丙○○、丁○○上開到庭所證，反訴被告係以反訴原告之退休金購置數筆不動產（詳本院98年5 月19日言詞辯論筆錄），此亦為反訴原告所不否認，則反訴被告購置之不動產雖登記為其所有，但既為兩造婚姻關係存續中所取得，而屬剩餘財產分配之範圍，即無對反訴原告不公平之情形，故反訴原告請求反訴被告應先將其所有
350 萬元退休金返還，再就其餘財產加以分配，即屬無據。
（三）兩造所購置之土地、市場攤位多年之租金收入，及出售竹東育樂橋攤位所得240 萬元目前是否尚存在，而應列入本件剩餘財產分配範圍內？
１、按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3第1項前段定有明文。
２、兩造既不爭執於婚後有向反訴被告哥哥購○○○鎮○○○段245-18、245-59地號內土地，及竹東鎮育樂橋攤販編號第35號、第48號攤位，並分別出租，嗣於95年4 月間將上開攤位以240 萬元出售，前揭收入自屬婚姻存續期間所得之財產。
３、反訴原告雖主張上開租金收入、買賣價金有「去向不明」之情形，而應將金額追加計算。惟查反訴被告自婚後，分別於73年間購置竹東鎮育樂橋攤位、77年購買反訴原告現居住之新竹縣○○鎮○○路○○○巷○號5 樓房屋、83年購○○○鎮○○○段245-18、245-59地號內土地、91年又購○○○鎮○○○段196-55、196-56地號土地，計花費數百萬，而反訴原告自72年開始工作迄今，投保薪資由4,200 元逐年增加至34,800元，然參以行政院主計處公告「平均每人月消費支出」之74年度至97年度平均每人每月消費支出在新竹縣為3,889元至18,985 元，則以反訴原告之薪資，僅足夠兩造四口之家勉強支應食衣住行、教育子女、奉養父母等各項花費。故若非反訴被告外出工作以貼補家用，並妥善理財，焉有可能購置多筆不動產，反訴原告復未能舉證反訴被告有隱匿財產之情形，即不能遽認上開租金收入、買賣價金有「去向不明」之情事而應追加計算。
（四）反訴被告於婚姻存續期間投資東之湖餐廳，而於97年7 月15日之投資金額為何？又反訴被告投資餐廳所領薪資及紅利320 萬元目前是否尚存在，而應列入本件剩餘財產分配範圍內？
１、兩造均不爭執反訴被告於94年9 月投資東之湖餐廳30萬元（詳本院98年12月8 日）。參以反訴原告聲請傳訊之證人蔡銀英於本院99年1月5日言詞辯論期日到庭結證：「（問：你是東之湖、龍門客棧都有股份？）答：龍門客棧改為東之湖餐廳。」、「（問：龍門客棧本來是在何處營業？）答：竹東北興路2段122號，我也有很少的股份。」、「（問：東之湖餐廳是在何處？）答：目前是北興路，以前在中山路因土地開發轉到北興路上，龍門客棧應算是與東之湖餐廳合併。」、「（問：龍門客棧何時與東之湖餐廳合併？）答：從98年農曆正月初 3。」、「（問：在去年國曆7 月時，東之湖餐廳就在北興路上營業？）答：98年農曆正月初3 東之湖餐廳正式在北興路上營業。」、「（問：東之湖餐廳之前在中山路營業，改到北興路營業，有無作股份結算？）答：都沒有。因我一直不認同裡面的作業，我也懶得參與，他們說有賺錢，我就拿，沒賺錢，就算了。」、「（問：反訴被告之前有無在中山路東之湖餐廳工作？）答：有，負責雜項、買東西、秤菜、點菜數量。」、「（問：反訴被告本身在東之湖餐廳有無股份？）答：當初第一次在中山路東之湖餐廳，我有興趣，反訴被告確實有出資30萬。」、「（問：反訴被告現在在北興路東之湖餐廳持股的金額？）答：第一次就鬧不愉快，因此第二次我完全沒參與，目前為止餐廳有多少股份我不知道。我個人是一股140 萬。」、「（問：中山路東之湖餐廳是從何時開始開幕營業？）答：我沒注意到，不記得。中山路開幕到遷移至現在北興路的時間，大概有三年。」、「（問：反訴被告在東之湖餐廳工作，有無領薪？）答：以前有，薪水不高，紅利、獎金要看餐廳工作好不好，如果好才有一點，沒有就由股東拿錢補貼。」、「（問：中山路東之湖餐廳多久發一次紅利？）答：不一定，如大月像過年就有紅利，如像6、7月股東就要補貼。紅利的發放要看餐廳，一開始餐廳是很舊的，很多要維修，像是冷氣房，維修後還有剩餘就大家分配。」、「（問：紅利會依照何標準發放多少金額？）答：剛作的時候，大家只有一股，是抱著學習的心態，後來因有些廚師沒有工作，我們才勉強繼續作下去。」、「（問：紅利有無可能一月發放到比本薪還高？）答：無法回答。這家餐廳租金24萬5 千元，加上員工工資，負荷太重，不敢說會賺會賠。」、「（問：之前東之湖餐廳在中山路營業時，紅利發放有發放過幾次？發放多少錢？）答：我沒有統計，大致上我們租
5 年，一直維修，又3 年就要我們離開，因此有損失，基本上有小賺，不過紅利沒那麼多，又換一個地點營業，預估要2、3年才有可能將本金收回。」、「（問：東之湖餐廳由中山路轉到北興路營業時，股東有無重新出資？）答：一定要，因股東人數不同。」、「（問：東之湖餐廳在中山路結束營業時，原來股東出資有無退回給股東？）答：沒有。因生意好，領紅利，如生意不好，就要將出資金額補進去。」、「（問：是否東之湖餐廳原來在中山路營業時，股東原先的出資不退回，轉換到北興路營業後，股東還要再重新出資一次？）答：是。」、「（問：你是否知道反訴被告在中山路東之湖餐廳領取得薪水、紅利做何處理？）答：這是家務事，我不過問。」、「（問：反訴原告說反訴被告投資中山路餐廳30萬、薪資及紅利估計有
320 萬，你認為反訴被告有無領到這麼多錢？）答：我不清楚。」、「（問：反訴原告在案件進行中有無找你，去瞭解反訴被告投資的狀況？）答：有。但我不想知道也不知道，因餐廳現在人多複雜，因此也沒有常到餐廳去，除非有朋友聚餐才過去。」等語（詳見本院卷第245 頁至第
249 頁），足認反訴被告提起離婚訴訟時，東之湖餐廳尚未遷移，也未清算，故無法知悉反訴被告當時之投資價值為何，本院認應以反訴被告投資時之金額即30萬元計算。
至於反訴被告於東之湖餐廳遷移至北興路後，又再投資50萬元部份，因係反訴被告提起離婚訴訟後之98年1 月所為之投資，該筆投資自不屬本件婚後財產之計算範圍。
２、反訴原告又主張反訴被告投資餐廳所領薪資及紅利320 萬元應列入本件剩餘財產分配範圍內，惟據證人蔡銀英上開證言，東之湖餐廳並無分配高額紅利之情形，況反訴被告僅投資30萬元，焉有可能在短短3 年期間即領有薪資及紅利320 萬元，是以，反訴原告就此既未能舉證以實其說，即難僅據反訴原告空言所述，採為對其有利之認定。況縱認反訴被告果領有紅利，亦應認已用於兩造家庭生活之開銷及其他投資理財，反訴原告既未能舉證反訴被告有隱匿財產之情形，即不應將反訴被告曾領取東之湖餐廳之薪資及紅利金額追加計算，視為反訴被告現存之婚後財產。
（五）反訴被告主張尚積欠戊○○借款150萬元未還，是否真實？
１、反訴被告主張曾向訴外人戊○○借貸200 萬元用於買土地，後僅返還50萬元，尚積欠150 萬元乙節，雖經證人戊○○於本院98年9 月29日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：
反訴被告是否曾像你借錢？）答：有，只有一次，那時我先生剛好退休的第二年，借了200萬。」、「（問：反訴被告有無跟你說借款200 萬做何用？）答：買地。」、「（問：當時跟你借款，有無約定借多久？）答：沒有。說有賺再還。」、「（問：你如何交付這200 萬給反訴被告？）答：我去銀行提款，反訴被告有在場，當時我合作金庫竹東分行的定期存款到期，我借給反訴被告。（庭呈合庫存款單）存款單是180 萬，我另外在一家銀行提款20萬，不記得哪一家銀行，共湊200 萬給反訴被告。」、「（問：你交給反訴被告200 萬，是領現金還是匯款？）答：
現金。」、「（提示反訴被告所提原證五號證明書，問：是否你所寫、簽名、蓋印？）答：對，我寫的。」、「（問：證明書上寫，你在91年12月5日借給反訴被告200萬，你怎麼還記得這日期？）答：借錢時，反訴被告沒有開本票給我，我相信反訴被告，借給反訴被告一段時間後，我先生跟我說把退休金借給反訴被告，沒有任何證據，怕以後出事情沒有證據，我才要求反訴被告開立本票給我作為證據。」、「（提示原證五號證明書，問：證明書何時寫的？）答：97年寫。」、「（問：原證五號證明書上寫的日期，你如何記得是91年12月5 日？）答：就怕沒有證據，所以那時要求反訴被告寫的。」、「（提示合庫定期存單資料，問：你的合庫定期存單是從90年6月22日到91年6月22 日，所以存單到期日是在91年6月22日，跟你證明書上寫91年12月5 日差距快半年，有無意見？）答：我領出就直接拿出給反訴被告，因到期我沒有馬上去提領，我延後提領。」、「（問：證明書寫反訴被告在92年12月5 日有還你50萬，如何還你？）答：親自拿現金給我，我就存入華南銀行定存我先生的名字。」、「（問：你借款給反訴被告有無收利息？）答：有收利息，反訴被告說會算一些利息，不過我們沒談，她說多少就多少，每個月200 萬有付8千元利息給我。剩下150 萬每月6千元利息。」、「（問：你今日提出三張150萬本票、兩張200萬本票是否都反訴被告開立？）答：是。」、「（提示本票，問：這五張本票是何時開立？）答：我沒有記住。要看本票上的日期。到期了，另外再開，之前的就沒收回去，還讓我保留著。」、「（問：你所謂到期再開本票，到期是指？）答：一年到期。」、「（問：為何反訴被告錢沒還，又開本票給你，你沒有還舊本票給反訴被告？）答：她沒跟我收。我們互相信任，我不會再拿本票跟她要錢。」、「（問：這五張本票，反訴被告都在哪一天去開立的？）答：沒有固定哪一天。本票一年到了，我說到期了，要她在開。」、「（問：反訴被告婚後有無從事任何工作？）答：一直在三和上班，後來有賣服飾，我們會去她店裡消費。」、「（問：你本身除了借款給反訴被告外，還有無另借款給他人？）答：沒有。」、「（問：有無看到反訴被告以外之人開立的本票？）答：沒有。」、「（原告訴訟代理人問：先借款才要求反訴被告寫本票，日期差距多遠？）答：可能半年以上，我們是好朋友，相信她。」、「（原告訴訟代理人問：反訴被告開立給你的本票都是12月5 日，第一張本票開票日期是否就是上面票載日期？）答：我沒有注意。」、「（原告訴訟代理人問：原證五號證明書上寫你本人91年12月5 日這日期如何來的？）答：以開本票日期寫的。」等語（詳本院卷第197頁至第201頁），並提出借據一紙及本票五張為據（詳本院卷第124頁、第204頁至第205頁）。
２、惟觀之證人戊○○所提出其先前在合作金庫銀行定期存單影本，其定期存款180萬元之期間為自90年6月22日起至91年6月22日止，為期1 年（詳本院卷第203頁），另提出戊○○在第一商業銀行之活期存款存摺及其夫陳煌春在華南商業銀行之活期存款存摺，雖曾於91年7 月11日合計提領2萬元共6次及5千元1次（詳本院卷第241 頁及其反面），均距上開借據書立證人戊○○借款予反訴被告之日期『91年12月5 日』相隔長達半年之久，顯與證人戊○○上開到庭所述其於所有合作金庫竹東分行的定期存款到期時，將定期存款180 萬元借給反訴被告乙節明顯不符。且經本院依職權向合作金庫商業銀行竹東分行調閱證人戊○○自91年6 月22日起迄95年6 月30日止之存款往來明細，經該分行於98年10月15日以（98）合金竹東營第0000000000號函檢具證人戊○○存款往來明細帳目資料（詳本院卷第 213頁至第215頁），可見證人戊○○上開180萬元定期存款到期後，曾於90年8 月27日又至合作金庫銀行存入一年期之定期存款63萬1 千元，且證人戊○○自書反訴被告曾於94年12月5 日償還50萬元，亦未見其再存入上開帳戶內，足見證人戊○○上開所述曾借貸予反訴被告200 萬元乙節，顯有疑義。
３、再觀之證人戊○○提出反訴被告書立借款憑據之本票五紙（詳本院卷第204頁至第205頁），觀之其中三紙本票票號THNO425751、THNO425752、THNO425753，雖主張係反訴被告逐年開立，惟本票票號既屬連續，顯與其主張情節不符，且五紙本票上書立到期日日期均早於發票日一年，參以五紙本票記載之形式大致上相同，應認上開本票係屬臨訟簽發甚明。
４、從而，反訴被告主張目前尚積欠證人戊○○150 萬元乙節，既未提出可堪採信之證據資料以實其說，即難僅據反訴被告所述，採為有利於其之認定。
柒、反訴原告得取得剩餘財產分配之金額？
一、反訴被告之剩餘財產：
（一）反訴被告婚前財產：反訴被告在結婚前購買竹東四重段209 地號土地及其上門牌號碼中興路二段170巷18號房屋，價值為562,500元。
（二）反訴被告尚存之婚後財產：
１、不動產：
⑴ 兩造婚後有向反訴被告哥哥徐錦財購○○○鎮○○○段245-18、245-59地號內土地之權利，分別為：
①花費200萬元購買30坪。
②花費110萬元購買20坪。
③花費110萬元購買50坪。
亦經反訴原告於本院99年1月5日言詞辯論期日當庭表示就此屬於反訴被告娘家之土地要留給反訴被告，以現金價值折算列入剩餘財產範圍內（詳本院卷第251頁）。
⑵反訴被告在婚後另有購○○○鎮○○○段196-56、196-55地號土地，花費購地價款421萬8000元。
⑶反訴被告婚後名下另有竹東雞油林段205-753、205-754地
號土地應有部分各5分之1○○○鎮○○路○○○ 巷○號5樓房屋。205-753 地號土地現值為41萬800元，205-754地號土地現值為34萬8400元，房屋現值為27萬600元。
２、攤位：⑴查證人即反訴被告借名登記竹東鎮攤位之羅玉煥既於本院
98年11月3 日言詞辯論期日到庭證述：「（問：反訴被告與你有何親屬關係）答：她是我太太的親姑姑。」、「（問：反訴被告是否有三重埔的攤位登記在你名下的狀況？）答：那是在竹東，商華街、信義路。」、「（問：攤位為何登記在你名下？）答：開始談這件事時，我姑姑對原本攤位攤主不好意思，暫時先放我名下，如要過戶回去，我隨時可以配合。」、「（提示反訴原告提出讓渡買賣證，問：當時買賣的攤位是否立此張買賣證書？）答：是。」、「（問：攤位那時買的時間87年間？共買12萬？）答：寫這樣沒錯，實際上也是12萬，不過這費用我都沒有出，不歸屬我。」、「（問：攤位是反訴被告一個人出資還是有他人合夥？）答：有合夥，合夥人名字就是彭雪桃。
」、「（問：攤位登記在你名下，你是否有收租？）答：沒有。何人收租我不知道。」、「（問：為何攤位不登記給彭小姐？）答：兩人都在那邊做生意，原攤位地主兩人都認識，怕不好意思。」、「（問：攤位登記在你名下，你有無繳納任何管理費、水電？）答：我沒有收到過。」、「（問：反訴被告除了攤位登記在你名下，有無其他土地借你名義登記？）答：沒有。」、「（問：反訴被告有無要你過戶攤位給她？）答：目前沒有。」等語（詳本院卷第222頁至第226頁），足見反訴被告目前有與訴外人彭雪桃共有一攤位。
⑵又證人即與反訴被告共有攤位之所有人彭雪桃亦於本院9
8年11月3日言詞辯論期日到庭結證：「（問：你與兩造當鄰居多久？）答：幾十年。以前店舖是鄰居，現在搬比較遠。」、「（問：你本身有無出去工作？）答：沒有。」、「（問：是否知道反訴被告有外出工作？）答：攤位生意，賣衣服，後來賣點心。」、「（問：你是否有跟反訴被告共有一個竹東街上商華街、信義路的攤位？）答：是，兩人12萬一起買，各出6 萬。我不知道登記在何人名下。」、「（問：攤位現在有無出租？）答：有。出租賣豬肉。攤位出租是反訴被告去處理。」、「（問：反訴被告每月有無給你攤位出租的錢？）答：一個月5 千元，兩人平分。水電都是租攤位的人去處理。」、「（問：商華街攤位是公有、還是私人？）答：公有。」、「（問：攤位價值多少？）答：不知道。」、「（問：你之前是否有介紹反訴被告出賣育樂橋的攤位給他人？）答：有。」、「（問：反訴被告賣育樂橋攤位多少錢？）答：忘記了。」、「（問：反訴被告當時賣育樂橋攤位得到240 萬，錢用到何處是否知道？）答：不知道。」、「（問：反訴被告當時為何要賣育樂橋攤位？）答：不知道是她講說想要賣出，我說如有人要我再幫忙介紹。」、「（問：你與反訴被告除了竹東街上攤位，你本身有無其他攤位？）答：沒有。」、「（問：你是否知道反訴被告除了跟你共有的街上攤位，她是否還有其他攤位？）答：不知道。」、「（問：反訴被告是每月幾日拿2千5百元租金給你？）答：22、23到25日。」等語（詳本院卷第224頁至第227頁），則反訴被告當初與彭雪桃一人出資各6 萬元購買攤位，應認反訴被告於97年7月15日擁有該攤位之價值為6萬元。
３、餐廳投資：反訴被告於97年7月15日投資東之湖餐廳股份30 萬元，已如上述，即應以此列入兩造婚後財產之分配範圍內。
４、存款：經查，本院依反訴原告聲請向彰化商業銀行竹東分行、華南商業銀行竹東分行、合作金庫商業銀行竹東分行、渣打國際商業銀行竹東分行、臺灣土地銀行竹東分行、台灣中小企業銀行竹東分行，及新竹第三信用合作社香山分社調閱反訴被告自96年1月1日起迄97年7 月31日止之存款往來明細，經彰化商業銀行竹東分行於98年6 月24日以彰竹東字第0981663 號函檢具反訴被告存款交易明細表（詳本院卷第133頁至第135頁）、華南商業銀行竹東分行於98年 6月25日以華竹東字第09800247號函檢具反訴被告存款明細（詳本院卷第136頁至第137頁）、合作金庫商業銀行竹東分行於98年6月26日以合金竹東營字第0980002710 號函檢具反訴被告交易明細資料（詳本院卷第138頁至第139頁）、渣打國際商業銀行竹東分行於98年8月4日以渣打商銀竹東字第09800135號函檢具反訴被告資金往來明細（詳本院卷第172頁至第173頁）、臺灣土地銀行竹東分行於98年 8月5日以竹東存字第0980000280 號函檢具反訴被告存款往來明細（詳本院卷第174頁至第181頁）、台灣中小企業銀行竹東分行於98年8月11日以竹東98字第00232號函檢具反訴被告存款往來明細（詳本院卷第184頁至第187頁），反訴被告之存款金額分別為3,069元、10,474元、457元、47,187元、0元、3,321元，而新竹第三信用合作社則於98年7月8日以（98）新三合總字第310086號函表示反訴被告於該段期間並無任何交易紀錄（詳本院卷第147 頁），是反訴被告於提起本件離婚訴訟時之存款合計為64,508元（計算式為：3,069＋10,474＋457＋47,187＋0＋3,321＝64,508）。
（三）反訴被告於97年7月15日所負債務：反訴被告雖主張於97年7 月15日尚積欠訴外人戊○○借款
150 萬元未還，惟未能提出可堪採信之證據資料以實其說，應認反訴被告於97年7月15日所負債務之金額為0元。
（四）綜上，反訴被告於其提起離婚訴訟時既有上開向其哥哥徐錦財購○○○鎮○○○段245-18、245-59地號內土地之權利合計為420萬元○○○鎮○○○段196-56、196-55 地號土地價值421萬8000元、竹東雞油林段205-753土地現值為41萬800元、205-754地號土地現值為34萬8400元，及其○○○鎮○○路○○○ 巷○號5樓房屋現值為27萬600 元、攤位價值6 萬元、東之湖餐廳投資30萬元，及存款金額64,508元，惟應扣除反訴被告婚前財產價值562,500 元，應認反訴被告婚後取得之財產價值為9,309,808 元【計算式為：
（420萬＋421萬8千＋41萬8百＋34萬8,400＋27萬6百元＋6萬＋30萬＋64,508）-562,500=9,309,808 】，洵堪認定
二、反訴原告之剩餘財產部分：
（一）反訴原告婚前財產：反訴原告無婚前財產，為兩造所不爭執。
（二）反訴原告尚存之婚後財產即為存款：再者，經本院依職權向臺灣土地銀行新工分行、中華郵政股份有限公司竹東分局調閱反訴原告自96年6月1日起迄97年7月31 日止之存款往來明細，經中華郵政股份有限公司新竹郵局於98年6月30日以竹營字第0980100599 號函檢具反訴原告存款往來明細（詳本院卷第140頁至第141頁）、臺灣土地銀行新工分行於98年7月1日以工存字第0980000105號函檢具反訴原告告存款往來明細（詳本院卷第142 頁至第146 頁），反訴原告之存款金額分別為251元、262,336元，合計為262,587元（計算式為：251＋262,336＝262,587）。
（三）反訴原告於婚姻關係存續中所負債務：反訴原告並沒有婚後債務，亦為兩造所不爭執。
（四）綜上，反訴原告婚後取得之財產價值即為：262,587 元，亦堪認定。
三、從而，兩造剩餘財產之差額為9,047,221 元【計算式為：（9,309,808-262,587）=9,047,221】，平均差額為4,523,611元【計算式為：（9,047,211÷2=4,523,611，元以下四捨五入】。從而，反訴原告依民法第1030條之1 規定，得請求反訴被告給付之剩餘財產之金額，即應以4,523,611元為限。
捌、綜上所述，反訴原告依民法第1030條之1 規定請求反訴被告給付婚後剩餘財產之金額在4,523,611 元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無理由，應予駁回。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 22 日
家事法庭 法 官 王佳惠以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 蔡玉嬌中 華 民 國 99 年 1 月 22 日