臺灣新竹地方法院民事判決 97年度建字第20號原 告 祥茂營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 郭杞堂律師被 告 哲昌開發股份有限公司
統一編號法定代理人 戊○○訴訟代理人 洪大明律師複代理人 己○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年3月30日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰陸拾壹萬陸仟玖佰壹拾壹元，及自民國九十七年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰陸拾壹萬陸仟玖佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明原為：被告應給付原告新台幣（下同）3,614,979 元，及自民國（以下同）九十六年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣原告於九十七年七月三十一日本院言詞辯論期日時，將訴之聲明變更為：被告應給付原告3,614,979元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十七年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核係屬單純減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開之規定，程序上應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣被告於坐落新竹縣○○鎮○○段第八五六、八五七地號土地上，開發興建案名為「向日葵三期」之農舍集村新建工程，並與訴外人暐順營造股份有限公司（以下簡稱暐順公司）簽訂工程合約書，約定上開新建工程之土建部分（以下稱第一次工程），交由暐順公司承攬施作，暐順公司則將該工程全部再轉發包予原告承造，兩造間原固無任何契約關係存在。惟因原告係上開第一次工程之工地現場之實際施工者，被告於原告施作上開第一次工程之期間內，另外直接委由原告施作其他工程（以下稱追加工程），將原本不屬於上開第一次工程所施作範圍內之追加工程，諸如: 鄰房排水接管、基礎加深、抿石子、水溝加蓋、不銹鋼信箱、門柱加大及裝鋁百葉門、百歲磚圍墻、花台、路緣石等如原證一向日葵三期新建工程追加工程請款單（下稱請款單）所示之工程項目，交由原告承攬施作，金額計為0000000元，被告當時並承諾於原告就該追加工程完工時，其即會支付該追加工程款予原告。嗣原告已於九十六年十、十一月間完成該追加工程，並將工程結果全數移交予被告，詎經原告向被告請求該等工程款，惟被告卻加以拒絕，並先後主張經扣抵相關款項及暐順公司所轉讓予伊之該公司對原告之逾期完工罰款債權（此部分詳下述）後，原告對被告公司已無工程款債權可資主張之顯無理由之藉口云云，藉以拒付工程款予原告，且屢經原告催討，被告均置之不理，為此，原告不得已爰依給付工程款之法律關係，提起本件訴訟，請求被告給付工程款。並聲明：１、被告應給付原告3,614,979元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
２、訴訟費用由被告負擔；３、原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告就原證一請款單所列項目及金額，雖辯稱編號第13項之就藝術國寶社區之採光罩工程款應予扣除，並陳稱該社區原本之採光罩，係因原告於施工時損壞，原告本應負責修復，不得就此部分再向被告要求付款云云，原告予以否認，概該社區原本之採光罩並未因原告之施工而造成損壞，僅發生因施工時所無法避免之塵土濺污採光罩之情形，而被告為了向相鄰之該藝術國寶社區住戶示好，才追加指示原告施做此項工程，將該社區原有之老舊採光罩全部換新。而原告施作上開採光罩工程共二次，第一次施作之工程款為76,650元，第二次之工程款為66,150元，原告向被告請領上開款項時，被告雖要求原告吸收部分費用，惟亦同時表明願意負擔85,000元之費用，故原告關於上開採光罩工程之費用，僅列被告承諾負擔之金額85,000元，並於原證一之請款單中加以註記，依法並無不妥，且原告此部分之請求亦於法有據。
２、被告又謂原證一請款單編號第7項與第14項之水溝蓋工程相同，原告此部份之金額係屬重複請求，主張應扣除編號第14項之款項云云，惟查，第一次工程中關於排水溝之設計為明溝，並未安裝水溝蓋，但在申請使用執照時，因主管機關要求排水溝應加蓋，被告乃另外指示原告先以預鑄水溝蓋之追加工程方式處理，原告並予以施作完成，惟事後因住戶向被告要求排水溝應比照鄰近第二期社區之樣式，被告為求順利交屋，才又再指示原告將已完工之預鑄水溝蓋除去，改做RC水溝蓋，且原告為配合RC水溝蓋之施作，才有原證一請款單上編號第15項之RC水溝蓋排水格柵工程款之發生，且由原證十、原證十一之施工照片，亦可得知此二項追加之排水溝工程內容並非相同，沒有重複請款的問題，被告上開所辯云云，實無足採。
３、被告雖另辯稱：原證一請款單編號C項所列之管理費百分之十共312,985元應予扣除，此因原告於估價時本已含管理費在內，且原告亦未事先聲明要再外加管理費云云，惟查，本件工程，原告因被告之要求先雇工或委由其他廠商施作追加項目，須負擔連絡、採買、先付款、監工及履約等責任，自應加上原告之管理費方屬合理，否則原告花費上開人力、物力及時間等成本卻無法請求報酬，實不合理？況被告在自行製作之原證三及臨訟後所製作之被證四之結算單中，亦均記載而承認被告第一次工程合約外之系爭追加工程之工程追加款共為3,614,979元，可知被告對原證一請款單上所列之金額、項目本有承認，是其上述答辯藉口，顯為臨訟飾卸之詞而不可採。
４、被告又辯稱原證三之結算表所列總追減金額2,505,649 元部分，係兩造及暐順公司就前述之第一次工程所共同會算得出之金額，原告當時同意被告得對原告主張扣抵該金額，並予以與本件原告請求之追加工程款相抵扣云云，亦與實情不符，原告予以否認。概原證三之結算表為被告單方所製作，且結算表內所載之追減款，亦係被告片面所提出，原告從未參與該結算表之會算，亦未同意該結算表之內容，此因兩造間就系爭第一次工程部分，並無合約關係，是就該部分工程之會算，需由被告自己與暐順公司結算，暐順公司再與原告結算，原告不可能會就該部分之工程，直接與被告進行會算，是被告上開所辯云云，亦難以採認。
５、至於被告另舉證人丙○○及甲○○之證詞，用以證明原告有就第一次工程之內容，與被告進行工程款之追加減及代墊款之結算，並予以與系爭追加工程之工程款一併一起結算、扣抵云云，然查，證人丙○○固原為原告所雇之工地主任，然於九十六年十、十一月間，已瞞著原告另外私下受雇於被告，並利用原告之材料及資源，為被告處理其客戶另行要求之俗稱「二次施工」等違章修改工程，且丙○○與原告間之雇佣關係已終止，惟其卻因挪用客戶款項致與原告雙方間發生不愉快。雖丙○○於本院庭訊時，謊稱被告未付其酬勞，但終究不敢否認迄今仍受雇於被告之事實，是證人丙○○與被告間具有利害關係，且與原告間有上開所述之糾葛，是其證述之內容即有偏袒被告之嫌疑。至於被告故意隱瞞丙○○為其之受僱人，以及丙○○與原告間已無何雇傭關係之事實，並稱丙○○「係原告之工地主任」，聲請傳訊丙○○作證，陳稱丙○○若與其員工甲○○「對質」，足明事實真相云云，實係欲令該二人互為勾串，並進而為不實證言，以扭曲事實之真相，故證人丙○○及甲○○之證詞均不可信，關於其二人不實證述之情形，再為說明如下：
⑴丙○○謊稱原證三結算表係原告去被告處核對追加減工程
款時，伊即有見到，但核對後未確定，且當時其所見係未更改內容者，就被證四則稱伊未見過，但係一、二天後，原告之法定代理人自己就核對時的金額，自己打好字後，再自行送予被告人員，且其知道此事是原告之法定代理人告知伊的，且原告之法定代理人當時有叫伊去協調何時可向被告領取最後結算確定之一百七十七萬多元的款項云云，與事實不符。概實情為原告之法定代理人於九十六年間向被告請求給付系爭之合約外追加款項時，曾偕同丙○○一同前往，以便說明施工情形及金額，詎被告之法定代理人於當時竟命證人甲○○提出其片面所作之原證三結算表，甲○○且已在該結算表上更改數字，並交給原告法代一份影印本，原告法代當時即已明白表示拒絕之意，自無事後再重新作成被證四之結算表交予被告之情事。
⑵被告唆使丙○○為上述不實證言，係欲呼應其所謂原告有
與被告針對第一次工程部分進行會算且已達成結算之謊言，惟經本院質問丙○○: 若原告有與被告針對第一次工程部分進行結算且已同意該被證四之結算表之內容，何以原告之法代不在被證四上簽名或註記同意之旨？丙○○即辭窮而胡亂答覆，推稱不知為何原告法代未簽名云云。且本院又質以為何非由暐順公司與被告為結算時，丙○○亦答非所問，不知所云，足證丙○○此部份之證述內容不實。再者，證人丙○○另證稱當時雙方於核對原證三時，就其內之記載金額，當時雙方並未能核算確定，而證人甲○○亦證稱原告對其就原證三內修改之部分亦有爭執等情，則依此可認原告之法定代理人當時對被告提出之原證三記載之金額未予以同意之情，應無疑義，是原告之法代對原證三內刪改後之金額既不同意，怎可能會同意與刪改後之金額相同之被證四之內容？是證人丙○○、甲○○證稱原告不但有同意，且還自行製作被證四云云，顯有違情理而不可信。
⑶就被證五部分，證人丙○○亦謊稱係原告法代製作後，命
其送交證人甲○○云云，但丙○○經本院質問其有關被證五中，其中廚具部分根本不是原告承攬合約範圍內，為何原告要同意列為追減其工程款部分，丙○○也無法解釋，只能推稱是原告法代自己列的云云。且證人甲○○對本院詢問其有關為何廚具追減可以列入在扣除原告款項項目乙事，亦辭窮而無法說明，只好胡亂搪塞應付，亦堪認證人丙○○、甲○○上開部份之證述內容不實。
⑷至於被證四、被證五之二紙文書，實是被告臨訟所製作之
不實證據，欲令證人丙○○、甲○○相互勾串為不實證言，諉稱上開文書係原告法代所製作，藉以表示原告法代曾就第一次工程部分與被告進行會算，並同意結算後之金額等情，是被告辯稱原告曾就第一次工程與被告進行會算，並同意結算金額云云，並不實在。
⑸至於證人甲○○之證述部分，亦大多為迴護被告之偏頗之
詞，此從其既身為被告所雇，以監督本件工程之工地主管，對工地各項事務本應均甚為清楚，詎其竟於原告之訴訟代理人於庭訊時，就各項有關系爭工程部分提出疑問時，均一律答稱不清楚云云，可見其無意依實做證，是其所陳關於原證三、被證四、被證五部分之證詞，顯不足採。
６、至被告另辯以：原告就第一次工程之施作遲延完工，對暐順公司負有罰款八百五十萬元之債務，而暐順公司已將其對原告此部分之違約罰款債權讓與予被告，是被告以此逾期違約罰款債權八百五十萬元與原告之系爭追加工程款債權相抵銷後，原告已不得再向被告主張任何之工程款債權云云。惟查，被告與原告間，除系爭之追加工程外，並無直接之契約關係，被告依法自無逕向原告主張違約金並扣款之權利。至於暐順公司與原告間之工程合約，雖有逾期違約金之約定，但暐順公司從未向原告主張有何遲延完工之違約罰款，蓋暐順公司明知就該第一次工程之未能依合約時限完工，實不可歸責於原告，而完全應歸責於被告自己，況原告亦從未收到所謂債權讓與之通知，茲再說明如下：
⑴九十五年三月二十日至三月二十七日，及四月十至四月十
七日，因連日豪雨，嚴重影響填土作業，屬不可抗力而延誤工期，應延長工期共16日，原告曾行文向暐順公司報備。
⑵九十五年五月十日，原告再次行文向暐順公司報備，因被
告之客戶變更設計頻繁，致變更圖遲未能定案，水電無法配管，因而影響一樓樓版施工，造成三十餘日之進度落後。
⑶至九十六年元月間，被告尚遲未能提出申請使用執照應準
備之文件，當時被告應提出之「公寓大廈管理基金」猶尚未辦妥。且不僅如此，因被告之客戶F3、G7等戶，就起造人變更及進行土地分割等事宜，遲至九十六年五月間仍未完成，致使用執照申請遭退件，原告就此事亦曾行文報備。
⑷就系爭第一次工程所興建建物之使用執照，約至九十六年
七月中，始由主管機關核發，但使用執照下來後，被告應負責之瓦斯外管卻遲遲未能驗收合格，以致工地之道路也無法加封柏油路面，客戶也因而不願辦理交屋。直至九十六年十月中，被告始完成瓦斯外管之驗收，原告也隨即於十一月初將路面完成而全部完工，至九十六年十二月，被告之客戶，在原告協助下，已全部交屋完竣，被告也順利收齊了全部款項，未遭任何一戶客戶主張遲延交屋而罰款。
⑸由於暐順公司深知被告自己方為造成工程逾預定期限之可
歸責者，而原告及暐順公司則無可歸責之原因，故暐順公司從未向原告表示有遲延罰款問題，反之，暐順公司負責人曾多次向原告表示，被告負責人戊○○說要向原告主張逾期罰款云云，只是嚇唬原告而已。且暐順公司就應付予原告之工程款總額82,448,744元（結算總額）中，除最後一期支付3,244,874元時，扣下一成之款項，以及原告與暐順公司間所簽立之原證六合約中（第三條第二項），有物價指數調整超過百分之二點五以上應付之物調款約二百八十一萬餘元，因被告拒不支付予暐順公司，因此暐順公司也未轉付予原告外，其餘均已付清予原告。故暐順公司實未對原告有何逾期罰款之債權，自然也不可能轉讓予被告，被告謂已自暐順公司受讓取得該違約罰款債權八百五十萬元並得以抵銷云云，實亦為卸責藉口，毫不足取。
二、被告之答辯：被告固不爭執：１、其為開發興建案名為「向日葵三期」之農舍集村新建工程，與訴外人暐順公司簽訂有承攬工程合約書，約定由暐順公司承攬系爭第一次工程之施作，工程款總價為八千五百萬元，暐順公司則再將該第一次工程之內容，全部轉發包予原告承攬施作，約定工程款總價為八千二百五十萬元，故關於第一次工程之承攬契約，分別存在於被告與暐順公司，以及暐順公司與原告間，兩造間就第一次工程之承攬施作，原無直接之契約關係存在；２、原告有受其委託，為其施作系爭追加工程且已完工，且其尚未給付系爭追加工程之工程款予原告；３、原證四之書面資料為被告之人員即證人甲○○所書寫製作；４、就系爭向日葵三期之興建工程，並無客戶向被告請求逾期完工之罰款之情，惟否認其對原告負有給付系爭工程款之義務，辯稱：
（一）依原告所提原證一請款單所示之工程款項目，其中編號第13項之採光罩工程款部分（金額85,000元）、編號第7項預鑄水溝蓋工程款部分（金額183,500元）、編號第14項現場RC水溝蓋工程款部分（金額231,210元）及編號C項目之管理費百分之十部分（金額312,985元），均應扣除，不得算入系爭追加工程之工程款內，概編號第13項之採光罩工程係因原告施工時造成鄰房原有採光罩破損、沾污，而由原告賠償鄰房損害所施作，其費用應由原告自行負擔，不得算入追加工程之款項內。另編號第7項預鑄水溝蓋工程部分，為第一次工程設計圖上所有之工程設計，屬於應由原告施作之第一次工程範圍內，並非追加工程。而編號第14項之水溝蓋工程與編號第7項之預鑄水溝蓋工程二者工程項目相同，故編號第7項及編號第14 項之工程款項均應扣除。至於編號C項目之管理費百分之十部分，原不在兩造之約定範圍內，原告亦未事先聲明要再外加管理費，且各項工程費用於估價時，均已含管理費在內，況依工程慣例管理費至多不超過百分之四，故原告此一部分之請求，亦無理由。
（二）另兩造及暐順公司曾就上開第一次工程之款項，及系爭追加工程之款項共同進行多次結算，其中曾結算出如被證四結算表所示之數額（內容與原證三相同，惟此非最後確定之結果），其中原告就第一次工程部分，應扣減之工程款項共為2,505,645元，另就系爭追加工程款原先以0000000元計，加計就第一次工程中，F1、F2二戶追加工程之追加工程款六六七五七七元，合計為4,282,556元，兩者相加減之結果即為原告所得請求之金額1,776,911元（計算式:4,282,556 －2, 505,645＝1, 776,911），此有原告方面所製作之原證三之結算表、被證五之結算表及當時分別代表原告與被告，予以進行會算之證人丙○○、甲○○之證述內容可資佐證，且被證四之結算表亦係原告之法定代理人依據原證三之內容，整理後所製作而提出予被告。惟因依上所述，就系爭追加工程款部分，經扣除前述之原證一之第十三項、第七項、第十四項及第C項目之款項後，此部分之追加工程款應為0000000元（即0000000元減八五０００元減一八三五００元減二三一二一０元減三一二九八五元），加計前述之第一次工程中之F1、F2二戶之追加工程款六六七五七七元，並扣除前述之原告就第一次工程中應扣減之工程款0000000元後，原告原得請求被告給付之工程款金額為九六四二一六元。
（三）又因依被告與暐順公司就第一次工程所簽訂之合約，及暐順公司轉包予原告所簽訂之合約，均訂有工程遲延時應按日賠償工程總價千分之一，上限為百分之十之違約金約定，而本件工程依照上開二份合約應於九十六年一月份交屋，但原告等遲至九十六年七月十一日才取得使用執照，直到九十六年十一月十日才全部完工，原告之逾期完工已超過九個月，是依照被告與暐順公司間遲延違約金之約定，以工程總價85,000,000元之千分之一按日計算，暐順公司應賠償被告遲延違約金22,950,000元，已逾工程總價百分之十上限即8,500,000元，應以8,500,000元計算，故被告對暐順公司有8,500,000元之逾期罰款債權存在。另依暐順公司與原告間遲延違約金之約定，可見暐順公司亦對原告取得逾期完工罰款之違約金債權八百五十萬元，而因暐順公司要求被告就上開違約罰款，直接向原告扣款，顯有將其對原告之上開違約金債權八百五十萬元之請求權，讓與予被告之意思及行為，並已為債權讓與之通知。從而，被告自得以受讓取得之對原告八百五十萬元之違約金債權，予以與原告上開所述可得向被告主張之工程款債權（即九六四二一六元）相抵銷，而經此抵銷結果，原告已無工程款可資向被告主張。至於原告陳稱上開工程之逾期完工係非可歸責於原告，而應歸責於被告之事由云云，並非事實，被告亦予以否認。
（四）原告雖否認原證三、被證四、被證五為其所製作，並陳稱該等書面資料為被告單方片面所製作，原告當時並未同意原證三之內容，且其中被證四、被證五係被告臨訟所編造，進而否認兩造曾就第一次工程及系爭追加工程之工程款之支付事宜一併進行結算云云，然依證人甲○○於九十七年九月二十二日到庭證稱：「我有跟原告法代跟證人丙○○會算，．．．被證四是原證三我提出要修改之後，原告拿回去修改，修改後提出來的資料。」等語，可知原證三、被證四之結算表確係原告所製作無誤。另原告公司先前之工地主任丙○○亦到庭證稱：「被證五是客戶追加減的工程款部分，是原告法代先做好之後，叫我送去跟被告的甲○○核算總追加減包含代墊款等等的結算。」、「（問：被證五你核對簽名之後，有無帶回去跟原告法代講嗎？）有呀，最後就客戶變更追加減總結算金額好像是110幾萬元。我有跟原告法代講上開金額，有無把被證五拿給原告法代，我忘記了，原告法代沒有表示什麼意見，他後來因為知道這個金額就打在被證四上面，被證四是原告法代所為的。」、「我知道金額有更動是因為原告法代跟我說的，並叫我去協調何時原告可以向被告領取最後結算確定的一百七十七多萬元的款項。」等語，是由證人丙○○上開之證述內容，亦可確認被證四、五之結算表均係原告之法定代理人所製作，且係先有被證五之後才據以製作被證四，且被證四之結算表上所示之金額係當時經兩造會算出之金額，況證人乙○○亦證稱「客戶之追加減，均是被告與原告直接談」等情，益堪佐證兩造間關於第一次工程之追加減帳，曾有原證三、被證四、五內容之協調之情，則原告置被證四、五之結算表及兩造當時曾就第一次工程之工程款支付事宜，一併與系爭追加工程之工程款之支付予以併同結算之事實而不論，僅以原證一之請款單為據，要求被告支付三六一萬餘元，已屬毫無誠信且無理由。
（五）被告爰聲明請求：１、原告之訴駁回；２、訴訟費用由原告負擔；３、如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造間不爭執之事項：
（一）被告為開發興建案名為「向日葵三期」之農舍集村新建工程，與訴外人暐順公司簽訂有承攬工程合約書，約定由暐順公司承攬系爭第一次工程之施作，工程款總價為八千五百萬元，暐順公司則再將該第一次工程之內容，全部轉發包予原告承攬施作，約定工程款總價為八千二百五十萬元，故關於第一次工程之承攬契約，分別存在於被告與暐順公司，以及暐順公司與原告間，兩造間就第一次工程之承攬施作，原無直接之契約關係存在。
（二）於原告為暐順公司施作上開第一次工程之期間，被告另外有指示、委由原告施作系爭之追加工程，而原告就其所施作之該追加工程，業已完工並已交付予被告，惟被告迄今並未支付該追加工程之工程款予原告。
（三）依據被告與訴外人暐順公司簽訂之工程合約書，約定有工程遲延完工時，暐順公司應賠償被告遲延完工之違約金，違約金之計算方式以工程總價（即85,000,000元）之千分之一按日計算，最高以工程總價之百分之十為上限。而暐順公司與原告簽訂之工程合約書，亦有相同內容之遲延完工應賠償違約金之約款。
（四）原證一為原告之法定代理人所製作，而原證四為被告之人員即證人甲○○所書寫、製作。
（五）就系爭向日葵三期之興建工程，並無客戶向被告請求逾期完工之罰款。
四、本院之判斷：茲本件兩造間有爭執，應予以審究者，在於：１、就原告請求之系爭追加工程之工程款數額，應以多少為合理、可採？
２、被告辯稱原告於先前有就系爭第一次工程之工程款之追加、扣減事宜，與被告一併會同系爭追加工程之工程款予以一起進行結算，即兩造間就系爭第一次工程雖原本無直接契約關係，惟原告嗣後已同意就該部分工程款之追加或扣減，與被告進行結算，並將結算之結果，一起納入與系爭追加工程款進行結算乙節，是否與事實相符而可採？如是，則就該第一次工程，兩造間應追加及扣減之金額係多少為合理？該等金額經再與系爭被告應支付予原告之追加工程款相結算後，其數額為多少？３、原告就系爭第一次工程之施作，是否有因逾期完工，且可歸責於己之事由，致需對暐順公司負有逾期完工罰款之債務存在？經查：
（一）原告主張其為被告施作之系爭追加工程，其工程款總計為0000000元之情，已據原告提出原證一之請款單、原證二之發票、原證三之結算單、原證四之結算單（以上均影本）為證，而被告並不爭執上開證物之形式上真正，且自承原證四之結算單，係被告之人員即證人甲○○所記載、製作之情，而經核原證一、原證三內，業均已記載系爭追加工程（即所謂合約外工程追加）之工程款為0000000元，且原證四之被告人員即證人甲○○所書寫之結算單，其就系爭追加工工程之工程款，係記載為0000000元，亦非被告目前所主張之金額，而證人即當時代表原告與被告人員就系爭追加工程款數額進行會算之丙○○亦到庭證稱：「... 在我跟原告法代去被告公司處為前述核對前不久，我有去被告公司處，我是跟甲○○核對合約外的追加工程的施工項目以及金額，金額為三百多萬元，是追加工程的金額，確定金額我記不得。」、（問：提示原證一，是否為上開你所述跟甲○○核對追加工程項目以及金額所紀錄的？）是的，原證一是我先把追加的工程講給原告法代，原告法代打好之後，我持原證一跟被告的甲○○確認，雙方核對確認無誤就是這些工程以及金額。」等語（見九十七年九月二十二日筆錄第二、三頁），且證人甲○○亦證稱：「（問：就系爭的向日葵三期工程，你有跟原告法代或是證人丙○○碰面會算工程嗎？何時？會算結果為何？有跟暐順的人一起會算嗎？）... 原證一是原告96年12月左右提供，是在提供原證三之前提供，是由原告法代提供給被告的人員，再交給我，我看過之後，對於部分的項目我有向雙方法代提出一些反映，認為有問題，原告有作一些修改，並註明在原證一，最原始原告法代提的追加工程項不是原證一這一份，原證一是修改後，但是被告還是發現有部分項目有爭議，有重複請款，也有跟原告反應，原告這時不予理會... 」、「（原告訴代問：你寫原證四之合約外工程追加款0000000元，是根據什麼寫的？）是根據原告當時提供之原證一之資料，我寫的。」、「（原告訴代問：你是否認為原告可以請求C的數字（按係原證四上所載之C之數字），但是因為有D的工程違約款，所以扣完之後，原告反而要交給被告140幾萬元）我當時是這樣的意思。」、「（原告訴代問：你當時也認同原告本來可以請求被告給付C的數字嗎？）就B的部分有一項物價調整金額，我當時因為不曉得被告是否有支付，所以我才暫時把它列進去，後來就我所知，被告已經先付給原告了，所以這個部分不需要再付。」等語（見九十七年九月二十二日筆錄第十二頁、第十四頁），核亦與原證一之請款單內，確有部分項目之金額（如第十三項）係經過修改並有註記之情相符合，而被告對證人丙○○及甲○○上開之證述內容均表示不爭執。是依上開之證物內容及證人所述，可認就原證一內所顯示之系爭追加工程之工程項目及金額，係有經過兩造雙方人員之會算、確認並修改後始作成，尚非原告單方面任意所編造而成。
（二）次查，固然依證人甲○○上開之證述內容，可認被告就原證一之請款單內容，於當時仍有部分有所爭執，而被告於本件並認為系爭追加工程款，不應包括原證一內編號第七、十三、十四項及C項管理費之金額，並辯稱如上，惟經查：
１、就原證一內編號第十三項之採光罩工程款部分，被告雖辯稱係因原告施工時毀損隔壁社區之原有採光罩，故該部分新採光罩更換工程之施作本應由原告自行負擔，即不得再向被告請求該部分之工程款乙節，惟此為原告所否認。查，證人丙○○證稱：「（問：就原證一編號十三的採光罩的工程，這部分為何原告會施作？）因為局部破損、大部分髒掉，當時被告通知工地要作，我有問原告，原告同意我作，我跟甲○○核對時，甲○○問我為何要作那麼多，我就說因為全部換掉，甲○○沒有明講這部分金額他們公司是否要付，當時是因為我們施作時造成鄰損，鄰居向被告反映，所以我們就有按照被告的指示來施作，當時被告並沒有明講這部分的款項，他們會付原告，只有講如果是鄰房不合理的要求的部分，如果原告作，被告就願意付。」、「（原告訴代提示原證七、八，原證八編號五、六這兩項的工程，跟你前述所言，因為原告施工造成鄰損的項目，是否有關？）是不同的工程，是被告要求原告施作的，跟鄰損無關。」等語（見九十七年九月二十二日筆錄第
六、七、九頁），而因兩造對證人丙○○上開之證述之內容均不爭執，是依證人丙○○上開之證述內容，並參酌原告所提出之原證七、原證八之證物內容，可認當時固然原告在施工時，有局部毀損隔壁社區之原有採光罩，並大部分致該採光罩發生塵土濺污之情形，惟並無大量毀損該社區之採光罩之情事存在，然被告之法定代理人當時仍要求、指示原告將該社區老舊之採光罩全部予以更換，並指示原告另行施作原證八編號第五、六項所示之不鏽鋼骨架與PC板，並打上矽力康及新增不鏽鋼採光罩，是固然隔壁社區之採光罩之部分毀損及塵土濺污，係因原告施工所造成，原告自身應負部分之維修、更換之責，然其餘部分之更換及新增加施作之工程，則純係被告要求原告所施作，應與原告之施工鄰損無關，該部分之工程費用，自應由被告負擔。而本院審酌原告就原證一請款單中第十三項之隔壁社區之採光罩有關之工程，計支出工程費用合計一三五０００元，此有原證一請款單之第十三項及原證七及原證八請款單中之第五、六項之記載內容可參，是兩造於前述之會算時，經計算原告應自行負擔、吸收之項目及金額後，乃予以確定為被告此部分應支付予原告之金額為八五０００元乙節，應屬合理而可採，被告辯稱原告此部分之工程款不得向其請求云云，難以採認。
２、就原證一請款單之第七、十四項之水溝蓋工程款部分，被告雖辯稱系爭之第一次工程，其工程設計圖上本即包括該等水溝蓋工程，故該兩項之工程即非屬追加工程，原告自不得向被告請求該兩項之追加工程款乙節，惟此為原告所否認。查，證人丙○○證稱：「（提示原證一，問：就排水溝工程部分，在原證一的編號14工程款部分，被告主原告不能請求，認為這部分跟編號7的工程款，原告有重複請求，這情形你能否說明？）原來是第一次作好是作編號七，後來被告要求改作編號十四的，將編號七已經做好的拿掉，一開始被告是叫原告作編號七，所以我才會編號十四以及七都列，原告跟暐順間的合約是寫明溝，所以我就合約以外的追加工程都列。」、「（被告訴代問：水溝加蓋部分，設計圖是否為合約的一部份？）以工程慣例，設計圖是合約的一部份。」、「（被告訴代問：設計圖中水溝有無加蓋的設計？）有，但是原告與暐順公司間之合約的工程標單上有寫是明溝，所以從這部分來看合約是不包含蓋子。」等情（見九十七年九月二十二日筆錄第七頁、第十頁），而兩造對證人丙○○上開證述之內容並不爭執，是依證人丙○○上開之證述內容，及原證一所記載之追加工程項目中，包括有編號七預鑄水溝蓋及編號十四之現場RC水溝蓋工程，暨包含編號第十五項之水溝蓋排水格柵工程，而被告並未爭執該第十五項之水溝蓋排水格柵係屬追加工程，倘該等水溝蓋工程係屬原合約範圍內，而非追加工程，何以第十五項之水溝蓋排水格柵係屬追加工程等節，本院認為被告當時於指示原告施作原證一請款單中之編號七、十四之水溝蓋工程時，其等雙方當時確係合意並認定該等工程非屬原合約之系爭第一次工程之範圍內，而係額外之追加工程，是原告就此部分之二項工程請求被告支付追加工程款自屬合法有據，被告辯稱該二項工程係屬原合約範圍內之工程，原告不得將之作為追加工程而請求追加工程款乙節，尚難以成立。
３、至就原證一請款單中編號C之以工程款百分之十列計之管理費三一二九八五元部分，被告雖辯稱：就追加工程部分，其各項工程之費用，原告於估價時均已包含管理費在內，況依工程慣例，管理費至多不超過工程款之百分之四，故此部分以工程款百分之十列計之管理費，原告不得向被告請求乙節，惟為原告所否認，而被告就其此部分所辯之情，並未進一步舉證以證明，且就本件之系爭追加工程而言，原告係應被告之要求，先行雇工及委由其他廠商施作該等追加工程，故原告就該等追加工程，負擔有連絡、採買、先付款予廠商及監工及履約等類如管理之責任，且因該追加工程之項目及款項尚非屬少數，而核諸一般常情，在一般非屬小額之工程合約中，其工程款之計價，通常均包括有管理費該項，此亦有被告所提出之被證三被告與暐順公司之工程合約書及原證六原告與暐順公司間之工程合約之工程標單中，均包括有管理費及利潤該項之內容在卷可參，是原告就系爭追加工程之工程款，主張應列計按工程款總額百分之十計算之管理費即三一二九八五元乙節，應屬合理有據，被告辯稱該部分款項原告不得向其請求云云，亦難以採認。
４、綜上所述，原告主張其就已為被告完成之系爭追加工程，得向被告主張及請求之追加工程款為0000000元乙節，尚屬合法有據，被告辯稱應扣除前述之原證一請款單中之編號第十三、七、十四項及編號C項之工程款云云，難以採認。
（三）至就被告辯稱：原告於先前已就系爭第一次工程之工程款之追加、扣減事宜，與其一併會同系爭追加工程之工程款予以一起進行結算，即兩造間就系爭第一次工程雖原本無直接契約關係，惟原告嗣後已同意就該部分工程款之追加或扣減，直接與被告進行結算，並將結算之結果，一起納入與系爭追加工程款進行結算乙節，雖為原告所否認，並陳稱：因兩造間就系爭合約內工程即系爭第一次工程，並無直接契約關係，故原告不可能會就該部分工程之追加或扣減，與被告進行結算，並併同系爭追加工程款，一併進行結算等語。查：
１、被告就其上開所辯之情，已據其提出被證四之結算單、被證五之結算單影本各一份為證，而經核該被證四結算單之內容，與原告並不爭執其形式上真正、且部分經過刪改後之原證三之結算單之內容相符，乃係均包括有針對系爭第一次工程之追加、扣減之項目，且被證五之結算單內，亦有先前就前述之該第一次工程，擔任原告之工地主任之證人丙○○及被告之人員即證人甲○○之簽名字跡可參，並該被證五之結算單，亦係針對該第一次工程之追加或扣減部分予以結算之情，亦有被證五之結算單影本之內容在卷可憑。雖原告陳稱：被證四、被證五係被告臨訟所編制，其先前未看過該二份資料，被證五上面所載之簽名日期九十六年十二月十五日，乃係被告故意倒填日期乙節，然此為被告所否認，而原告就此未能進一步舉證證明，是其陳稱被證四、被證五係被告臨訟所編造之情，是否屬實，已有疑義。
２、證人丙○○證稱：「（問：在你擔任原告工地主任期間，你有跟被告或是跟暐順公司的人來會算過工程款嗎？是何時？跟何人？會算結果為何？你是代表誰來會算？會算後，有無告知原告？原告有無再進一步作工程款的決算行為嗎？提示原證三、被證五、四，你有看過這些資料嗎？）我沒有看過被證四，原證三以及被證五有看過，原證三是去年交屋那段期間約11、12月間原告到被告公司處去核對追加減工程款，當時有原告法代、我、被告的甲○○在場，沒有暐順的人員在場，核對之後，金額為兩百萬元出頭，是被告要給原告的，當時核算是包含客戶變更、契約外追加工程、被告幫原告替客戶作維修的代墊款等，該次核對並沒有確定，後來又再重新核對，我沒有去，是原先那次核對過了幾天後，被告表示有些出入，所以重新核算，是由原告法代到被告處跟被告的甲○○去核算，那次我沒有去... 」、「（提示被證五，問：被證五的資料係因為何事製作，情形為何？）被證五是客戶追加減的工程款部分，是原告法代先做好之後，叫我送去跟被告的甲○○核算總追加減包含代墊款等等的結算，是在96年11、12月間的事。」、「（提示被證五，問：被證五底下手寫的字，是誰寫的？）手寫數目是甲○○查核後修改的，我有寫名字跟日期，甲○○也有寫他的姓名跟日期。」、「（問：被證五你核對簽名之後，有無帶回去跟原告法代講嗎？）有呀，最後就客戶變更追加減總結算金額好像是一一０幾萬元。我有跟原告法代講上開金額，有無把被證五拿給原告法代，我忘記了... 」、「（問：被證四上面有寫林總代工款、公司代墊工程款、F1、F2追減款、各戶追加減合計款、F1、F2工程追加，為何意？）林總代工款是被告找吉勝營造的人來作一些小修繕工程，該等小修繕工程本來是原告要作，是我們跟瑋順間合約的工程，因為被告認為我們作得太慢，他就自己找吉勝的人來作，公司代墊工程款我不清楚，是指被告幫原告代墊工程款，上開林總是吉勝營造的總經理，F1、F2追減款是我們跟瑋順間合約內應作而原告未作，是因為客戶變更取消的工程，各戶追加減合計款是每個客戶買賣時就有約定追加減的工程的結算，F1、F2工程追加是F1、F2兩戶房屋的客戶後來追加要施作的工程。」、「（問：原告跟被告之間並沒有直接的合約關係，原告是跟瑋順之間才有直接合約關係嗎？）是的。」、「（問：為何就被證四部分是由兩造之間來核算，而非由原告跟瑋順之間來核算？）追加工程部分是被告直接找原告來作，所以這部分是兩造間來核算，至於其他部分也是直接由兩造來核算，我認為可能是因為被告發包給瑋順，瑋順又統包給原告，原告向瑋順總價承攬，瑋順跟被告也是總價承攬，總價承攬是指按照圖說訂一個總金額來承包，不含客戶變更增減部分，總價承攬對應實作實報、或是包工不包料等等的承攬方式，所以客戶變更增減的部分由原告施作，但客戶是對被告付款，所以原告再向被告作結算。」、「（原告訴訟代理人問：請提示被證五，底下數字你說是甲○○改的，你簽名是在甲○○改前還是改後簽名？你是否同意他改的內容？）是他改之後，我才簽的，我認為他改得沒有問題，他跟我解釋過後，我才簽名。」等語（見九十七年九月二十二日筆錄第二、四、五、七頁），是證人丙○○提到原告法代有會同其與被告之人員甲○○，針對前述之第一次工程之追加減、代墊款扣減等事宜進行會算乙節，核與被告人員即證人甲○○到庭證稱：「（問：就系爭的向日葵三期工程，你有跟原告法代或是證人丙○○碰面會算工程嗎？何時？會算結果為何？有跟瑋順的人一起會算嗎？）我有跟原告法代跟證人丙○○會算，時間是在96年的12月多，針對最後工程的結餘款，在被告的辦公室會算，會算關於原告提送的項目跟款項，也包含要扣減的部分，因為原告並沒有施作我們同意客戶變更的項目，客戶有向我們反映原告沒有施作部分的客變，也包括工程的末端，原告有一部份的施工趕不上被告的要求，被告就直接找人施作，這部分也有結算要扣除，當時結算的書面資料，包括原告有會算出他追加工程的項目跟金額，被告這方面也有算出要扣減的變更項目金額以及代墊的金額... 原證三還沒有修改部分是由原告的人提出，跟我會算，原告當時是由證人丙○○、原告法代跟我會算，是去年12月左右在被告辦公室，會算之後，我有提出有一些要修改，上面修改部分是我註明的，修改的部分原告還是有一些爭執，原告反覆再跟被告討論這些事情，被證四是原證三我提出要修改之後，原告拿回去修改，修改後提出來的資料，是原告不知何人直接交給被告公司人員，被告公司再轉給我，是96年12月、97年1月間的事，他們修改好之後，交給我們，原告的用意是叫我們去跟公司溝通，是針對被證四裡面各戶追加減合計款，以及合約外工程追加款部分... 至於被證四其他項的金額，被告已經同意，沒有意見，就被證四雙方有爭執，上開兩項部分，他們有無再協調或是有什麼結果，我不太清楚，因為我後來就沒有再參與。被證五是由原告法代做好之後輾轉交給我的，是否是證人丙○○交給我的，我記不得了，後來我有跟證人丙○○就被證五在被告辦公室作確認，我有作一些修正，就是在下面修改的部分是我寫的，當時證人丙○○並沒有什麼意見，後來我們雙方就簽名寫日期。」、「（問：兩造間就合約內的工程並沒有直接契約關係，為何原告會同意就合約內的追加減工程或是代墊款工程，直接跟被告來會算，來扣抵？）就我接觸以及了解的，系爭工地原告的相關請款，都是直接向被告，並沒有經過瑋順，所以會算的時候，就兩造直接會算，至於兩造跟瑋順之間的契約關係，我不是很清楚。」、「（問：原證三林總代工款、公司代墊工程款，意指為何？）都是因為原告就合約內的項目來不及施作，被告就直接找人來施作，付出去的款項，這部分原告就要扣減。」、「（原告訴訟代理人問：剛剛你為何說據你了解，原告的相關請款都是直接向被告？）每次原告請款都是原告先找被告會算，這個是我看到的情形，至於被告有無直接付款給原告我不清楚。」（以上見九十七年九月二十二日筆錄第十一頁、十二頁、十三頁）、「我所知道的是原證三、被證四、五是原告公司寄來的資料，是否是原告法代本人所製作的，我不清楚，但被證四、五在96年11月間原告法代跟證人丙○○還有我，有在被告公司處有討論過，討論結果為被證五加減帳內容，雙方還是有一些意見，針對被證四的部分只有針對「各戶追加減合計款」以及「合約外工程追加」，該兩項雙方有意見，其他雙方都沒有意見... 」、「（問：被證五底下你更改的部分，是針對哪一部份作的更改？）是針對工地現場主任給我回覆說有一部份現場原告並沒有作，所以要補扣，我就把那一部份就直接扣，寫在被證五底下，當時證人丙○○並沒有意見。」等情（見九十七年十月十六日筆錄第四頁），有其相符合之處。且經核二位證人之上開證述之內容，亦有原證三、被證四及被證五之資料可供佐證，是該二位證人有關兩造先前在九十六年年底之時，曾就系爭合約內工程即第一次工程之工程款追加減、代墊款扣減等事宜進行結算之證述內容，即非憑空所虛設。而衡諸常情，倘原告當時針對系爭合約內之工程即第一次工程之追加減部分，並無與被告進行工程款結算之意思，何以原告當時會推由證人丙○○與被告之代表人即證人甲○○進行會算，雙方並因此在被證五之結算書上簽名為證？是縱然兩造雙方就原證三、被證四、被證五之資料，究竟由何方所製作提出，仍有所爭執，惟依前開所述，被告辯稱當時原告已有同意就合約內工程之工程款之追加減及代墊款之扣除等事宜，直接與被告進行結算，而不再就該部分之工程款，分別由原告與暐順公司，及被告與暐順公司再進行結算乙節，即非毫無所據。
３、次查，被告辯稱其就系爭合約內工程即第一次工程之部分工程，因原告施工較慢趕不及，被告有自行找其他廠商趕工而代原告墊付該等工程款，且客戶亦有追加減工程之情，亦已據上開二位證人丙○○、甲○○證述如前，且此部分亦為原告所不爭執，是被告此部分所辯之情，亦堪信為實。
４、證人即暐順公司之負責人乙○○到庭證稱：「（提示原證三，問：你有看過原證三嗎？）沒有。」、「（問：有無暐順向被告承包的工程，並且發包給原告，原告並沒有完全施做好，而由被告自己去找人施作，並且由被告代墊該部分的工程款？）這個我不清楚，因為如果有某幾戶追加減，他們會直接找被告談，被告就直接找原告談，並沒有經過暐順，所以就該幾戶客戶的追加減帳是由兩造直接談，暐順沒有介入。」、「（問：原證三上面有記載林總代工款、公司代墊工程款，你知道嗎？）我不知道這個帳是誰寫的，也不是暐順公司作的。」、「（問：你跟原告之間的工程款八千兩百多萬元，是否除了最後一期應支付0000000元，有扣下一成款項未付，以及物價指數追加款兩百八十一萬元，因為被告沒有付給暐順，所以暐順也沒有付給原告外，其他款項都已經付給原告了？）確實之前有扣原告部分款項，以及物價指數追加款因為被告沒有付給暐順，暐順也沒有付給原告這件事，但是確切的數額我不確定是多少，最近原告已經要來向暐順領尾款，上開所言物價指數追加款應該是最後一次的物價指數追加款，這部分因為被告沒有給我們，所以我們暐順也沒有要付給原告。」、「（問：被告有向你們主張有部分的代墊款，他要來請求嗎？）沒有。」、「原告訴訟代理人問：請問暐順跟被告之間，就系爭工程的工程款被告已經付清給暐順了嗎？）應該是。」等語（見九十七年十一月二十五日筆錄第二頁、第四頁），而兩造對證人乙○○上開之證述內容均表示不爭執，是依證人乙○○之上開證述內容，即可推知就系爭合約內工程即第一次工程之客戶之追加減及被告代墊款之扣減等事宜，係跳過暐順公司，而直接由原告與被告進行該部分工程款之結算，暐順公司並未參與，且被告就系爭合約內工程之工程款，除尚有爭議之物價指數調整款外，已付清予暐順公司，而暐順公司亦已付清予原告，另被告公司並未向暐順公司主張代墊款，且暐順公司亦未向原告請求代墊款等情。而因依前所述，原告就系爭合約內工程之施作，確有部分係被告自行找其他廠商予以施作完成，並非全部係原告所完工，且有客戶追加減帳之問題，是倘原告於當時，就系爭合約內工程之追加減帳、被告代墊款之扣減等事宜，未有願意跳過暐順公司，而直接與被告進行工程款結算之合意，衡情被告就系爭合約內工程之追加減帳、代墊款扣減等事宜，應會再與暐順公司進行結算，而暐順公司就該等事宜，亦應會再與原告進行會算，而非如本件般之前述情形。參以因本件就系爭合約內之工程，其中原告與暐順公司之間，及暐順與被告之間，所分別簽立之工程契約，其所約定之工作內容完全相同，工程款金額亦相差不大（被告與暐順公司間者為八千五百萬元，而原告與暐順公司間者為八千二百五十萬元，僅相差二百五十萬元，此有二份工程合約影本在卷可憑），且對被告而言，原告乃係實際在現場承包該工程之承包商，而暐順公司復未介入系爭合約內工程之追加減、被告代墊款扣減等結算事宜，且依原告所主張，就系爭合約內之工程，暐順公司係與被告公司出資合夥（此見九十七年九月二日筆錄第二頁所載，而被告就此並不否認），可見被告與暐順公司，就系爭合約內之工程，其間關係之密切等情，是被告所辯當時就該合約內工程之追加減、代墊工程款之扣減等事宜，經過其公司之要求後，原告業已同意跳過暐順公司，而直接與被告進行會算乙節，尚與常情不違而堪採信，原告陳稱因兩造間就系爭合約內之工程並無契約關係，其不可能會同意就該等事宜直接與被告進行結算之情，尚不足採。
５、依上所述，可認原告就系爭合約內工程及系爭追加工程，於完工後，確有於九十六年年底與被告進行工程款之結算，且其結算之內容，係併同將系爭合約內工程之追加減帳、代墊款扣減等事宜，納入而與系爭追加工程款一併進行結算。固然依上開證人丙○○、甲○○之證述內容，可認就系爭合約內工程之追加減帳、代墊款之扣減等之結算後之數額，兩造於當時結算時仍有所爭執而未能確定，惟依證人甲○○上開所述，當時兩造間主要乃係針對原證三內之「各戶追加減合計款」、「合約外工程追加」該兩項有所爭執（惟「合約外工程追加」該項即系爭追加工程款，已經本院認定應以0000000元為準乙節，已如前述），就原證三內之其他各項較無爭執，此並有原證三、原證四、被證四、被證五之記載內容可參（其中被證五即係針對「各戶追加減合計款」所為之會算資料），而就原證三及被證四內，雙方間仍有爭執之「各戶追加減合計款」該項，其結算資料即被證五中所載之「廚具追減」該項總計八十四萬元部分，因被告不爭執系爭合約內之工程即該第一次工程，本即不包括廚具工程部分，亦即在計算系爭合約內工程之工程款時，本即不包括廚具工程，且證人甲○○亦到庭證稱其現在認為廚具追減這項是不應該扣原告之款項等語（見九十七年十月十六日筆錄第五頁），是就系爭合約內工程之「各戶追加減合計款」部分，即不應扣減該廚具工程之八十四萬元，亦即就該「各戶追加減合計款」，僅能扣減原告之數額為三一二四四六元（即0000000元減八四００００元）。
（四）是就系爭合約內工程即第一次工程之追加減帳、代墊款之扣減等，暨與系爭追加工程款一併予以結算之結果，因依原證三及被證四所示及前開所認定者，其中應扣減之工程款，係包括林總代工款一七五０六五元（即四一一六０元加六九三００元加五八八０元加二三六二五元加三五一００元）、公司代墊工程款三一九四四五元（即二五二００元加四二０００元加一三二三０元加四九三五元加二三四０八０元）、F1、F2追減款八五八六八九元、各戶追加減合計款三一二四四六元，是此部分合計應扣減之金額共為0000000元，另其中應追加之工程款，係包括F1、F2工程追加款六六七五七七元，以及合約外工程追加款即系爭追加工程款0000000元，故合計應追加之工程款為0000000元，是以上開應追加之款項0000000元，扣除應扣減之0000000元後，原告此部分尚得請求被告支付之工程款為0000000元（即0000000元減0000000元）。
（五）雖被告另辯稱：因原告就系爭合約內之工程即該第一次工程，有逾期完工之情形，已對暐順公司負有逾期完工罰款八百五十萬元之債務乙節，惟此為原告所否認。查，依證人丙○○及乙○○到庭之證述內容，其中丙○○證稱：「（問：瑋順有對原告主張遲延的違約罰款或是對原告提過他有遲延完工嗎？）我不清楚有無主張違約罰款，但是我知道瑋順並沒有對原告主張他遲延完工。」、「（問：本件就你了解，原告有無遲延完工的情形嗎？）有一點點遲延，是因為天候、不可抗力的因素或是業主即被告申請一些管路、起造人名義變更的因素而造成，非原告公司方面的原因。」等語（見九十七年九月二十二日筆錄第六頁），另證人乙○○證稱：「（問：暐順發包給原告施作的上開工程，原告有無遲延完工，而導致暐順可以向他主張違約賠償，以及暐順公司也曾經將對原告可以主張之遲延完工的違約賠償，讓與被告？）我們並沒有對原告主張他遲延完工要賠償暐順公司，暐順公司也沒有將所謂原告遲延完工的賠償的權利讓與給被告。這個個案確實有遲延完工，責任歸屬於何方其實很難認定，我認為不能把責任都歸給原告，我認為被告本身因為住戶的變更設計，另外瓦斯水電工程被告是發包給其他人作，所以這部分的遲延被告本身也有責任。」、「（提示原證十二到原證十四，這個是否是原告當時給你們的文件，當時你們暐順公司也同意原告把工期延長？）確實這個是原告給我們的文件，我們也把他轉給被告，被告當時也沒有表示什麼意見。」、「（問：你認為暐順公司可以向原告主張遲延完工的違約罰款嗎？你們有打算向他主張嗎？）我不認為可以，暐順也沒有打算向原告主張。」等情（見九十七年十一月二十五日筆錄第三頁、第四頁），而被告對上開二位證人之上述證述內容亦均表示不爭執。是依證人丙○○、乙○○之上開證述內容，已難認暐順公司有因原告之所謂逾期完工之情事存在，而對原告主張及取得逾期完工罰款八百五十萬元之債權，並該公司已將該債權讓與予被告，是被告辯稱暐順公司已對原告取得逾期完工之罰款債權八百五十萬元，暐順公司並已將該對原告之債權讓與予被告乙節，已無法成立，則被告進而主張以其對原告因受讓而取得之該違約罰款債權八百五十萬元，與原告本件請求之工程款債權相抵銷後，原告已對其無工程款債權云云，亦屬無據。
（六）從而，原告主張依給付工程款之法律關係，於請求被告給付其工程款0000000元，及該金額自起訴狀繕本送達之翌日即九十七年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，核屬於法有據，應予准許，逾此部分，則無理由，應予以駁回。
（七）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
（八）就本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 22 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 5 月 22 日
書記官 曾柏方