臺灣新竹地方法院民事判決 97年度簡上字第55號上 訴 人 丁○○被 上訴 人 甲○○
丙○○
5巷35弄2衖2號戊○○
號兼上三人訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國97年5月30日本院竹東簡易庭96年度竹東簡字第145號第一審判決提起上訴，本院於民國98年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決暨假執行之宣告均廢棄。
（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人主張：「上訴人所有70、136-1地號等道路邊土地，原歸被上訴人乙○○分管使用，詎上訴人利用其在台中工作之機會，擅自將該土地起造房屋後訴請裁判分割，因而取得現有土地」。惟土地分管使用之狀態係民國（下同）79年4月29日，由盧立秋等8人簽訂覺書分管，此由覺書上第2條所載可獲證明。
（二）系爭道路之水泥地面係於87年鋪設，當時兩造共有土地尚未分割，因被上訴人乙○○所有新竹縣○○鄉○○○段馬福小段70地號土地，原為水田泥濘不堪無法行走，如未鋪設水泥路面，根本寸步難行，且上訴人所有同段132、136、133-3及336地號土地，均有賴系爭道路通行。被上訴人乙○○當年亦同意鋪設水泥路面，且享有通行便利之利益，僅因近年少有使用系爭土地，即請求拆除系爭水泥路面，主要係以損害上訴人通行之權益為目的，顯然違反誠信原則，應依民法第148條之規定駁回其請求。
（三）又新竹縣○○鄉○○○段馬福小段133-3（原審補充鑑定書誤載為133-2地號）、132、136及336地號土地，均屬上訴人所有。唯一對外聯絡道路即為系爭道路，被上訴人訴請拆除133-2地號土地上之水泥路面，除被上訴人車輛將因之陷入田地無法通行外，上訴人所有土地之通行權亦將受妨礙，是被上訴人之請求侵害上訴人之鄰地通行權，原審判決顯有違誤，應廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之請求。
（四）上訴人於另案即本院92年度竹東簡調字第13號訴訟，即已明確表示願意讓被上訴人通行，根本無妨礙被上訴人通行之意。上訴人因於所有土地種植作物，時會將農耕機具放置於上訴人所有之田地上，因曾經遭人用車輛將大型農耕機具竊走，上訴人為免再度遭竊，始裝設鐵門，上訴人目的係在防竊，並非阻礙被上訴人通行。況被上訴人提起本件訴訟後，上訴人即表示願把鐵門鑰匙交付予被上訴人，甚至承諾不再將鐵門上鎖，渠等可自由進出，被上訴人通行權根本未受妨礙，於本訴訟已無訴之利益。又系爭鐵門兩端外側可輕易穿越，於訴訟之初，縱使鐵門有上鎖，被上訴人之通行權根本未受妨礙。
三、證據：提出覺書及本院92年竹東簡調字第13號調查程序筆錄各1件（均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人所裝設之鐵門係以鐵管銜接而成，其高度僅2.9公尺，鐵門兩端外側可輕易穿越，根本無法防盜，只有防堵車輛進入之功能，又該道路末端連接被上訴人土地，並無他人通行，故上訴人裝置鐵門，目的是不讓被上訴人通行至明。上訴人前即因故意在鐵門上鎖，並在門口放置鐵管，對被上訴人乙○○恫嚇「敢進來就要打死」，被上訴人不得已只好報警處理。
（二）上訴人主張原判決附件鑑定書附圖「紅色部分」道路係既成道路，但並未舉證以實其說。實則附圖「藍色部分」原始係日據時期存在之既成道路，當時僅為沿灌溉水溝通往80分小段第133地號（分割前並無第133-1、133-2地號）田地，供行人通行之泥土小徑，至於目前之水泥路面係80餘年間，上訴人向被上訴人乙○○與上訴人共同出資，鋪設水泥並加寬可供小客車通行而成之道路，「紅色部分」之水泥道路則係上訴人無權占有被上訴人乙○○所有第133-2號土地種植火龍果，始私自鋪設以做為輸運火龍果之用。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提照片10幀、報案二聯單1紙為證。
丙、法院之判斷：
一、程序部分：按對於簡易程序之第一審裁判之上訴及抗告程序，準用民事訴訟法第434條第1項、第434條之1及第三編第一章、第四編之規定；又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法第436條之1第3項、第447條定有明文。本件上訴人於97年6月12日對本院96年度竹東簡字第145號第1審判決提起上訴，惟遲至97年10月9日本院準備程序終結後，始於同年月30日提出新攻擊防禦方法謂：「新竹縣○○鄉○○○段馬福小段133-3、132、136及336地號土地，均屬上訴人所有。唯一對外聯絡道路即為系爭道路，被上訴人訴請拆除133-2地號土地上之水泥路面，除被上訴人車輛將因陷入田地無法通行外，上訴人所有土地之通行權亦將受妨礙，是被上訴人之請求侵害上訴人之鄰地通行權…」等語（見上訴人97年10月30日民事辯論意旨狀），揆諸上開法條規定，上訴人並未就其逾時於第二審準備程序終結後始提出之新攻擊防禦方法屬民事訴訟法第447條第1項何種情形並為相當之釋明，且就上訴人所提出之通行權抗辯，上訴人非不可另訴主張，亦無顯失公平之情形，是依同條第3項規定，即應予駁回，合先敘明。
二、實體部分：
（一）本件被上訴人起訴主張：坐落新竹縣○○鄉○○○○段、馬福小段等土地為兩造之祖產，被上訴人丙○○、戊○○之被繼承人盧鎮元分得八十分小段133地號土地，被上訴人甲○○之被繼承人盧阿道分得八十分小段133-1地號土地，被上訴人乙○○分得八十分小段133-2地號土地，上訴人則分得八十分小段132、133-3、336地號及馬福小段
70、70-4、136-1地號等土地。詎上訴人竟在通往被上訴人等土地之必經道路上即如原審判決附件鑑定書所附補充鑑定圖（以下簡稱補充鑑定圖）A-B連線所示之位置設置鐵門一扇，妨害被上訴人等之通行。此外，上訴人復未經被上訴人乙○○同意，亦無正當使用權源，擅自在八十分小段133-2地號土地如原審判決所附補充鑑定圖所示紅色部分鋪設水泥道路，侵害被上訴人乙○○之土地所有權。又上訴人設置鐵門處係坐落訴外人梁阿開等人共有之馬福小段379-3地號土地上，為被上訴人通往八十分小段133、133- 1、133-2地號土地必經道路之入口，該道路係於日據時代即已存在之既成道路，而被上訴人所有之上開土地，非經該道路不能與公路為適宜之聯絡，不能為通常之使用，應有袋地通行權存在。上訴人將通往被上訴人土地之道路入口設置鐵欄杆門禁，侵害被上訴人對土地所有權之支配使用權能，構成對所有權之侵害，亦使被上訴人土地之鄰地通行權受侵害，致生損害於被上訴人，爰依民法第767條、第184條第2項規定，請求確認被上訴人就如原審判決所附補充鑑定圖所示著藍色部分即占用上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○○段馬福小段70地號土地、面積計129平方公尺之範圍內有通行權存在，上訴人並應將坐落同小段379-3地號土地上如原審判決所附補充鑑定圖A-B連所示之鐵門拆除，供被上訴人通行，並不得在該通路上營建或為其他妨害被上訴人通行之行為；另上訴人並應將同小段133-2地號土地上如原審判決所附補充鑑定圖所示著紅色部分，面積106平方公尺之水泥道路除去，並將土地返還被上訴人乙○○等語。
（二）上訴人則以：系爭道路之水泥地面係伊於87年間，經被上訴人乙○○同意所鋪設，被上訴人乙○○亦享有通行便利之利益，僅因其近年少有使用系爭土地，即請求拆除系爭水泥路面，主要係以損害上訴人通行之權益為目的，違反誠信原則。又上訴人裝設系爭鐵門係為防盜，並非阻礙被上訴人通行，上訴人願意把鐵門鑰匙交付予被上訴人，甚至承諾不再將鐵門上鎖，再者，系爭鐵門兩端外側可輕易穿越，於訴訟之初，縱使鐵門有上鎖，被上訴人之通行權根本未受妨礙等語，資為抗辯。
（三）被上訴人起訴主張坐落新竹縣○○鄉○○○○段○○○○號土地為被上訴人戊○○、丙○○所有；八十分小段133-1地號土地為被上訴人甲○○所有；八十分小段133-2地號土地為被上訴人乙○○所有，上開土地均為袋地，出入端賴如原審判決所附補充鑑定圖藍色部分所示之既成道路，然上訴人於訴外人梁阿開等人所共有之馬福小段379-3地號土地上裝設如原審判決所附補充鑑定圖A-B連線所示之鐵門等情，業據被上訴人提出土地登記謄本、地籍圖謄本影本、相片數楨為證，並為上訴人所不爭，復經原審分別會同新竹縣竹東地政事務所及國土測繪中心人員至現場履勘，查得被上訴人所稱既成道路即如原審判決所附補充鑑定圖藍色部分所示範圍，確係被上訴人所有上開土地對外之唯一通路，該道路通過334-2地號、馬福小段70及379-3地號土地，並經過上訴人所裝設如原審判決所附補充鑑定圖A-B連線所示之鐵門進出而與公路為「Ｔ」字型之連接，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖、鑑定圖暨補充鑑定圖在卷可稽（見原審卷第44至46頁、第48、75、76、80、95頁），堪認被上訴人所有之八十分小段133、133-1及133-2地號土地確係袋地，且其用以通行至公路之道路又係既有道路，被上訴人通行該道路應係對於周圍地損害最少之處所及方法，故被上訴人對於原審判決所附補充鑑定圖藍色部分所示之道路應有袋地通行權存在，堪予認定。
（四）又被上訴人就如原審判決所附補充鑑定圖藍色部分所示之道路有袋地通行權存在，已如上述，而該通行道路占用上訴人所有馬福小段70地號土地面積計129平方公尺，有補充鑑定圖在卷可稽（見原審卷第95頁），且為兩造所不爭，上訴人雖稱同意讓被上訴人通行其所有土地，然卻在道路通往公路之出口處設置如原審判決補充鑑定圖A-B連線所示之鐵門，顯然已妨礙被上訴人通行之權利，至其雖辯稱裝設鐵門係為防竊，其可將鑰匙交付被上訴人或不上鎖，另系爭鐵門兩端外側可輕易穿越，被上訴人之通行權未受妨礙，無起訴必要云云，惟上訴人一方面稱設置鐵門目的為防盜，一方面又稱縱鐵門上鎖被上訴人仍可自鐵門兩側自由進出，顯見其設置鐵門並無法達到防盜功能，又造因土地糾紛多年，被上訴人乙○○且曾因此報警處理，有刑事案件報案二聯單附卷可稽（見原審卷第26頁），則被上訴人主張上訴人裝置鐵門目的係為阻礙被上訴人通行，非不可採。縱上訴人承諾將交付鑰匙或不再上鎖，亦難保上訴人不以其他方式妨礙被上訴人通行之權利，是被上訴人在私法上之地位既仍有受侵害之危險，自有確認利益，則被上訴人請求確認其就原審判決所附補充鑑定圖所示藍色部分占用上訴人所有坐落馬福小段70地號土地、面積計129平方公尺之範圍內有通行權存在，核屬有據。又被上訴人本於袋地通行權人之地位，請求上訴人將其在訴外人梁阿開等所共有之馬福小段379-3地號土地上所裝設如原審判決所附補充鑑定圖A-B連線所示之鐵門拆除，供其等通行，並不得在該通路上營建或為其他妨害被上訴人通行之行為，亦屬正當，應予准許。
（五）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。次按，民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）；又權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量，倘其權利之行使，非屬自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，即不得視為以損害他人為主要目的，此時其所為者乃屬權利之正當行使，即無構成權利濫用之情事。又物上請求權之行使，除法律另有明文規定外，原不受誠信原則之限制，蓋物上請求權之權源性質，屬於物權之歸屬性的法律關係，此種法律關係之本旨在於權利之享有，及排除妨害其享有之行為，故依物上請求權排除外來之加害，除法律另有具體之限制規定外，應不得率認構成權利之濫用。本件被上訴人乙○○復主張上訴人未經其同意，在其所有八十分小段133-2地號土地即如原審判決所附補充鑑定圖紅色部分所示範圍鋪設水泥道路占用面積計106平方公尺等情，業據原審履勘現場屬實，並有國土測繪中心所製之鑑定書及所附補充鑑定圖可按，上訴人雖辯稱其於87年間鋪設水泥道路時有得被上訴人乙○○同意，僅因被上訴人乙○○近年少有使用系爭土地，乃請求拆除系爭水泥路面，認有權利濫用云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未能提出任何證據以實其說，已非可採，況本件被上訴人乙○○係本於所有權之作用請求上訴人除去系爭水泥道路，主觀上應非以損害上訴人為目的，其所得之利益亦難認為甚微，自不得遽認構成權利之濫用。從而，被上訴人乙○○本於所有權人之地位，訴請上訴人將八十分小段133-2地號土地上即如原審判決所附補充鑑定圖紅色部分所示面積106平方公尺之水泥道路除去，並返還該部分土地，核屬有據，應予准許。原審為被上訴人上開勝訴之判決，並依職權宣告假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回。
三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 盧玉潤
法 官 彭淑苑法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 龔紀亞中 華 民 國 98 年 4 月 8 日