臺灣新竹地方法院民事判決 97年度簡上字第3號上 訴 人 丁○○
號訴訟代理人 鄒玉珍律師複 代 理人 乙○○被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 甲○○
號上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於本院竹東簡易庭96年度竹東簡字第89號判決提起上訴，本院於民國98年2月11日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命上訴人拆屋還地之範圍超過如附圖所示綠色部分面積22平方公尺、如附圖所示黃色部分面積30平方公尺之土地；（二）命上訴人自民國九十六年六月二日起至返還上開土地之日止，按月給付超過新台幣壹拾元部分；（三）上開部分假執行之宣告；（四）訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：除與原審主張相同外，另補稱：
一、按上訴人自承於民國81年6月間，與訴外人蘇錦堂簽訂土地買賣契約書，並於勘定買賣位置後，由訴外人蘇錦堂向地政機關申請辦理土地分割手續，上訴人與訴外人蘇錦堂雙方於81年8月31日就新竹縣○○鄉○○○段378之2地號土地（下稱系爭378之2地號土地）辦理所有權移轉登記等語，足見上訴人於購買系爭378之2地號土地時，清楚知悉買賣標的土地坐落位置、面積及鄰近土地界址，而依其二人所訂定之土地買賣契約書，上訴人共向訴外人蘇錦堂購買兩筆土地，分別為系爭378地號土地及同地段379地號土地，而該379地號土地、面積255平方公尺，其土地使用方式為山坡地保育區、農牧用地，應不得興建任何形式之建築物。是上訴人自不得以興建屋舍之需要，違法興建超過法定系爭土地之合法興建面積，上訴人雖稱可能為分割錯誤，其非無權占用云云，惟依上訴人與訴外人蘇錦堂所訂立之土地買賣契約書條款，上訴人應負責丈量費用及丈量責任，縱為分割錯誤，上訴人亦應負責，要無疑問。
二、第按，上訴人主張本件建物基地，系爭378地號土地內之110平方公尺，為訴外人蘇錦堂同意其部分供作建築使用，上訴人建築房屋於上開土地上，自無無權占用之情云云，惟查，觀以訴外人新竹縣政府96年10月16日府工建字第0960142809號函所附之建造字號：82-668號建照執照，設計人處、事務所名稱及姓名欄均為空白，工程圖樣為上訴人印鑑，顯見上訴人乃自行向主管機關申請建造執照，並無上訴人所稱委請建築師申請建造執照之情，況依上開建照執照案內位置圖，上訴人之建物應坐落於系爭土地上，而非於同地段378號土地。而上訴人申請建造執照時，基地面積為186平方公尺，建築面積為48平方公尺、法定空地為72平方公尺，其餘為道路及防火間隔，依上訴人之建物為二層加強磚造建築物，為符合非都市土地使用管理規則第9條規定，申請容積率為51.61﹪。足見上訴人向訴外人蘇錦堂借用之110平方公尺土地僅作為申請建造執照之所需，並無如上訴人所述小部分供作建築使用之情事。況訴外人蘇錦堂售予上訴人系爭土地、面積76平方公尺，依常理斷無可能將110平方公尺，同地段378號土地無償讓上訴人建築房舍。是上訴人於系爭378地號土地之所有權，興建房舍，於法不合，被上訴人自得請求上訴人返還土地與被上訴人。
三、又按，上訴人聲稱原審囑託新竹縣竹東地政事務所測量複丈成果圖實屬錯誤云云，惟上訴人就此未能提出原始地籍現況圖以實其說，且觀本件建造執照內所附建築基地及鄰近土地圖示，與訴外人新竹縣竹東地政事務所測繪系爭土地及鄰近土地所在之土地複丈成果圖位置大致相符。上訴人雖以其與訴外人蘇錦堂分割移轉之土地位置不符，並以此對抗被上訴人，然按，土地使用權之讓與非物權行為，土地使用權立約書僅有債之效力，基於債權相對性之法理，讓與土地使用權之效力僅存於立約當事人，依此，上訴人以其與訴外人蘇錦堂間之債權契約執以對抗被上訴人之所有權，難有理由。
四、末按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。查本件建物與上訴人原申請建照之地點、面積不符，上訴人所有之建物無權占用被上訴人所有之土地，被上訴人本於上開法文規定，請求上訴人將地上物拆除，並將土地返還被上訴人應屬有據，為此，聲明請求：（一）上訴駁回；（二）第
一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人則以：除與原審主張相同外，另補稱：
一、上訴人前於81年6 月間因建屋需要，向訴外人蘇錦堂承買其所有坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地內鄰路部分、面積76平方公尺之土地。於雙方勘定買賣位置後，由訴外人蘇錦堂於81年7月8日，向地政機關申辦土地分割手續，上開買賣標的之土地經分割為新竹縣芎林鄉鹿寮坑378-2 地號，雙方並於81年8 月31日，辦理所有權移轉登記。而上訴人於買受系爭土地後，即委請建築師向主管機關新竹縣政府申請建造執照，惟因上訴人建地面積過小，故經訴外人蘇錦堂同意，提供其所有坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○ ○號內土地、面積110平方公尺，配合上訴人申請建造執照使用，雙方並訂定土地使用同意書，依該同意書上載明「茲有丁○○等人，擬在下列土地建築二層加強磚造建築物乙棟業經蘇進番等人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑。」足見訴外人蘇錦堂所提供之土地非僅為法定空地使用而已。
二、又上訴人興建上開建物時，已依相關建築法規之規定，申請建築主管機關建造執照、使用執照，上訴人所有上開建物於申請使用執照所附竣工圖時，亦已就建物位置與現況及配置圖標繪於該竣工圖上。而該竣工圖係建築師所繪製，斷無憑空繪製建物位置而無任何測量依據之可能，且該建築師所繪製之竣工圖，業經訴外人新竹縣政府都市計畫課審查無訛發給使用執照，自無可能如原審囑託之訴外人新竹縣竹東地政事務所，所測繪之土地複丈成果圖所示與上訴人所有之建地偏離出入如此之大。況依建築法第42條規定，建築基地與建築線應相連接。而上訴人所有建物之建築線，於興建時即經訴外人新竹縣政府建設局人員至現場勘驗審查合格，是若依訴外人新竹縣竹東地政事務所之測量成果，則上訴人所有建物整棟未坐落自有土地基地上，顯見新竹縣竹東地政事務所於原審之複丈成果，是否正確，尚非無疑，被上訴人所指自應由其舉證以實其說。
三、退步言之，上訴人所承買之建築基地係上訴人與被上訴人前手即訴外人蘇錦堂事先勘定後分割移轉，為特定之位置即現建物坐落之位置，縱有分割錯誤之情事，造成上訴人建築位置與分割位置不符，亦無被上訴人所稱無權占用之情。況依訴外人蘇錦堂於原審到庭證述「後來房屋蓋好後，土地就沒有再用，他就還我土地。其他就沒有事情。我賣他也是在這裡，測量也是在這樣子。（法官問：被告丁○○後來蓋屋後，有無坐落於378地號土地上？）沒有。當時房子就是地政事務所測量的地方。（法官問：丁○○的房屋後來加蓋鐵皮是否知道？）他旁邊圍起來，後來蓋鐵皮我知道。那是在我賣給他的界址內，他沒有蓋在別的地方，是在界內」等語，足證上訴人所有之房屋建築基地即為當初與訴外人蘇錦堂買賣土地之位置，而該買賣土地業經地政機關測量，上訴人並無逾越買賣範圍而建造，自無無權占用之情，甚明。縱有占用，依越界建築法理，原地主對建築位置確認且同意，此越界建築法律關係對被上訴人繼續存在，且上訴人使用土地並非無償，被上訴人請求上訴人拆屋還地自無理由。
四、綜上，爰聲明請求：（一）原判決廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利判決時，請准上訴人提供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○號土地為被上訴人所有，同段378-2地號、379地號土地則為上訴人所有。
二、新竹縣○○鄉○○○段77建號建物為上訴人所有。
三、系爭土地上如內政部國土測繪中心所繪製鑑定書及鑑定圖（下稱附圖）所示綠色部分面積22平方公尺、黃色部分面積30平方公尺部分土地上之地上物為上訴人所有使用中。
肆、得心證之理由：本件兩造爭執之處應在於，上訴人所有上開地上物是否占用被上訴人所有系爭378地號土地？又上訴人所有上開地上物是否有占用系爭378地號土地之正當權源？又上訴人受有不當得利之數額應為何？茲分別論述如下：
一、上訴人所有上開地上物是否占用被上訴人所有系爭378地號土地？
（一）查本件被上訴人主張系爭378地號土地為其所有，上訴人在系爭378地號土地上如附圖所示綠色部分面積22平方公尺、黃色部分面積30平方公尺土地上，分別有地上物占有使用系爭土地之事實，業據其提出土地登記謄本及現況照片等件為證，並經本院會同內政部國土測繪中心派員到場履勘測量屬實，製有勘驗筆錄、鑑定書、鑑定圖等件在卷可稽，上訴人對於上開地上物確為其所有一節亦不爭執，堪信被上訴人此部份主張為真實。
（二）上訴人雖辯稱測量有誤云云，惟查，原審前係囑託新竹縣竹東地政事務所派員會同測量，並經竹東地政事務所測量後繪製土地複丈成果圖在卷，嗣經上訴人質疑該測量之正確性，而由本院再行囑託內政部國土測繪中心進行測量，並經本院會同兩造及內政部國土測繪中心指派之測量員勘測系爭土地，經該中心測量結果，認占用情形如附圖及鑑定書所示，而上開測量係經測量人員使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近周圍施測圖根點，並經檢核閉合後，作為該區之控制點，再以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），然後依據新竹縣竹東地政事務所保管之地籍圖，謄、展繪本案有關土地經界線，並與前項成果核對後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，有該中心97年8月8日測籍字第0970008087號函及所附土地鑑定書及鑑定圖各一份在卷可稽；上訴人對於內政部國土測繪中心所為如附圖所示鑑測亦表示無意見（見本院97年11月28日準備程序筆錄）。而比較原審判決附圖由新竹縣竹東地政事務所作成之複丈成果圖，與本院判決後附之內政部國土測繪中心鑑定圖，前者未敘明採用何種測量方法，後者則係使用上開精密儀器與測量方法，且已將現況產業道路位置併列入考量，應較前者為精確，上訴人就內政部國土測繪中心所為鑑測亦表示無意見，內政部國土測繪中心所為鑑測自應屬正確而足採用，上訴人所有地上物確有占用被上訴人所有系爭378地號土地之情事。
二、上訴人所有地上物是否有占有使用被上訴人所有土地之正當權源？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。依此，被上訴人主張上訴人係屬無權占有之事實，既為上訴人所否認，並以前詞置辯，自應由上訴人就其占有系爭土地係有合法權源之有利於己事實，負舉證之責任。
（二）上訴人雖辯稱其使用系爭378地號土地係經原地主蘇錦堂之同意，非無權占用云云，惟查，上訴人就其確得訴外人蘇錦堂之同意使用系爭378地號土地建物一節，雖提出土地使用同意書影本為證，惟兩造前手即證人蘇錦堂於原審審理時係證述：「（被告蓋房屋時，是否有同意系爭378地號土地給被告作法定空地使用？）當時蓋房屋時我借他放東西，我空地沒有賣他，只有賣二十幾坪土地，只有蓋房子，讓他放建築材料。後來房屋蓋好後，土地就沒有在用，他就還我土地。其他就沒有事情。我賣他也是在這裡，測量也是這樣子。後來的事情我就不清楚，那是十幾年前的事情。」、「（被告後來蓋屋後，有無坐落於378地號土地？）沒有。」、「（提示建造執照土地使用權同意書，是否你蓋章給丁○○？）當時我也不清楚，他交代要我蓋章，我也不清楚有何作用」、「（賣系爭土地給原告之前是否同意被告在378地號土地上蓋房屋？）沒有。」、「（你有無告訴原告有把土地同意他人使用？）沒有。之前借被告放東西，後來被告就還給我了。」等語（見原審96年10月31日言詞辯論筆錄），已否認其有同意上訴人在系爭378 地號土地上興建房屋，參以上訴人提出之土地使用同意書影本係建築房屋申請建造執照當時出具之制式同意書，訴外人蘇錦堂對於同意上訴人使用系爭378地號土地乙節又為否認，充其量僅足認定訴外人蘇錦堂同意以系爭378地號土地供其作為申請建造執照時之法定空地使用，尚難憑此即認蘇錦堂有同意上訴人使用系爭378地號土地；再以證人蘇錦堂出售鄰近系爭土地附近之新竹縣○○鄉○○○段第379、378之2地號土地予上訴人，亦經上訴人提出土地買賣契約書一件附卷可稽，則證人蘇錦堂出售系爭土地予被上訴人，另出售379、378之2地號土地予上訴人，對於兩造均須負擔買賣瑕疵擔保之責任，衡之常情，其應無刻意偏袒被上訴人之理，是以證人蘇錦堂上開所述，應與實情相近，尚堪採信。況按「使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」（最高法院59年台上字第2490號判例要旨參照），又債之關係係特定人間得請求特定人為給付之法律關係，亦即債之關係具有相對性，除法律設有如民法第425條買賣不破租賃之類似規定外，不得對抗非承受該法律關係之人，此與物權之具有對世性，得以對抗任何人之情形不同。是訴外人蘇錦堂縱曾同意上訴人使用系爭土地，惟因系爭土地已由被上訴人取得所有權，被上訴人從未同意上訴人得使用系爭土地，蘇錦堂其後出售系爭土地予被上訴人時，亦未告知被上訴人其曾同意上訴人使用系爭土地，上訴人自不得以其與訴外人蘇錦堂間之約定對被上訴人主張有權使用系爭土地，即被上訴人不受其拘束；此外，上訴人復未曾舉證證明兩造間有使用借貸或其他使用土地之法律關係存在之事實，揆諸前開判例意旨，上訴人之辯稱於法尚屬無據。
（三）再者，上訴人另辯稱其興建新竹縣○○鄉○○○段77建號之建物曾取得新竹縣政府建設局所核發之證照，足見其並無占用系爭土地乙節，惟為被上訴人所否認，而上訴人所興建上開新竹縣○○鄉○○○段77建號之基地係坐落在鹿寮坑段378之2地號土地上，該建物第1層面積為51.61平方公尺，而378之2地號土地面積為76平方公尺，既經被上訴人提出該建物登記謄本，及土地登記謄本附卷可佐，則內政部國土測繪中心測量上訴人占用系爭土地之面積達52平方公尺，已如上述，顯逾新竹縣政府建設局核發建造執照、使用執照記載上訴人申請興建建物之面積範圍，即難認上訴人得執其持有新竹縣政府建設局核發之證照，作為其並未占用系爭土地之證明。且查，上訴人所有建物確實占有被上訴人所有系爭土地如附圖所示綠色部分面積22平方公尺、黃色部分面積30平方公尺，業經測量無誤，觀之上訴人所提上開證據，亦僅得認定上開建物坐落於地號378之2、379土地範圍內屬於合法之建物，並不足論斷該建物並無越界坐落被上訴人系爭土地之情形；質言之，上開建物縱經核發建造執照及使用執照，亦不得即認為建屋之初並未越界而有合法使用所坐落基地之權源，更不足以此排除被上訴人正當權利之行使，至為明確。至物上請求權之作用，既在排除妨害所有權人其享有權利之客觀情狀，本與上訴人占用被上訴人系爭土地是否有過失無涉，故上訴人抗辯其所有建物已依相關規定完成一切建築物之建造、使用及登記等合法程序，應受保障乙節，尚非可取。
（四）次按，土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段所明定，惟所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之；而主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院83年度台上字第605號判決意旨參照）；又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年台上字第4737號判決意旨亦資參照）。本件上訴人雖辯稱其購地建屋，被上訴人前手對建築位置確認且同意，越界建築關係對被上訴人繼續存在，依民法第796條規定意旨，被上訴人無權要求上訴人拆除地上物云云。然查，上訴人並未舉證證明被上訴人或其前手蘇錦堂在其越界建築當時即知其情事而未提出異議，參以被上訴人之前手即證人蘇錦堂於原審審理時曾證述：「他旁邊圍起來，後來蓋鐵皮我知道，那是在我賣給他的界址內，他沒有蓋在別的地方，是在界內」等語（見原審96年10月31日言詞辯論筆錄），足認訴外人蘇錦堂主觀上於上訴人建築當時應不知有越界情事，則上訴人既不能舉證證明被上訴人或其前手訴外人蘇錦堂於越界建築當時已知越界情事，揆諸上開說明，上訴人自不得援引民法第796條之規定，而主張被上訴人不得請求移去其地上物。揆諸前開說明，尚難認上訴人有占有使用系爭土地之正當權源，上訴人上開所辯難謂可採。
（五）末按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨礙其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文；上訴人既無占用系爭土地之正當權源，詳如前述，則被上訴人本於民法第767條所有物返還請求權之法律關係，訴請上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖所示綠色部分面積22平方公尺、黃色部分面積30平方公尺土地上之地上物拆除，將上開土地返還與被上訴人，核屬於法有據，應予准許。
三、上訴人受有不當得利之數額應為何？
（一）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人之房屋，可得相當於租金之利益，並侵害房屋所有人之所有權，致其受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念，而依土地法第97條所定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，即除以申報總價額為基礎外，尚須斟酌房屋之位置、工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院61年臺上字第1695號、46年臺上字第855號、68年臺上字第3071號判例參照）。
（二）查被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，不法侵害被上訴人之權利，使其遭受相當於租金之損害，上訴人獲有相當於租金之利益之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證，並經本院履勘現場屬實，上訴人既無權占有系爭土地，使被上訴人受有無法使用收益之損害，依據上開說明，被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即96年6月2日起至返還前開占用土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利，揆諸前開說明，自屬可採。
（三）至該相當於租金之不當得利，其計算方式，因系爭土地96年之申報地價為每平方公尺48元，此有被上訴人提出之土地登記謄本附卷可稽，且為上訴人所未爭執，而如前所述，上訴人無權占用之土地面積計為52平方公尺，再參以上訴人占用之地上物為建物，現由上訴人居住使用中，而系爭土地位於芎林鄉鄉間，旁為農地、住家，道路非寬，交通尚屬便利等情，業經本院至現場履勘屬實，且經兩造提出現場照片在卷可參。是本院斟酌系爭土地之位置、上訴人對該土地之用益情形及目前社會經濟狀況、申報地價之數額等情狀，認應以該土地申報總價額年息百分之五計算相當於租金之損害，始為適當，被上訴人請求依法定最高限額租金計算，尚屬過高。是被上訴人請求上訴人自96年6月2日起至將土地返還之日止，按月給付被上訴人10元《計算方式為：48（元）x52（平方公尺）X5％=125（元／年）125÷12=10》（元以下四捨五入），洵屬正當，逾此範圍之請求即無理由。
四、綜上，上訴人無法提出其他主張及證據證明其有何占用使用系爭土地之合法權源，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地以搭建系爭地上物，自足認定。從而，被上訴人本於土地所有人之地位，依所有物返還請求權之法律關係，訴請上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示綠色部分面積22平方公尺、黃色部分面積30平方公尺部分土地上之地上物拆除，並將上開占用之土地返還予被上訴人，暨依民法第179條規定請求上訴人自96年6月2日起至將土地返還之日止，按月給付被上訴人10元，自有理由，應予准許，逾此所為請求為無理由，應予駁回。又上開應予准許部分，兩造陳明請准、免假執行宣告，要無不合，應予准許，至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人拆除、給付，並為假執行之宣告，於法核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第463條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 林昌義法 官 林南薰上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
書記官 楊書棼