臺灣新竹地方法院民事判決 97年度簡上字第41號上 訴 人 乙○○○上 訴 人 甲○○被上訴人 丙○○被上訴人兼訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年4 月11日本院竹東簡易庭96年度竹東簡字第158 號第一審簡易判決不服，提起上訴，本院於98年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面
一、聲明：
㈠、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡、被上訴人應將上訴人共有坐落新竹縣○○鎮○○段（下稱同段）194-2地號土地上如附件複丈成果圖藍色部分所示、面積55平方公尺及同段194-3地號土地上如附件複丈成果圖黃色部分所示、面積52平方公尺之地上物拆除，並返還土地予上訴人及其他共有人。
㈢、被上訴人丙○○應給付原告新台幣（下同）38,324元，被上訴人丁○○應給付原告11,556元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至拆除前項地上物、返還前項土地之日止，按月連帶給付原告193 元。
㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決之記載相同者外，補稱：
㈠、上訴人與訴外人姜博文之母徐燕玉、姜良雄、姜良忠、姜良政、姜良鑑等人共有坐落新竹縣○○鎮○○段第194地號之2及同段第194 地號之3 土地（下合稱系爭土地），徐燕玉及姜良鑑過世後則分別由姜博文及姜彥光繼承其共有人地位。上訴人等並將系爭土地出租予出租予被上訴人丙○○供其蓋屋使用（下稱系爭房屋）。民國90年7 月23日被上訴人丙○○將系爭房屋贈與被上訴人丁○○，惟前開贈與行為並未通知上訴人等。嗣被上訴人丙○○積欠被上訴人等6 年租金未如期繳納，經受有其他系爭土地共有人授權之上訴人等催討，均未獲置理，上訴人遂於92年6 月通知被上訴人丙○○應於2 個月內回覆是否價購系爭地，屆期未加承買或承租者，上訴人將依法講求拆除地上物，收回土地。被上訴人丙○○雖曾加以回覆，惟因兩造就買賣價額未能達成合意，契約未成立，上訴人等即再次向被上訴人丙○○催討租金，然未獲回應。因前開情事，上訴人遂於被上訴人丙○○之住處向其表示終止兩造間租約，並請求其拆屋還地。據此，兩造間既無租賃關係存在，被上訴人丙○○占有系爭土地使自屬無權占有，縱嗣後將系爭房屋贈與被上訴人丁○○，亦然。爰依民法第767 條，請求拆屋還地，另依民法第439 條、第179條及最高法院61年度台上字第1695號判例，返還上訴人如下之租金及相當於租金之利益，並請求如聲明所示：
⒈被上訴人丙○○向上訴人承租系爭土地32.37坪，每坪租金
每年200元，被上訴人丙○○共積欠上訴人6年租金，應給付上訴人38,844元。（計算式：200×32.37×6＝38,844）。
⒉被上訴人丁○○自90年7月23日起即無權占有系爭土地面積
共計107平方公尺（計算式：55平方公尺＋52平方公尺＝107平方公尺）。以系爭土地92年度至96年度之平均申報地價每平方公尺432元，被上訴人丁○○應返還92年7月24日起至96年7月23日止所得相當於5年租金利益之不當得利11,556元。
（計算式：432×107×0.05×5＝11,556）。
⒊以系爭地每年度每平方公尺之平均申報地價432元，被上訴
人無權占有系爭土地面積共計107坪，被上訴人等應按月連帶給付上訴人相當於租金之不當得利193 元。（計算式：43
2 ×107 ×0.05÷12=193，小數點以下四捨五入計）。
㈡、最高法院52年台上字第2047號判例要旨認為：「租用基地建築房屋，如當事人堅無禁止轉讓房屋之特約，固應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，但租賃契約亦屬債權之一種，其讓與非經讓與人或受讓人通知出租人，對於出租人不生效力，此就就民法第297條之規定自明。」雖嗣經最高法院91年10月15日決議不再援用，惟係因已增訂民法第426條之1，而前揭條文之係參酌最高法院43年度台上字第479號、同院48年度台上字第227號及同院52年台上字第2047號判例意旨，且前揭判例係依民法第297 條債權讓與應通知債權人之規定推之而自明，解釋上不因前開最高法院決議不再援用，被上訴人間之系爭房屋讓與行為即因此無須通知出租人。況且被上訴人間就租賃權之讓與係於90年7 月23日，惟前揭判例係於91年10月15日宣布不再援用。
是本件仍有最高法院52年台上字第2047號判例之適用，被上訴人間就系爭土地租賃權讓與既未通知上訴人等，對上訴人自不生效力。
㈢、倘本院認兩造間就系爭土地租約並未終止，惟兩造間就系爭土地係成立未定期限之租賃契約，上訴人等依民法第450 條
2 項、土地法第103 條第4 款，仍就兩造租約享有終止權。
㈣、倘本院認兩造間就系爭土地租約並未終止，惟被上訴人於原審自承僅承租系爭土地26坪，並非承租系爭土地全部32.37坪，則就未成立租賃關係之6.37坪土地，自屬無權占有。被上訴人雖辯稱就其無權占有之系爭土地6.37坪，兩造之先前多年前曾有合意，其為善意占有人享有使用收益權，然未就前開事實提出任何事證以資為憑，尚難憑採。爰依民法第76
7 條及同法第184 條第1 項前段，請求被上訴人拆除前開無權占有部份土地上之地上物，返還無權占有部分土地及負損害賠償之責。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、駁回上訴人之訴。
㈡、訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審判決之記載相同者外，補稱：
㈠、爭土地既為上訴人等與姜博文、姜良雄、姜良忠、姜良政、姜彥光等人所共有，然渠等所提出其他系爭土地共有人之授權書於原審並未提出，且未載明授權日期，授權人之印章格式一致，其中共有人姜博文取得權利日期為96年4月3日，足見上訴人等取得前開授權書為96年4月3日後。而上訴人未能證明其前往被上訴人住處表示終止意思表示當時其他系爭土地共有人有授權上訴人等代理權全體之意思表示，故其終止之意思依民法第258 條第2 項解除權不可分原則、最高法院63年台上字第2139號判例見解，不生效力。
㈡、民法第426-1 條係於88年4 月21日修正公布，89年5 月5 日施行。增訂理由謂：「……租用基地建築房屋，於房屋所有權移轉時，房屋受讓人如無基地租賃權，基地出租人將可請求拆屋收回基地，疏有害社會之經濟。為促進土地利用，並安定社會經濟，實務上於此情形，認為其房屋所有權移轉時，除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在（最高法院43年台上字第479 號、48年台上字第227 號及52年台上字第2047號等判例參照）。爰參酌上開判例意旨，增訂本條，並明訂其租賃契約繼續存在，以杜紛爭。」是以，從增訂理由即可推知，立法者以為承租人一旦將房屋所有權讓與他人，其在租賃契約上所享有之當事人地位，即會法定地由受讓人承受，毋須通知基地所有人即發生「法定契約承擔」之法律效果（理由中所謂「仍有租賃關係存在」），於修法後不再將此等關係解釋為債權讓與。若然，本案贈與時點在民法第426-1條施行後，自應適用該增訂條文內容及修法意旨，核無民法第297 條債權讓與通知之適用餘地，毋因前揭判例之停止援用時點為何，而有不同之結論。
㈢、再者，被上訴人丁○○自90年7月23日受贈系爭房屋時，即依民法第426條之1成為系爭土地之承租人。渠等遽向被上訴人丙○○表示終止租約，依民法第94條及第95條尚未生效。
據此，渠等陳稱本件租約已經合法終止，請求被上訴人拆屋還地、給付損害賠償金、片面變更租金為每年每坪200元等請求，並無可採。
㈣、渠等未曾與被上訴人等協商變更租賃契約為32.37 坪，逕以被上訴人就系爭土地有6.37坪為無權占有，請求被上訴人拆屋還地，違反民法第148 條第1 項權利濫用禁止原則。況且系爭土地為被上訴人之先人姜煥魏所承租，使被上訴人等誤信而為善意占有，是被上訴人無權占有期間就系爭土地使用收益，依民法第952 條規定尚非無法律上原因。
㈤、被上訴人就系爭土地逾26坪部分已依民法第772 條準用第770條時效取得地上權。
叁、兩造不爭執事項：
一、系爭土地為上訴人等與姜博文、姜良雄、姜良忠、姜良政、姜彥光等人所共有，被上訴人丙○○為系爭土地之承租人，在其上建築房屋使用，該房屋之門牌號碼為新竹縣竹東鎮上坪里上坪88號，系爭土地之租賃契約為基地租賃契約，丙○○並於90年7 月23日贈與該屋並移轉登記予被上訴人丁○○，被上訴人丙○○及被上訴人丁○○積欠系爭土地6 年租金。
二、被上訴人丁○○所有之建物即門牌號碼竹東鎮上坪里上坪88號房屋，坐落使用新竹縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地面積55平方公尺及同段194-3 地號土地、面積52平方公尺（即上開二土地登記面積之全部）。
三、以上事項為兩造不爭執，並有土地登記謄本、契稅繳款書影本為證，及原審勘驗現場並囑請新竹縣竹東地政事務所人員到場測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑。
肆、兩造爭執事項：
一、上訴人主張被上訴人丙○○所建上開建物占用系爭土地全部，因被上訴人丙○○積欠6 年租金未繳，經其等催告仍未置理，其等乃以存證信函對被上訴人丙○○為終止系爭土地租賃契約之意思表示，被上訴人丙○○、丁○○間就系爭土地租賃權讓與既未通知上訴人等，對上訴人自不生效力。上訴人自承僅承租系爭土地26坪，並非承租系爭土地全部32.37坪，則就未成立租賃關係之6.37坪土地，自屬無權占有。提出存證信函、回執（均影本）為證。
二、上訴人則抗辯：被上訴人未接獲上訴人催告給付租金及終止租約之存證信函，本案贈與時點在民法第426-1 條施行後，自應適用該增訂條文內容及修法意旨，無民法第297 條債權讓與通知之適用餘地，渠等未曾與被上訴人等協商變更租賃契約為32.37 坪，逕以被上訴人就系爭土地有6.37坪為無權占有，請求被上訴人拆屋還地，違反民法第148 條第1 項權利濫用禁止原則。系爭土地為被上訴人之先人姜煥魏所承租，使被上訴人等誤信而為善意占有，被上訴人無權占有期間就系爭土地使用收益，依民法第952 條規定尚非無法律上原因。被上訴人就系爭土地已依民法第772 條準用第770 條時效取得地上權，提出繳納地租收據、房屋稅籍證明書、契稅繳款書、土地所有權狀、土地登記謄本（均影本）、照片為證。
三、本件爭點為：⒈被上訴人丙○○將其承租系爭土地上所建房屋移轉予被上訴
人丁○○，未通知上訴人等系爭土地所有人，該基地租賃契約是否仍存在於上訴人與被上訴人丁○○之間？⒉上訴人對被上訴人丙○○所為催告繳納租金及終止租約之存
證信函是否已合法送達被上訴人丙○○、丁○○？是否已生合法通知催告繳納租金及終止租約之效力？⒊被上訴人就系爭土地逾26坪部分主張時效取得地上權有無理
由？就該部分是否有權占有？
伍、法院之判斷：
一、查被上訴人丁○○所有之建物即門牌號碼竹東鎮上坪里上坪88號房屋，坐落使用新竹縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地面積55平方公尺及同段194-3 地號土地、面積52平方公尺（即上開二土地登記面積之全部），業經原審勘驗現場並囑請新竹縣竹東地政事務所人員到場測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽。而被上訴人丙○○承租系爭土地建築房屋使用，該房屋屋齡已有40餘年，房屋建於上訴人共有之系爭土地及被上訴人丙○○之子丁○○所有之土地上，該房屋為一整體建築，緊鄰隔壁房屋而建，並無擴建或有其餘空地未建之情形，有本院96年度竹東簡調字第22號案卷所附房屋稅籍證明書、照片足憑。是以系爭土地之租賃契約為基地租賃契約甚明。按88年04月21日修正公布同年5 月5 日施行之民法第426-1 條規定：租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。最高法院52年台上第2047號判例意旨雖載有：租用基地建築房屋，如當事人間無禁止轉讓房屋之特約，固應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，但租賃權亦屬債權之一種，其讓與非經讓與人或受讓人通知出租人，對於出租人不生效力，此就民法第297 條之規定推之而自明。該判例業於91年10月15日經最高法院91年度第13次民事庭會議決議不再援用，不再援用理由為：民法債編已增訂第426-1 條。是以民法第426 條-1修正公布施行後，與該法條規定不符之判例意旨即無不得再援用。依前揭法條之規定，被上訴人丙○○將系爭土地上之建物贈與被上訴人丁○○，系爭土地之基地租賃契約，對於被上訴人丁○○仍繼續存在，上訴人主張本件仍有最高法院52年台上字第2047號判例之適用，被上訴人間就系爭土地租賃權讓與既未通知上訴人等，對上訴人自不生效力等節，自不足採。
二、次按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定。民法第440 條定有明文。又按，建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2 年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440 條第1 項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達2 年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約（最高法院68年台上第777號判例意旨參照）。又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。解除契約之意思表示，不得撤銷；第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。民法第258 條、263 條定有明文。再按支付租金之催告，係意思通知之一種，其通知應向承租人為之，如承租人有數人者，應向承租人全體為之，否則對於未受催告之承租人，不發生催告之效力（最高法院48年台上第1382號判例意旨參照）。上訴人主張其與被上訴人丙○○間之系爭土地租賃契約，已因被上訴人丙○○積欠6 年租金未繳，經其催告無效後，以寄發存證信函之方式為終止，並提出96年4 月5 日由其他共有人出具之授權書（內容載有授權共有人乙○○○、甲○○處理與承租人丙○○間就上開土地之終止租約、拆屋還地及給付損害金等相關事宜）為證，然而被上訴人已否認收受前開存證信函及該授權書之真正，觀諸上訴人所提於95年10月18日催告繳納租金之存證信函，寄件人為乙○○○、甲○○、姜良雄、姜良政、姜良忠、姜彥光，96年10月23日終止租約之存證信函，寄件人為乙○○○、甲○○、姜良雄、姜良政、姜良忠、姜彥光、姜博文，而姜博文於96年4 月3 日始登記為系爭土地之共有人，有土地登記謄本可佐。再參酌上訴人提出之存證信函收件人姓名均僅有被上訴人丙○○，並無被上訴人丁○○，且其中除96年10月23日之存證信函回執蓋有被上訴人丙○○之印章，其餘回執收件人處均空白未蓋有被上訴人之印章，復有2 件信封蓋有信件招領逾期；況且，上訴人提起本件訴訟原告僅列乙○○○、甲○○二人，於原審96年11月14日所提出之準備書狀記載之內容亦係主張被上訴人丙○○未繳納租金而終止系爭土地租約，是以上訴人未曾對被上訴人丁○○表示催告繳納租金及終止系爭土地租約之意；然查，被上訴人丁○○自90年7 月23日即受贈建物時起即為系爭土地之承租人，上訴人始終未對被上訴人丁○○為催告繳納租金及為終止系爭土地租約之意思表示，是以系爭土地租賃契約未經合法終止，本件系爭土地租賃契約仍有效存在於被上訴人丁○○。則被上訴人丁○○占用系爭土地即非無權占有，其占用系爭土地亦非無法律上原因。從而，上訴人依民法第767 條、第179 條之規定請求被上訴人丁○○拆除系爭土地上建物、返還土地及給付相當於租金之不當得利之請求，均屬無據。又被上訴人丙○○既已非系爭土地上建物之所有權人，對於系爭房屋並無處分權，上訴人主張被上訴人丙○○無權占用系爭土地，請求被上訴人丙○○拆除建物返還土地，亦屬無據。
三、再查，被上訴人於原審陳稱：日據時代我們祖先就已經承租，之前都是承租26坪，房子到底佔用土地面積多少，沒有測量，不知道。61年1 月28日最後一次繳租金等語（見原審97年1 月11日筆錄）。按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。觀諸被上訴人丙○○、丁○○係以承租土地建屋使用之意，並依系爭土地租約之法律關係占有使用系爭土地，尚難認係以行使地上權之意思而占有，被上訴人主張其就系爭土地取得地上權乙節，尚難憑信。然而系爭土地既係出租予被上訴人丙○○蓋屋使用，出租時亦未實際測量面積，而被上訴人丙○○所蓋房屋已使用系爭土地全部面積，上訴人等多年來亦未曾有異議，該房屋亦未有於租賃後始擴建房屋占用系爭土地之情形，足認上訴人之父祖輩依系爭土地租賃契約交付予被上訴人丙○○之實際租賃土地面積即係系爭土地全部，被上訴人依系爭土地租賃之法律關係占有系爭土地，並非無權占有，上訴人主張系爭土地逾26坪部分被上訴人為無權占有應拆屋還地，為無理由。
四、至上訴人請求被上訴人丙○○給付所積欠自86年1 月1 日起至91年12月31日止計6 年租金部分，查上訴人二人係因分割繼承而取得系爭土地之所有權，有系爭土地之土地登記謄本可稽，系爭土地租賃契約因承租人即被上訴人丙○○移轉建物所有權而於90年7 月23日繼續有效存在於出租人及被上訴人丁○○間，亦如上述，則被上訴人丙○○於90年7 月22日前仍為系爭土地之承租人，被上訴人丙○○既自承自61年起即未再繳交過系爭土地租金，而上訴人亦係請求被上訴人丙○○給付積欠之6 年租金（被上訴人丙○○就此亦未為租金請求權之時效抗辯），則上訴人該項請求在被上訴人丙○○仍為系爭土地承租人之期間，即自86年1 月1 日起至90年7月22日止計5 年又203 天之範圍內，為有理由。又上訴人乙○○○、甲○○對系爭土地所有權之範圍各為應有部分3 分之1 及應有部分15分之1 ，依民法第818 條「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」之規定，上訴人二人僅得在其等對系爭土地應有部分之權利範圍內，請求被上訴人丙○○給付租金。而本件系爭土地之租金，於61年1 月28日最後一次收取時係年租金234 元，有被上訴人提出之收據可稽，亦為上訴人所不爭執，則在租賃契約當事人間未就租金金額另為約定，系爭土地之出租人亦未聲請本院調整租金金額之情況下，系爭土地之租金金額仍應認係年租金234 元，上訴人主張依出租土地每坪每年200 元計算租金，尚乏所據。從而，上訴人所得請求被告丙○○給付之租金金額應為520 元【234 ×（1/3 ＋1/15）×（5 ＋203/365） ＝520 ，以上計算小數點以下四捨五入】。
五、綜上，本件上訴人之請求，於被上訴人丙○○應給付520 元之範圍內為有理由，應予准許，上訴人逾此範圍之請求，均屬無據，應予駁回。原審判決被上訴人丙○○應給付上訴人
520 元，並駁回上訴人其餘請求，依法核無不合，應予維持，上訴人提起本件之上訴，並指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
民事第一庭審判長法 官 王銘勇
法 官 林南薰法 官 林麗玉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
書記官 陳思璟