臺灣新竹地方法院民事判決 97年度建字第9號原 告 隆建營造工程有限公司法定代理人 丁○訴訟代理人 己○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 庚○○被 告 新竹市政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國97年8月20日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零陸萬玖仟玖佰伍拾元，及自民國九十七年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項，於原告以新台幣參拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣壹佰零陸萬玖仟玖佰伍拾元為原告預供擔保後，得免假執行。
訴訟費用被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明及陳述：
㈠、聲明：⒈被告應給付原告新台幣 (下同)3,968,143 元，及自民國96年6月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、陳述：⒈原告於93年2月19日與被告簽訂工程契約 (以下簡稱系爭契
約)，由原告承攬被告「朝山天后宮前場廣場跨西濱公路人行陸橋暨觀海平台新建工程」 (下簡系爭工程)，契約價格為33,300,000元，嗣依原告依被告指示進行兩次變更設計，總計合約結算總價達33,969,115元。
⒉系爭工程施作時，被告又指示原告追加「外線進屋工程」，
工程款小項為103,845元，「自來水進屋工程」，工程款小項為46,961元，「避雷針工程」工程款小項為103,814元等3項工程合計254,620元。
⒊系爭工程於94年7月25日經被告驗收合格辦理結算，並於94
年10月17日填發工程結算驗收證明書給原告，說明驗收結算結果。
⒋原告於96年6月20日向被告請求上開工程費用及系爭工程之
物價調整補償費，被告竟拒絕給付，兩造於96年12月19先向行政院公共工程委員會提起履約調解之請求，惟於調解程序中，被告仍絕拒絕給付，致兩造無調解合意，原告於97年2月29日收受行政院公共工程委員會調0000000號調解不成立證明書後，依政府採購法第85條之1第3項及民事訴訟法第419條第3項之規定，收受該調解不成立證明書後10日內向本院提起本件訴訟。
⒌關於工程保個金及追加工程款項之請求：
⑴請求之依據：
按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」；次按，民法第491條第1項規定：「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。」是原告乃系爭工程之承攬廠商，且既已依約及被告指示，完成系爭工程及追加工程之施作，原告實無可能未受領任何報酬而無酬施作，故上開工程之工程費用自應由被告依約給付予原告。
⑵請求之理由：
①系爭工程之工程保固金部分：
查依據系爭工程合約第23條第1項規定：「保固期限：本工
程自驗收合之次日起，由乙方保固貳年。」第2項第1款規定：「乙方為履行保個責任，於驗收合格後，應繳納按工程總價百分之一計列之保固保證金。」，是依約原告應提供工程保固金予被告。
惟查依據系爭工程合約第21條第1項第2款之規定：「保固保
證金於保固期滿且無待解決事項後三十日內無息發還。」故依據合約規定，被告本於保固期滿三30日內，發還工程保固金予原告。
按系爭工程保固期間已於96年7月25日屆滿，被告本應於保
固期滿後30日內，發還保證金339,691元，縱被告曾以府工程第0000000000號函通知原告將就系爭工呈自行維修所衍生之費用自工程保固金中扣除，然被告應舉證證明其支出多少衍生費用，不得空言因有衍生費用，而拒絕發還工程保固金予原告；況查，就扣除衍生費用後所餘之工程保固金，依合約規定，被告應返還予原告，故被告應給付原告工程保固金339,691元。
②關於3項追加工程之工程款部分：
又被告指示配合系爭工程額外施作之「外線進屋工程」、「
自檢水進屋工程」及「避雷針工程」，既與系爭工程一同經被告驗收，則被告就此部分工作，亦應給付報酬予原告，金額為254,620元。
惟被告雖不否認原告確實有依指示進行此項工程追加工程之
施做，然卻以原告未依規定辦理變更設計及系爭工程已結案為由，拒絕給付，但原告既已依被告指示，就系爭工程追加該3項工程，且經被告驗收，依據民法第490條第1項之規定，原告為被告完成一定之工作，縱此三項追加工程尚不及辦理變更設計，仍不解被告應於工程完成後給付承攬報酬之義務，故被告就此三項追加工程，自應給付報酬予原告。
⒍關於被告不當逾期罰款部分：
⑴系爭工程於93年3月1日開工，工作期限為180個日曆天。原
訂完工日為同年11月9日；又依因依系爭工程合約第8條約定，日曆天應扣除「不計日曆天」，而開工後因陸續有不得計入應計工作天之不計日曆天產生，依據被告及其監造單位久恩工程顧問有限公司核算，被告准予原告不計工期計40日，故依此計算後，原訂完工日為94年4月27日。
⑵次查，被告於94年4月27日要求原告與其理辦理新增項目手
續，並另行認定新增變更部分工程，開工日期為94年4月28日，其間有12日不計入工程，因而推算應完工期限為同年5月23日，然被告於系爭工程辦理新增項目議價手續後，竟以系爭工程完工日94年5月23日為計算基礎，認定原告施作系爭工程於93年3月1日至94年5月23日完工止，合計不計工期47日曆天，總共工程逾期83日。
⑶按依據工程實務及一般理論法則，關於工程合期之計算，一
個工程合約應僅有一個開工日與一個完工日，亦即應僅有一個起點一個終點，無可能有數個起點即開工日之存在，故程逾期，應指原訂完工日後，工程未完成而仍繼續施做之情況。是被告若認94年1月6日以後至94年45月23日此段期間，扣除不計工期之日數及所核准展延工期天數外，原告仍有逾期83天，則表示，被告認定94年1月6日為系爭工程原訂完工日，因而此後所繼續施做之天數，均屬工程逾期天數，然被告直至94年4月27日仍在指示原告變更設計新增項目議價，而此新增項目仍屬系爭工程之一部分，適足以證明，被告亦根本不認為系爭工程應於94年1月6日完工。
⑷又既然被告於94年4月27日就系爭工程仍指示原告為變更設
計，則直至被告訂定之完工日94年5月23日為止，均不可認定原告於此完工日之前有何工程遲延可言。因而，原告既已於94年5月23日被告所訂定之完工日前完工施作，則原告自無任何工程逾期可言，被告違一般工程實務創設數個工程完工日，逕行認定於系爭工程有工程逾期天數達83天，而自工程款中扣除所謂逾期罰款2,765,004元，顯無正當理由及依據，應將該款項返還原告。
⒎關於H型鋼之物價調整款部分：
依據行政院公共工程委員會頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」 (以下簡稱物調原則)，廠商得依據該物調原則請求機關辦理工程款調整，再查本件工程於93年3月開工後，總物價及H型鋼物價指數即開始飆漲，故依據上開調原則，原告本得請求被告依據物價指數調整工程款，故原告依據物調原則，就工程款部分應依總指數調整，而應給付原告214,015元，就H型鋼部分，應給付原告394,813元。
⒏就被告主張之陳述：
⑴就追加工程部分，被告實質上已接受並使用原告所施作之前
述3項追加工程，被告除應給付原告工作完成後之承攬報酬外，並應給予原告追加工期共計30日，以此作為原告因此項工程發包前置作業及施工期間必要之工期。
⑵就工程逾期部分：
①依中央氣象局新竹氣象站瞬間極大風速資料表及逐日雨量資
料，顯示自93年3月至12月，期間8級風以上風力及豪雨無法施工時間及天數，累計共197天，扣除被告給予不計工期40天，則應有157天不計工期，故無被告指稱原告逾期83天之情事。
②參照「久恩工程問有限公司」第000000-0號函文，其中以94
年5月13日豪大雨36.1mm為標準，就已超過值建議不計工期。
③況且，本工程因被告以原告逾期83日曆天之理由，將原告依
契約應得之工程款扣罰共計新台幣2,765,004元【(33,969,115 －655,811)×83×1/1000＝2,765,004】。
④縱有逾期，違約金應予酌減：
最高法院51年台上字第19號判例認「約定之違約金是否過高
，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡標準。」系爭工程縱認可歸責於原告，惟被告並未提出任何因原告之
逾期造成被告任何利益上損害之證據，換言，即未有損失之證明，若僅以單純機械化方式依契約所定之每日違約金乘以逾期天數，即定原告應賠償之違約金，並逕自扣款，則有違上開判例要旨及有損害始有賠償之損害賠償之基本原則，因此請求依民法第252條之規定酌減本件工程之違約金至相當合理之數額。
⑶就物價總指數及H型鋼之物價調整款部分：
被告雖主張係因原告未於一定期限內辦理物價指數調整條款附約。然查工程合約之製作，應由業主提供合約供承攬廠商製作裝訂，並進行雙方合約之簽訂，被告以所附文件要求比照製作副約，但副約範本第3條「其指數上漲漲幅超過5%部分，與行政院主計處公布之漲跌幅2.5%」差距甚大，原告一再反應，無法配合不合理條款合約製作簽約之主張，及對被告片面及強勢不利於原告之待遇，但被告一昧以原告未配合訂定物價指數條款副約，拒絕原告之請求，並無理由。
二、被告之聲明及陳述：
㈠、聲明：請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請。訴訟費用由原告負擔。
㈡、陳述：⒈工程保固金部分：
工程保固金339691元，因原告於保固兩年期滿即96年7月25日，經被告派員辦理會勘時發現缺失，屢次通知，原告迄今尚未改善完成，顯見原告未履行承攬人之責任，亦未履行工程保固之責任。就此部分之工程，被告將依法重新辦理發包，惟因程序繁複，尚未能將扣除處理款項後之剩餘工程保固金款項辦理退還，即使退還，因原告該款項已遭法院扣押，將向法院支付，無法支付原告。
⒉追加工程部分：
原告所提出之額外施作之「外線進屋工程費」103845元，「自來水進屋工程費」46961元及「避雷針工程費」103814元等3項工程，報價共254620元，惟該追加工程並不在合約範圍內，前2項工程是廠商間協議施作，避雷針工程是當地里長要求施作，均非被告要求施作，原設計單位雖不反對施作，但不在原契約範圍內，原告亦未辦理工程變更手續，且被告並無預算支付該項工程款。
⒊逾期違約金部分：
原告請求被告給付逾期罰款0000000元之逾期違約金，並無理由：
⑴兩造契約第24條約定「乙方 (即原告)如不依照合約規定其
限竣，或逾其改善驗收缺失，應按逾期的日數及按結算總價千分之一每日計算逾罰款，賠償甲方 (即被告)損失，該項罰款應由乙方在本件工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方在本件工程款中或自履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方追繳之，但逾期罰款之額，以不超過工程結算總價之五分之一為限。」⑵原告逾期83天，且上開逾期天數，係久恩工程顧有限公司履
行監造職權，依約詳實核算本件工程之工期，認定逾期係歸責於原告，被告再依上開條文規定辨理扣款0000000元，被告辦理扣款並無違誤，原告請求被告給付並無理由。
⑶原告述及本件工程期限完工日94年1月6日後，被告於94年4
月27日仍指示原告辦理變更設計乙節，係因原告於預定完成之工程期限後，仍在施工中，本變更設計被告已另給原告12日曆天工期，合併原合約180日曆天計算，本工程工期共計192日曆天，實際自93年3月1日開工至94年5月23日完工日，共計275日曆天，確實已逾施工期限83天，並不能改變原告逾期之事實，原告請求被告給付，並無理由。
⑷兩造契約所約定工程係以「日曆天」，而不是原告所主張之
工作天，原告主張因天氣關係無法施作部分，在定工程期限時，已列入考量。
⒋原告請求給付物價調整款部分 (總指數調整款214015元及H型鋼指數調整款394813元)：
⑴本件工程並無訂定物價調整條款，依前述93年物調原則，甲
乙雙方應先辦理契約變更加列物價指數調整相關規定，再查被告於93年7月9日以府工程字第000000000函檢附加列物價指數調整條款副約請原告辦理，但原告迄今未辦理，原告請求給付並無依據。
⑵前述物調原則適用對象係中央機關，非地方機關，但地方機
關亦得比照辦理，但不是強制應辦理。即該規定僅係一原則性規定，應由地方機關自行決定相關事項，當時被告決漲幅5%始調整，但原告希望以2.5%為標準。
三、兩造本件不爭執與爭執事項：
㈠、兩造不爭執事項：⒈兩造合約於93.2.19簽訂。
⒉約定工期為180日曆天，後來追加12日曆天，共為192日曆天。
⒊本件工程尾款經本院執行處扣押在案。
㈡、兩造爭執事項：⒈原告就本件工程是否逾期83天？⒉橋樑工程保固金部分，原告是否應負擔保固？⒊追加工程部分，是否為系爭契約之一部份？⒋原告是否可依公共工程委員會之物調原則請求物價調整款？
四、原告於本件訴訟，原另請求被告給付系爭工程植栽保固金139,913元，惟被告在言詞辯論終前，撤回該部分之請求，合先敘明。
五、就前述兩造之爭執事項，本院判斷如下：
㈠、就原告就系爭工程逾期部分原告主張該工程逾天數並未如被告主張的83天，被告則主張依監工單位之計算，原告逾期天數確為83天，本院認基於下列理由原告就系爭工程逾期天數確為83天：
⒈兩造於93年2月19日簽訂系爭工程契約，約定工作期限為180
個日曆天，並於93年3月1日開工，於94年5月23日完工，經被告核算原逾期總天數為142天，扣除不計日曆天數40天 (被告94年1月27日第0000000000號函同意扣除)、7天，展延工期天數12日曆天 (被告府工程字第0940036194號函同意扣除)，共逾期83天，有系爭合約及工程結算驗收證書在卷可參(原告證據1、2)。
⒉系爭契約所約定之日曆天，依該合約第8條第2款之規定之含
義為「⒈應計日曆天：除不計日曆天外，均屬應計日曆天(包括雨天在內)，即為工程限期之總日曆天數。⒉不計日曆天數：指依習俗不工作之假日 (同不計工作天丙款規定) 或因下列甲方因，致全部工程或要徑作業無法進行而停工之日者。⑴因取得用地、拆遷障礙物、測釘中心樁及遷移電力、電信、給水灌溉圳路等設備影響，致全部工程要徑作業無法進行而停工者。⑵因辦理變更設計，致全部工程或要徑作業無法進行而停工者。」⒊原告主張在943年3月至12月間，在系爭工程施工地點，8級
風以上風力及豪大雨無法施工之時間及天數，累積共197天，加上被告給予不計工期的40天，應有157天不計日曆天，惟依前述合約之日曆天定義中，包括雨天在內，且系爭施工地點係在海邊，被告在發包計算施工期限時本已將氣候考量在內，原告主張此部分天數因風雨影響致無法施工，應不計日曆天，並不符兩造合約中關於日曆天定義之規定，自無可採。被告主張此部分之天數，應予列入日曆天數，應可採信。
⒋至原告另主張被告於工程逾期後，在94年4月27日仍變更設
計，是以被告並不認94年1月6日為完工期限，惟就該部分之變更設計，被告已給予原告12日曆天展延工程，為兩造所不爭執，是以尚難以被告在原訂工程逾期後仍變更設計，即認系爭工程之完工期限有所變更。
㈡、橋樑工程保固金部分，原告就橋樑工程部分是否應負擔保固責任？就系爭工程中之橋樑工程部分，被告主張工程尚有部分未符合約約定，原告則主張並無瑕疵等語，惟查被告於系爭工程94年7月25日驗收後，在保固期間屆滿前發現該工程之橋樑橋體部分鋼材有部分油漆剝落及橋體平台地板鬆脫之情況，即要求原告進場改善，惟原告並未處理，有被告96年6月27日府工程字第0960065575號函、96年7月31日府工程字第09600791878號函、96年10月2日府工程字第0960103053 號函 (被告證據編號9)可參，且原告亦曾於96年7月3日、同年8月2日分別函被告同意予改善，有該二函在卷可稽 (本院卷125頁、126頁)，在原告函被告之該二函文中亦同意有橋樑橋體部分有前該瑕疵存在，而原告在本件訴訟中亦未提出證據證明該瑕疵已修補，是以被告主張原告就該橋樑部分應負保固責任，應可採信，原告請求被告返還此部橋樑工程保固金部分，並無理由，應予駁回。
㈢、追加工程部分，是否為系爭契約之一部份？就原告主張被告又指示原告追加「外線進屋工程」，工程款小項為103,845元，「自來水進屋工程」，工程款小項為46,961元，「避雷針工程」工程款小項為103,814元等3項工程合計254,620元，係系爭工程之一部分，被告則主張就該部分追加工程，並不是被告指示施作，且要求原告辦理追加工程手續，原告均未辦理，前該追加工程，本院認並不是系爭工程之一部分，理由如下：
⒈原告主張前述追加工程為被告指示施作部分，原告並未舉證證明，自難認原告此部分主張為真正。
⒉原告所提出之系爭合約中亦無明確條文載明，該追加工程為
系爭工程的一部分，就被告主張原告要求被告辦理工程追加手續，原告並未依該要求辦理乙節，原告亦不爭執。應為真正。
⒊至系爭合約第12條第3項第2款雖約定「屬實做數量結算之合
約，依實際驗收數量核實計給之。如某工程項目實做數量較合約數量增加達百分五十以上且達十萬元以上者，或如增加金額達合約數額百分之十以上者，應由甲方辦理變更程序增加之。」惟此部分之規定係針對在合約範圍內之工程數量因計算錯誤，致其實做數量與合約數量有顯者差異時之處理方案，與原告所主張此部分追加工程原均不在系爭合約範圍內之情形不同。
⒋是以依原告所提出之證據均不能認前該「外線進屋」等3項
工程係在原合約範圍，原告主張該部分之工程係在原合約範圍內，並無可採。
⒌從而，原告關於此部分追加工程之工程款部分之請求應予駁回。
㈣、原告是否可依公共工程委員會之物調原則請求物價調整款？原告雖主張以前述「物調原則」為請求權依據，要求物價調整款，被告則主張該物調原則僅係一原則性規定，僅適用於中央機關，要適用系爭工程須另依被告頒行之規定程序辦理，就此爭議，本院認原告不得依前該物調原則請求物價調整款，理由如下：
⒈前開物調原則，全名係「中央機關已訂約工程因應國內營建
物價變動之物價調整處理原則」，該原則中並無任何條文載明適用於地方機關，是以被告主張該原則並不當然適用於被告，應可採信。原告以該原則為據向被告請求物價調整款，並無法律依據。
⒉而被告為處理系工程在施工中物價變更之問題，曾於93年7
月9日製作工程副約，函請原告簽訂該副約，為原告所拒，亦有該函附卷可參 (本院卷第127頁)，原告既拒絕簽約，兩造間就系爭合約，即無物價調整條款，原告請求物價調整款自無理由，原告此部分之請求亦應予以駁回。
六、就原告逾期違約金是否應酌減部分：原告主張縱使原告有逾期83日曆天，原約定之違約金過高應予酌減，經查：
㈠、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年度台上字第1915號、49年度台上字第807號判例參照）。
㈡、查上開違約金應屬損害賠償總額之預定性質，其約定「應按逾期的日數及按結算總價千分之一每日計算逾期罰款」 (系爭合約第24條)，即按逾期日數以結算工程總價千分之1計算，相當於年息百分之36.5，較之法定利率年息百分之5，民法約定利率上限週年百分之20，於本件工程之狀況，顯然過高，本院審酌系爭工程施工地點係在濱海公路，海風較大，不易施工，雖逾原約定之完工期限83日曆天，但被告並未舉證證明原告逾期83日曆天造成被告何種損害，且原告完工後之該工程亦成為新竹市著名景點，有該工程啟用之紀念郵票可參 (本院卷221頁)，顯見原告縱有遲延，被告所受損害尚非鉅大等一切情狀，從而，在本件工程兩造原約定之違約金數額，於原告逾期83日曆天之情況顯屬過高，本件違約金應以工程結算總價千分之50為合理，本件工程結算總價33,969, 115元，是以原告逾期83日曆天違約金應為1,698,456元，被告以原告逾期為由扣款2,764,406元，扣除前該違約金部分，被告應再給付原告1,069,950元。
七、綜合前述說明，原告依前述契約、物價調整原則之規定，請求被告給付3,968,143元，及自96年6月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，除逾期違約金應予酌減，是以原告請求被告給付系爭工程工程款1,069,950元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即97年4月8日）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，就該部分原告勝訴部分，被告雖未陳明原供擔保免假執行，爰依職權宣告被告得預供擔保免假執行。
八、結論，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
民事第一庭 法 官 王銘勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
書記官 曾秀貞