臺灣新竹地方法院民事簡易判決 97年度竹簡字第757號原 告 丙○○
乙○
樓之2前列二人共同訴訟代理人 李文傑律師前列二人共同複代理人 甲○○被 告 戊○○
丁○○前列二人共同訴訟代理人 陳怡成律師上列當事人間排除侵害事件，本院於民國98年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○應將占用新竹市○○段○○○號建物內，如附圖一所示A部分，面積六點零二平方公尺部分交還原告及其他共有人。
被告戊○○應給付原告丙○○新台幣參仟參佰捌拾壹元，給付原告乙○新台幣壹仟肆佰參拾貳元，及均自民國九十六年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○應自民國九十六年十二月二十二日起，至返還上開土地之日止，按年給付原告丙○○新台幣陸佰玖拾元，給付原告乙○新台幣陸佰捌拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣伍萬柒仟陸佰元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣壹拾柒萬參仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣坐落新竹市○○段35、35-1號土地於民國（下同）78年間開始興建地下1層、地面7層之集合式大樓住宅，於79年間完工，區分所有之建物，共有新竹市○○段○○○號至181號等建號，共用部分之建號為同上段182號，其所有權為上開區分所有建物之所有權人所共有，另上開基地之所有權，亦係上開區分所有建物之所有權人所共有。原告二人除係上開土地之共有人外，對上開區分所有之建物，181號建物係原告丙○○所有，175號建物係原告乙○所有，合先陳明。
（二）按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意」；「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」，分別為民法第819條第2項、第767條前段所明定，同法第821條亦明定「各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」。查系爭共用部分之建物，其建號為182號，已如上述，面對其1樓部分之左側，毗鄰被告戊○○所有之系爭162號建物，依上開兩個建號之建物測量成果圖所示，及162號建物之現況，即電梯前方，住戶信箱左方，承租人哈佛文理補習班右方處，已遭被告戊○○占用，並租予承租人，獲取不法利益，被告戊○○應將上開占用部分地上物拆除，並交還占用部分予原告及其他共有人。另系爭161號建物，即門牌新竹市○○街○○號7樓房屋，為被告戊○○、丁○○所共有，亦未經原告及其他共有人之同意，擅在其屋頂平台上搭蓋鐵製屋頂，影響原告及其他共有人之權益。
（三）按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受利意為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」最高法院61年台上字第1695號判例可稽。查被告戊○○於92年1月27日取得新竹市○○段○○○號建物所有權，並無權占用如附圖一所示A部分6.02平方公尺，已獲得相當於使用土地之價額利益，至原告96年12月21日以民事起訴狀請求被告給付不當得利止，共4.9年，爰請求此部分及其後每年相當於使用土地之租金，求償金額如下：
１、原告丙○○部分：⑴土地租金：161元
原告於新竹市○○段182建號之權利範圍為2478分之89，又上開建物坐落在同上段35地號，申報地價為每平方公尺7,466.4元，故依土地法第97條被告戊○○每年獲得相當於使用土地之價額利益為161元（7,466.4元×6.02平方公尺×89/2478×10%＝161）。
⑵建物租金：785元
按系爭建物附近之租金行情每月30坪30,000元，經換算一平方公尺應係302.5元，故被告戊○○每年受有租金利益785元（302.5元×6.02平方公尺×89/2478×12個月＝785）。
⑶5年不當得利部分：4,635元（161元＋785元＝946元，946元×4.9年＝4,635）。
２、原告乙○部分：⑴土地租金：160元
原告於新竹市○○段182建號之權利範圍為2478分之88，又上開建物坐落在同上段35地號，申報地價為每平方公尺7,466.4元，故依土地法第97條被告戊○○每年獲得相當於使用土地之價額利益為160元（7,466.4元×6.02平方公尺×88/2478×10%＝160）。
⑵建物租金：776元
按系爭建物附近之租金行情每月30坪30,000元，經換算1平方公尺應係302.5元，故被告戊○○每年受有租金利益776元（302.5元×6.02平方公尺×88/2478×12個月＝776）。
⑶5年不當得利部分：4,586元（160元＋776元＝936元，936元×4.9年＝4,586）。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、被告雖辯稱其於頂樓搭蓋棚架，係屬有利於全體共有人之保存行為，應屬合法云云。惟查，被告對頂樓部分並無管理使用權，至被證4第3頁「屋主間頂樓是屬於誰管理使用？答：由頂樓住戶來管理使用」，僅係雙方之討論，非如其他討論事項均有決議，是上開回答並非全體區分所有權人之決議，被告並無使用管理頂樓權源，何來與區分所有權人間有分管契約存在。且原告二人為系爭大樓27、29號7樓建物所有人，於頂樓搭蓋棚架，係與建商間之買賣契約有明文約定，可認屬分管契約，具合法使用管理權源，與被告情形不同。又最高法院77年台上字第892號裁判：
「大樓之屋頂平台乃大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。又共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」另最高法院88年台上字第2207號裁判：「大樓屋頂平台之用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法；且核其性質係屬不許分割之共同部分，為各樓層所有人所共有，依民法第799條、第819條第2項規定之意旨，應得共有人全體之同意始得為之。倘未經全體共有人之同意，擅自為之，即屬侵害共有人之權利，其他區分所有人得請求拆除該項建築。」被告既無合法權源，亦未經其他共有人同意於頂樓搭蓋棚架，且不符大樓屋頂平台之用途，原告自得依法請求拆除。
２、按被告戊○○於新竹市○○段○○○號建物占用全體住戶共用部分6.02平方公尺，出租予哈佛補習班，獲取不當得利之事實，業經鈞院於96年11月12日現場勘驗，並經新竹市地政事務所複丈測量後，已證明確有此事，惟被告戊○○一再辯稱該牆面係建商建造大樓時即已存在，非其自行改建變更使用，且該牆面因屬大樓之主要承造結構，亦有各式線路設置其上，故為全體住戶權益考量，應不可逕行拆除該牆面，以免肇生安全問題云云，全屬模糊事實，誤導鈞院之手段，顯無可採。查本件大樓原始設計，即係一樓前、後樓梯規劃左右二個逃生出口，俾免發生事故時，大樓住戶無法順利逃生，故該牆面原始出口位置，本就無任何管線存於其上，亦無被告戊○○所稱若拆除牆面將嚴重影響住戶居住安全情事。再者，原告僅要求回復原狀，即將原有逃生出口恢復，並非要被告戊○○拆除整個牆面，詎被告戊○○藉全體住戶不明原告主張之機，屢屢散布原告將為損害全體住戶舉動之不實言論，打擊原告，以遂行其免予拆除，繼續占用利益，視全體住戶生命安全如敝屣，被告戊○○行為令人不敢茍同。原告為免全體住戶遭被告戊○○及其家族所掌控之管理委員會蒙蔽事實，強行通過有利被告戊○○議案，旋於收到迎曦天廈區分所有權人97年第一次開會通知後，繕寫書面文件告知全體住戶本件事實，並獲多位大廈前主委、監委、財委及區分所有權人認同，可見被告戊○○所辯確屬不實，顯不足採。
３、又如附國一所示A部分，係屬本件大樓182號公共建物部分，被告戊○○占用該區之事實，已經勘驗測量確定，被告戊○○既占用A部分並出租予哈佛補習班營業使用，獲取本應歸屬於全體住戶之利益，自須依不當得利法則返還其所獲利益。再者，本件占用情事與一般占用土地自行搭建地上物之情形有別，非土地為土地所有人所有，地上物為占用人所有，而是土地及建物均係全體住戶所共有，是被告戊○○占用部分，並非只有182號建物，亦包含A部分之土地，準此，原告請求被告戊○○依第二、三項聲明給付不當得利，自有理由，被告稱原告僅得主張建物部分之不當得利云云，實有誤會。
４、被告戊○○主張依最高法院70年台上字第4336號裁判、71年台上字第3753號裁判、及84年台上字第1447號裁判要旨，原告請求不當得利計算，不得超過土地法第97條約定之數額云云，顯然誤解上開法文本意。按行政院內政部83年12月7日台內地字第8314849號函：「土地法第97條所稱『房屋』，係指供住宅之房屋而言」，最高法院94年度第2次民事庭會議：「城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制」，最高行政法院92年10月份庭長法官聯席會議：「房屋僅供住宅用者，始受土地法第97條第1項規定之限制」，台灣高等法院73年8月28日 (73)廳民一字第0672號：「採乙說：土地法第97條之立法用意在保護經濟上弱者，即無房屋居住之小市民。某財團將其興建之大樓共有權持分出售保持共有不得分割，得款後，又向買受人承租，然後分層、分間或分攤位轉租他人經營各種生意，收取高額之租金。該大樓本為經營各種商場之用，與一般市場攤位無異。而市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，且得享受整個市場之特殊利益。其應付之租金，包括使用攤位之對價及此項特殊利益之對價在內，非普通房屋兼土地之承租可比，自不受土地法之限制 (54年台上字第1528號判例參照)。若該財團得享受土地法限制租金之利益，不但助長不勞而獲，且將迫使房地共有人廉價出售房地共有權與該財團，形成以大吃小之怪現象」，是原告主張依原證10之店面出租市價為不當得利計算依據，應屬有理。
５、又「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受利益為限，非以請求人所受損害若干為準」，最高法院61年台上字第1695號判例可稽。茲被告戊○○將占用之部分，出租予哈佛補習班營業，已超過5年以上，自受有租金之不當得利。再者，本件大樓位處學區，附近有東園國小、培英國中及建華國中，補習事業繁盛，獲利亦豐，是被告戊○○將占用部分出租予哈佛補習班，勢無可能依土地法第97條計算租金，從而原告依市場店租行情計算被告戊○○之不當得利，自屬有據。惟被告戊○○若堅稱原告請求有過高之虞，應提出其與哈佛補習班間訂立之租賃契約，作為計算被告戊○○獲取不當得利之標準。
６、被告戊○○雖一再辯稱A部分空間並非其自行改建變更使用，而係建商交屋時現狀，並無原告所稱逃生門及牆面存在，惟被告戊○○以所有之意思，將附合之A部分占用出租予哈佛補習班長達十幾年，已對A部分有事實上之管領力，自屬有處分權之人，而物權採登記主義，如附圖一所示A部分既為系爭大樓全體區分所有權人共有，則原告本於所有權，請求被告戊○○回復原有樓梯逃生通道，並無不適法之情。
７、被告迄今未提出與建商約定新竹市○○街○○號、25號頂樓供其等管理使用之分管契約，是被告主張其有權使用頂樓搭蓋鐵皮棚架乙節，實無理由。被告既無權使用頂樓，即應把搭建部分予以拆除，將頂樓返還全體共有人。
８、末按被告所屬之陳氏家族，把持管委會多年，常藉召開住戶大會手段，達其獲取私人利益目的，置全體住戶權益於不顧，此從被告藉管委會名義，使用管委會資金支出律師費，提起鈞院97年訴字第180號排除侵害訴訟，卻僅要求原告頂樓搭建應予拆除，惟查原告丙○○頂樓鐵皮棚架與被告二人之鐵皮棚架相同，原告丙○○上開部分既被認為侵害全體住戶權益，何以被告部分管委會未提訟要求拆除，被告私心自用之情，彰彰甚明。如今被告戊○○查覺確有占用A部分公共區域，不得不返還全體共有人，為求減低損害，辯稱其非有權處分之人，無權拆除牆面，回復原有樓梯逃生口云云，實欲將上開責任歸予管委會，由管委會出資拆除，然如此一來，豈不是又損及全體住戶權益。
９、又原告為系爭大樓27、29號7樓建物所有權人，於頂樓搭蓋棚架，係與建商間之買賣契約有明文規定，可認屬分管契約，具合法使用管理權源，且內政部營建署頒佈之公寓大廈規約範本第2條第2項：「本公寓大廈法定空地，樓頂平台為公用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。但起造人或建築業者之買賣契約書或分管契約書已有約定時，從其約定」。查被告2人自本件起訴至今，遲遲無法提出與原告所持有相同之分管契約。另被告所呈迎曦天廈95年度第1次會議記錄第3頁中，有關「屋主問：『建商賣給我們的時候有約定？頂樓是屬於誰管理使用？』」乙節，乃原告就自身所有系爭大樓27、29號建物頂樓部分討論由何人管理使用，並無涵蓋全部屋頂，被告未將會議內容詳實敘明，顯欲掩蓋事實，誤導鈞院判決。再者，系爭大樓整體觀之雖為一棟獨立建物，實則於興建之初，區分為Ａ棟（23號）、及Ｂ棟（25號）、Ｃ棟（27號）、Ｄ棟（29號），ＡＢ棟及ＣＤ棟分別由地主及建商處理，故原告所屬之ＣＤ棟建物，於購買時有與建商就頂樓部分成立分管契約，不代表屬ＡＢ棟住戶之被告，即可比照原告模式辦理，且被證四亦無同其他討論事項有為決議，是被告既無分管契約，又未有區分所有權人會議決議，被告自無管理使用系爭大樓23號7樓樓頂平台之權。
１０、民法第820條第2項：「共有物之簡易修繕，及其他保存行為，得由各共有人單獨為之」，所謂保存行為，係指以防止共有物滅失、毀損或其他權利喪失，限制等為目的，維持其現狀之行為，如共有房屋屋頂漏雨時之簡易修補，專為遮雨或遮陽而在屋頂搭蓋棚架等是。惟查被告於頂樓所搭蓋之棚架，多年棄置未修繕，不僅四周之鐵柱銹蝕嚴重，棚架頂亦破損不堪，早已喪失遮陽、避暑、避雨功能，甚有坍塌之虞，致住戶生命遭受危險，且被告若真欲為防水，只需於屋頂塗抹防水塗料即可，無需大費周張搭蓋棚架，故被告辯稱其於頂樓搭蓋棚架屬民法第820條第2項之保存行為，顯然不實，僅係為其個人私益而建。另與原告所有29號頂樓之鐵皮棚架比較，更證原告所為方符保存行為。職是，被告無合法使用管理頂樓平台權源，又未有保存行為，被告自應將頂樓平台鐵皮棚架拆除返還屋頂平台予全體共有人。
（五）為此聲明：
１、被告戊○○應將占用新竹市○○段○○○號建物內，如附圖一所示A部分，面積6.02平方公尺部分交還原告及其他共有人，並回復原有寬90公分、高190公分之逃生門。
２、被告戊○○應給付原告丙○○4,635元，原告乙○4,586元，及均自96年12月21日民事追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、被告戊○○應自96年12月21日民事追加聲明狀繕本送達翌日起，至返還上開土地之日止，按年給付原告丙○○946元，原告乙○936元。
４、被告戊○○、丁○○應將坐落新竹市○○街○○號7樓屋頂上，如附圖二所示鐵皮遮雨棚，面積152.75平方公尺予以拆除，將占用部分交還原告及其他共有人。
５、原告願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被告則以：
（一）系爭大樓屋頂平台約定由七樓所有人管理使用，有迎曦天廈95年度第一次會議記錄第3頁可稽，是以，系爭屋頂平台於區分所有權人間，已有分管契約存在。退萬步言，縱認屋頂平台無分管契約存在，惟依最高法院69年度台上字第550號裁判要旨：「系爭房屋之屋頂平台，依民法第799條規定，固應推定為第1至4層各所有人之共有，惟茲被上訴人在該屋頂搭建鋼架覆蓋石棉瓦，架高中間約2.5公尺，邊緣為2公尺，設有日光燈，但無牆壁等情，業經第1審勘驗屬實，又此架棚既非鋼筋混凝土構造，而係專為遮雨遮陽而設，復未妨害上訴人使用，亦有台北市政府工務局建築管理處67年8月9日北市工建（一）字第11963號函可資參證，從而被上訴人搭蓋架棚，按其性質即屬保存行為，依民法第820條第2項規定，自得由被上訴人單獨為之。
」，且參一般公寓大樓屋頂平台往往加蓋棚架，以遮陽避暑並防止雨水滲漏，被告於屋頂平台搭建棚架，並未妨害其他共有人使用，應屬合理使用屋頂平台之保存行為。況原告乙○與丙○○分別為系爭大樓27、29號7樓房屋所有人，其等亦於屋頂平台加蓋棚架，顯見原告對於明知有屋頂平台使用之分管契約存在。
（二）又被告戊○○所有坐落25號1樓房屋（162建號），雖有占用共用部分182建號如附圖一所示A部分，惟該部分空間並非被告自行改建變更使用，早在本社區落成，建商即以現狀交屋，且若非經訴訟囑託地政事務所實際測量，被告無從得知。上開事實，從現狀A部分與1樓社區入口大廳間之牆壁，即哈佛補習班與社區大廳間隔之牆壁，不僅與柱子相連，為大樓建築上之主要承重結構，另面更設置有大樓公共管線，有現場照片及勘驗筆錄記載「系爭大樓電話、網路線、第四台訊號線設置於系爭大樓入口一樓樓梯下方左邊牆壁，即系爭大樓與信箱左邊與哈佛文理補習班相鄰牆壁處」可證。另從社區管理委員會所保有之本社區電氣、消防、電話昇位平面圖，顯示該牆壁確實設有公共之電話、電器管線與消防設備，益證此絕非個別住戶所為。系爭牆壁既非被告戊○○所建，自無拆除權限，彰彰明甚。況該牆與樑柱相接，為大樓主要承重結構，又設有社區共同管線，為全體社區住戶所共有共用，則是否拆除，依民法第819條第2項規定，共有物之處分，應得全體住戶之同意，並非任由原告一人恣意為之。故被告已將本案測量成果提請社區管理委員會召開臨時住戶大會，就此問題共商具體解決之道，否則損害公共財產，又滋生公共危險，並非全體住戶所樂見。
（三）又如附圖一所示A部分係屬於系爭大樓建物共用182建號，是就被告戊○○因占用A部分「建物」所獲得相當於租金之不當得利之計算，應僅就建物計算，而受土地法第97條城市房屋租金之限制。原告就被告戊○○占用A部分竟謂有獲得相當於使用「土地」之租金，顯屬無理；又原告主張系爭建物附近租金為每平方公尺302.5元，被告否認其為真正。按最高法院70年度台上字第4336號裁判要旨：「土地法第97條第1項關於限制房屋租金額之規定，係屬強制規定。當事人間約定之租金額，如超過此限制者，不問其有無經過該管市縣政府減定，出租人就其超過部分之租金無請求權，為本院一貫之見解。」次按，最高法院71年度台上字第3753號裁判要旨：「都市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。又所謂土地及建築物之總價額，土地法施行法第5條規定，土地價額，依法定地價；建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額。而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言」。原告應就本件土地申報地價與建築物價額克盡舉證責任，並據此計算租金上限。
（四）另按，最高法院84年度台上字第1447號裁判要旨：「土地法第105條準用同法第97條之規定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算。尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。」故城市地方房屋之租金，並非必須依照土地及建物申報總價年息百分之10計算，而本案A部份建物，寬1.35公尺、長4.46公尺，面積僅約1.82坪 (6.02平方公尺)，位置在管理櫃台後面之狹長空間，且依保存登記圖面上，並無對外開口，即非可單獨營利或使用之店面或空間，原告以10%計算建物租金，亦非適法。
（五）又如附圖一所示A部分靠梯間長4.46公尺之「完整牆面」，於建商交屋時即已存在，有照片可稽，即該處並無樓梯出口存在，被告否認原證11之真正，被告亦無將原證11所示樓梯出口重新砌上牆面之情事。則該樓梯出口既從未存在過，原告從何得知有寬90公分、高190公分之逃生門，不無疑問。綜上，原告請求回復從未存在過之寬90公分、高190公分逃生門，於法無據。又系爭大樓23、25號7樓屋頂平台所搭蓋的棚架，被告已於97年5、6月間修繕並重新翻修，自屬符合民法第820條第2項之保存行為，原告昧於事實，提出修繕前的照片請求被告拆除，實屬無據。
（六）為此聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造均為坐落新竹市○○段35、35-1地號土地上集合式住宅大樓之區分所有權人，其中同段181建號係原告丙○○所有，175建號係原告乙○所有，156建號為被告丁○○所有，162建號為被告戊○○所有，共用部分建號則為同段182建號，被告戊○○占用182建號1層部分梯間如附圖一所示A部份、面積6.02平方公尺，連同其所有之162建號出租予他人經營哈佛文理補習班使用，另新竹市○○段161建號（門牌號碼新竹市○○街○○號7樓）為被告戊○○、丁○○共有，渠二人在其屋頂平台上搭蓋如附圖二所示面積152.75平方公尺之鐵皮遮雨棚等事實，業據提出建物及土地登記謄本、現場照片等件為證（第6至17頁、第41至42頁），並為被告所不爭，復經本院會同新竹市地政事務所測量員勘測現場屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷（第60至65頁）可稽，自堪信為真實。
四、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，民法第799條前段定有明文。又按公寓大廈各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者，從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，公寓大廈管理條例第9條第1項、第2項亦有明定。準此，頂樓平台及梯間部分，係屬於公寓大廈之共用部分，供全體區分所有權人及住戶共同使用，非依規約或經區分所有權人會議之決議，不得約定為住戶專用甚明。經查：
（一）被告雖辯稱系爭大樓屋頂平台部分，有約定由7樓所有人管理使用，並提出迎曦天廈95年度第一次會議記錄為證（第39頁）。惟查，系爭大樓頂樓共有23號7樓、25號7樓、27號7樓、29號7樓4戶，前揭會議記錄乃針對27號7樓及29號7樓之頂樓違建問題為討論，並未論及被告二人共有之23號7樓頂樓有無使用權問題，再者，會議記錄上所載之「建商賣給我們的時候有約定？頂樓是屬於誰管理使用？」答：「由頂樓住戶來管理使用」等語（第39頁），係原告與會議主席間之問答，至事實如何，並無其他依據，自不得資為認定被告對其屋頂平台有約定專用權之論據，是其辯稱系爭屋頂平台於區分所有權人間，有約定分管契約存在云云，尚非可採。
（二）按共有物之簡易修繕，及其他保存行為，得由各共有人單獨為之，民法第820條第2項定有明文。查被告不能證明其對系爭房屋之屋頂平台有約定專用權，已如前述，依民法第799條規定，應推定為第1至7層各所有人之共有，惟茲被告係在該屋頂搭建鋼架鐵皮屋頂，四周並未封圍，亦無其他設施等情，業據本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（第62頁、第86頁），又此架棚既非鋼筋混凝土構造，而係專為遮雨遮陽而設，既可防止雨水滲漏，烈陽曝曬，復未妨害其他共有人使用，應屬合理使用屋頂平台之保存行為（最高法院69年度台上字第550號裁判要旨參照）。至原告雖辯稱前揭棚架已棄置多年未修繕，不僅四周鐵柱銹蝕嚴重，棚架頂亦破損不堪，早已喪失遮陽、避暑、避雨功能云云，惟與被告於97年12月11日所提出之現況照片（第143頁）不符，自不足採。從而，原告主張被告於頂樓平台如附圖二所示面積152.75平方公尺之鐵皮遮雨棚架，係侵害各共有人之權益，而請求排除回復原狀，即無理由，不能准許。
（三）又被告戊○○對其所有門牌號碼新竹市○○街○○號1樓房屋（16建號）占用共用部分182建號如附圖一所示A部分之事實並不爭執，雖辯稱該部分並非被告改建變更使用，而係早在系爭建物完成時由建商現狀交付云云，惟1樓梯間本係供區分所有建物所有人通行及逃生用，縱認建商係以現況交付，亦不能認被告因此即能取得梯間之使用權，是被告所辯，應無足採。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條、第821條定有明文。從而，原告依前揭規定，請求被告戊○○將占用18建號內，如附圖一所示A部分，面積6.02平方公尺部分交還原告及其他共有人，於法有據，應予准許。至原告其另請求被告回復原有寬90公分、高190公分之逃生門云云，惟並釋明如附圖一所示A部分原有寬90公分、高190公分之逃生門，是其此部分之請求，即乏所據，不能准許。
（四）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條前段規定甚明。另民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用收益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利，最高法院55年度台上字第1949號裁判參照。查被告戊○○無權占用共用部分182建號如附圖一所示A部分、面積
6.02平方公尺，並連同其所有之新竹市○○街○○號1樓房屋出租予他人開設補習班之事實，已如前述，則被告可獲得者為相當租金之利益，原告亦因而受有不能使用收益之損害，乃社會通常之觀念，是原告請求被告給付相當租金之不當得利，即屬有據，應予准許。查被告戊○○係於92年1月27日取得門牌號碼新竹市○○街○○號1樓房屋（面積
76. 57平方公尺）所有權，並連同其無權占有如附圖一所示A部分，面積6.02平方公尺之梯間，合計82.59平方公尺之建物出租予第三人經營補習班，每月租金22,000元，有建物登記謄本、房屋租賃契約書附卷可稽（第17頁、第
141 頁），並為兩造所不爭，自得以前開金額作為計算被告不當得利損害賠償金之標準，至原告主張附近相同大小房屋每月可租30,000元，且應依土地法第97條加計被告戊○○每年獲得相當於使用土地之價額云云，惟查原告係提出食品路、光復路附近30坪大小店面之網路招租廣告資料（第93頁），究其實際出租價格為何，無從認定，況前開招租房屋與被告所有房屋之地點、屋況、格局、生活機能等條件均不盡相符，自難資為標準，又出租房屋必將同時使用占有之土地，被告所受之利益亦僅有收取之租金而已，殊無重覆計算占用土地部分申報地價之理，併予敘明。是以此計算，被告戊○○每平方公尺每月租金為266元（22000÷82.59＝266，元以下四捨五入，以下同），A部分
6.02平方公尺每年租金19,216元（266×6.02×12＝19,216）。而原告丙○○A部分持分2478分之89，可請求不當得利每年為690元（19,216×89／2478＝690）；原告陳乙○A部分持分2478分之88，可請求不當得利每年為682元（19216 ×88／2478＝682）。而被告戊○○係自92年1月27日取得系爭房屋所有權並占用A部分出租，計算至96年12月21日原告民事追加聲明狀繕本送達翌日止共出租
4.9年，則原告丙○○可請求返還不當得利數額為3,381元（690×4.9 ＝3,381）；而原告乙○係於94年11月17日始取得新竹市○○街○○號7樓所有權及如附圖所示A部分之持分，計算至96年12月21日止共約2.1年，是其得請求不當得利之數額為1,432元（682×2.1＝1,432）。
五、綜上所述，原告請求被告戊○○將如附圖一所示A部分，面積6.02平方公尺部分交還原告及其他共有人，及被告戊○○應給付原告丙○○3,381元，原告乙○1,432元，及均自民事追加聲明狀繕本送達翌日即96年12月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨被告戊○○應自96年12月22日起至返還上開土地之日止，按年給付原告丙○○690元，原告乙○682元，為有理由，應予准許，其餘超過部分，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第390條第2項、第392 條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
新竹簡易庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
書記官 龔紀亞