臺灣新竹地方法院民事判決 97年度簡上字第66號上 訴 人即 原 告 甲○○
號訴訟代理人 廖凰玎律師被上訴人即 被 告 乙○○訴訟代理人 徐玉紜上列當事人間確認買賣關係不存在事件，上訴人就本院竹北簡易庭民國97年9 月5 日簡易訴訟程序第一審判決提起上訴，本院97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴主張及上訴意旨略以：㈠上訴人即原告為居住在高山上之原住民，因被訴外人宋語均
（即宋雪琴）詐騙，而交予個人之身份證、印章等，在完全不知情之下，被盜用個人資料向遠東銀行進行小額貸款，致使上訴人從娘家分得的新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號、同段
482 地號土地（下稱系爭土地，目前為原告的兄長一家人居住處），竟被法院進行強制執行拍賣。被上訴人即被告乃經本院95年度執字第13713 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行程式拍定買得係爭土地，於民國96年11月7 日經新竹縣竹東地政事務所以拍賣為登記原因，為所有權權利範圍3 分之1 之移轉登記，有系爭土地之土地登記簿謄本可稽。
㈡然按「強制執行應依執行名義為之．‧．未確定之支付命令
，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行」最高法院81台抗114 號判例意旨，原審判決以「執行法院依形式客觀觀察，尚難認該支付命令未經合法送達」一語略過，並未就系爭95年度促字第1725號支付命令究已否具備執行名義之要件？其執行名義究已否成立？為調查及認定，並詳載其認定事實之理由，已有未洽。
㈡次按「無執行名義而為強制執行，將債務人之財產移轉於債
權人或第三人時，實體上不生財產權移轉之效力，故在強制執行程序終結後，債務人得對於該債權人或第三人以訴主張其財產權」司法院院字第2776號著有解釋。上訴人起訴主張拍賣無效並據以訴請判決確認本院95年度執字第13713 號執行事件就坐落新竹縣○○鄉○○段340 、482 地號土地所有權持分各3 分之1 所為拍賣之不動產買賣關係不存在，足徵：
⒈執行程序無效之主張，並非本件訴訟標的（按上訴人並非
起訴請求確認執行程序無效，而係請求確認拍賣之不動產買賣關係無效）。原審判決固從學理論述形式上之執行行為有效，亦僅止於執行行為之形式應為有效或無效而已。至於執行行為所進行之換價（拍賣）行為即司法實務通認為「私法行為（買賣行為）應否發生「物權變動」法效，則未置乙詞，亦有未洽。
⒉關於「無執行名義而為強制執行，將債務人之財產移轉於
債權人或第三人時，實體上不生財產權移轉之效力（物權變動之法效）」既經最高法院著有判例，倘系爭95年度促字第1725號支付命令不具備執行名義之要件，依前揭判例意旨，即便執行行為之形式有效亦不發生實體上財產權移轉之效力，至為灼然。
⒊前揭司法院解釋另載「但第三人別有取得財產權之法律上
原因，例如依民法第801 條取得所有權時，債務人僅得分別情形，向債權人請求返還不當得利或請求賠償損害」為無執行名義而為強制執行發生實體上財產權移轉效力之「例外情形」，惟此例外情形係基於「別有取得財產權之法律上原因（例如民法第801 條）」，並非基於形式上仍然成立之無執行名義而為強制執行之行為，誠非可混為一談。
㈢再按民法第801 條係關於「動產所有權之善意取得」規定，
民法第3 編第2 章第2 節（不動產所有權）並未有「準用」規定，原審判決援引該條規定進而得出「則在不動產拍賣時，不動產經查封、拍賣移轉所有權利之公示性，亦如同動產為債務人占有般，具有一定之公信力表徵」之結果，顯有適用法規不當情事。
㈣末查，原審判決以前揭不當推論之結果，再援引土地法第43
條（信賴登記）規定，為「難謂第三人不得因信賴土地法上之登記，而取得該不動產物權」之結論，亦顯有未洽：
⒈按土地法第43條規定係就「不動產所有權人」登記具公示
性，真正權利人不得以「登記名義人無處分權」為由對善意第三人主張不動產所有權之立法。本件情形並無「土地登記名義人」與「土地真正權利人」不符之情形，並無該條適用之餘地。
⒉次按民法第801 條與土地法第43條分屬不同之法律概念，實非可直接導出可以適用土地法第43條規定之論理基礎。
⒊據上說明，原審判決以「民法第801 條規定」得出「不動
產拍賣時，不動產經查封、拍賣移轉所有權利之公示性，亦如同動產為債務人占有般，具有一定之公信力表徵」，進而作為應適用「土地法第43條規定」以保障交易安全云云者，誠非可採。
⒋又本件訴訟為「選擇合併（先、備位聲明）之訴訟型態，
原審判決顯僅就「先位聲明」主張（物上請求權）為無理由之判斷，然疏未就「備位聲明」主張（不當得利返還請求權）為不可採之理由說明，亦有未洽。
㈤原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並聲明：⒈原判
決廢棄；⒉前項廢棄部分，請求改判：⑴先位聲明：①確認本院95年度執字第13713 號強制執行事件就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號、同段482 地號之不動產所為之拍賣，因該拍賣而成立之買賣關係不存在。②確認上訴人甲○○為坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號、同段482 地號之所有權權利範圍3 分之1 之所有權人。③被上訴人乙○○應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號、同段482 地號，於96年11月7日經新竹縣竹東地政事務所以拍賣為登記原因所為之所有權權利範圍3 分之1 之移轉登記應予塗銷。④訴訟費用由被上訴人負擔。⑵備位聲明：①確認本院95年度執字第13713 號強制執行事件就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號、同段48
2 地號之不動產所為之拍賣，因該拍賣而成立之買賣關係不存在。②被上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號、同段482 地號，於96年11月7 日經新竹縣竹東地政事務所以拍賣為登記原因所為之所有權權利範圍3 分之1 之移轉登記應予塗銷，回復登記上訴人為所有權人。③訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則辯稱：被上訴人當時相信法院拍賣系爭不動產，且在拍得前，曾經2 次上山找上訴人甲○○胞兄，確認上訴人知曉系爭不動產之拍賣，且上訴人胞兄、嫂嫂亦明確告知被上訴人稱上訴人並無金錢處理。被上訴人甚至撥打電話至上訴人家，有1 位阿婆接聽，被上訴人亦告知阿婆說上訴人土地將遭拍賣及被上訴人想標購等情事，阿婆亦對被上訴人說上訴人沒有錢。在此之前，被上訴人有撥打電話至銀行，銀行亦稱上訴人無錢償還等語。並聲明：如主文所示。
三、經查：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年度台上第1031號判例著有明文。查本件上訴人主張其為本院95年度執字第13713 號強制執行事件債務人，然上開執行事件之執行名義即本院95年度促字第1725號支付命令並未合法送達，已失其效力，是上開無執行名義所為之執行行為自屬無效，此有上訴人提出本院95年度促字第1725號支付命令送達證書、96年度再字第4 號民事裁定等件影本附卷可稽；惟為被上訴人所否認，並稱：被上訴人是基於一個合法的程序，信賴法院，經由執行拍賣程序正當取得土地，是系爭拍賣程序是否有效，影響上訴人否得依所有物返還請求權、不當得利請求權訴請被告塗銷所有權登記，回復登記上訴人為所有權人，則上訴人就系爭拍賣關係是否存在，即足影響上訴人之法律上地位，而上開不安之狀態，得以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，上訴人提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，程序上要無不當，合先敘明。
㈡本件上訴人主張系爭土地原為其與他人所共有，嗣經本院95
年度執字第13713 號強制執行之執行程序，其應有部分由被上訴人拍定買得，然系爭執行事件之執行名義即本院95年度促字第1725號支付命令並未合法送達，業經本院以96年度再字第4 號裁定確定等情，此有上訴人提出之系爭土地登記第二類謄本2 份、本院95年度促字第1725號支付命令送達證書及本院96年度再字第4 號民事裁定等件影本，經核閱屬實，自堪信為真實。被上訴人則提出本院發給之系爭土地權利移轉證書，表示其乃經由法院執行拍賣程序拍定買受系爭土地，已繳足全部買賣價金，且經執行法院核發不動產權利移轉證書，完成所有權移轉登記，並以前開情詞置辯，是本件所應審酌者為：本件被上訴人是否因法院拍賣，而善意取得系爭土地之所有權？㈢按「無執行名義而為強制執行，將債務人之財產移轉於債權
人或第三人時，實體上不生財產權移轉之效力，故在強制執行程序終結後，債務人得對於該債權人或第三人以訴主張其財產權，但第三人別有取得財產權之法律上原因，例如依民法第八百零一條取得所有權時，債務人僅得分別情形，向債權人請求返還不當得利或請求賠償損害。」（司法院院字第2776號第3 點解釋參照）；又「誤對第三人之財產為強制執行拍賣，除動產拍定人應受民法善意受讓規定之保護，及不動產拍定人應受土地法第43條規定之保護者外，其拍賣為無效，拍定人並不能取得所有權，所有權人於執行終結後，仍得提起回復所有權之訴，請求返還。」（最高法院93年度台上字第287 號判決、95年度台上字第1585號判決可資參照）。次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記機關之登記而取得土地權利時，真正權利人不得對之主張其權利（司法院院字第1919號解釋及最高法院33年度上字第5909號判例意旨）。
㈣本件上訴人主張系爭土地原為其與他人所共有，嗣經本院95
年度執字第13713 號強制執行事件之執行程序，其應有部分被上訴人拍定買得，然該執行事件之執行名義即本院95年度促字第1725號支付命令並未合法送達，業經本院以96年度再字第4 號裁定確定，該支付命令不具執備執行名義之要件，依最高法院第81年台抗字第114 號判例意旨，即便執行行為之形式有效亦不發生實體上財產權移轉之效力；民法第801條與土地法第43條規定分屬不同之法律概念，非可直接導出可適用土地法第43條規定之論理基礎等語，並提出系爭土地登第二類謄本2 件、本院95年度促字第1725號支付命令送達證書及本院96年度再字第4 號民事裁定等件影本為憑，固非全然無據。被上訴人則辯稱：其乃經由法院執行拍賣程序拍定買受系爭土地，繳足價金且執行法院核發不動產權利移轉證書並完成所有權移轉登記，其係信賴法院之執行程序，自應受法律之保護而取得所有權等語，亦提出本院核發之不動產權利移轉證書為據，並經本院依職權調閱本院95年度執第13713 號執行卷證無訛，所辯非虛。惟查：
⒈按強制執行係以實現債權人對債務人實體上的權利為目的
，但強制執行貴在迅速，執行機關不審查債權人之實體上權利是否存在，僅要求債權人提出公文書，證明其實體上權利存有高度可能性為已足，此項公文書即為執行名義；如債權人實體上請求權並不存在，債務人可阻止執行名義成立，如執行名義成立後，債權人之實體上權利已消滅，債務人仍可藉提起債務人之訴取得反對執行名義排除強執行，以保障其權利， (參張登科著強制執行法96年9 月修訂版第34頁第1 段) ；亦即我國強制執行制度係採作成執行名義之權利判定機關與執行機關分離原則，故強制執行機關於受理強制執行聲請之際，其判斷債權人有無強制執行請求權之依據，僅視債權人有無執行名義，執行法院僅得依據執行名義強制執行。最高法院81年台抗字第114 號判例意旨固認「未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。又法院誤認未確定之裁定為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行為院就該裁判已否確定，仍得予似審查，不受該確定證明書之拘束。」，據此，強制執行法院就執行名義之審查原則上為形式審查以達其迅速之立法目的，如遇執行程序未開始或未終結前足認支付命令確未生效時，執行法院始得駁回強制執行之聲請；亦即例外情形執行法院就執行名義是否成立或其效力認有疑義時得逕為審查之。然觀諸本院95年度促字第1725號支付命令之送達證書，該支付命令之收受人雖為原告之公公施進丁，送達處所復勾選「同上載地址（即上訴人戶籍地址）」，且受送達人欄又勾選「同居人」並寫明公公代，參諸一般社會常情，公公與兒、媳因扶養關係共居同一處所而戶籍未必相同者並非罕例，執行法院依執行債權人提出之支付命令暨確定證明書，以形式審查原則，除非債務人聲明異議或利害關係人提出質疑，促使執行法院詳加審查，否則執行法院實難查知該支付命令未經合法送達；上開支付命令係95年1 月24日核發，支付命令確定證明則為同年3 月8 日核發，執行債權人遠東商業銀行股份有限公司以之為執行名義於同年10月20日聲請強制執行，執行法院於95年12月21日送達系爭土地之查封登記函予上訴人，其後於96年8 月3 日執行法院送達拍賣通知，亦均由其本人收受（見本院95年執字第13713 號卷第50頁、115 頁），上訴人對該執行程序均未表示任何異議或意見，執行法院更難以知悉該執行名義效力有否疑義，遑論上訴人迄至96年11月3 日始就該支付命令提起再審，經再審法院深入詳查後始查知認定該支付命令之送達均不符合郵政機關不按址投遞區投遞之規定而未合法送達。佐以，被上訴人於原審到庭表示：「被上訴人要在買土地之前，曾2 次到山上拜訪上訴人的哥哥、嫂嫂，第1 次時他們說上訴人知道這件事情，而是無力償還這筆欠款，第2 次拜訪哥哥、嫂嫂時，他們留電話給我，說上訴人有其他土地，願意要賣給我們，不過當時我們沒有意願要買，我們也有打電話到上訴人家中，上訴人的祖母說上訴人沒有金錢可以償還債款，說土地賣掉就這樣，因為上訴人還有其他的土地，我們是經由法院拍賣取得土地，又由於這是持分土地，有通知其他共有人優先購買，但是他們不願意購買。」等語明確（見原審卷97年8 月25日言詞辯論筆錄）。足認被上訴人於執行法院無從發現其瑕疵，並已盡力通知上訴人其欲投標買受系爭土地乙事，堪認被上訴人經執行法院拍賣取得系爭土地應屬善意且較應受保護。
⒉本件被上訴人既屬善意，應有實體法上保護善意第三人規
定之適用，況善意受讓之本意本在維護交易之安全及買受人對於公示作用之信賴，基於保護交易安全之理念及上開裁判之說明，上訴人既不否認債權人無執行名義而為強制執行，將債務人之動產移轉於第三人時，第三人如有善意信賴債務人占有動產之情形時，得依民法第801 條之規定取得該動產之所有權，則在不動產拍賣時，不動產經查封、拍賣移轉所有權利之登記公示性，亦如同動產為債務人占有般，具有一定之公信力表徵，難謂第三人不得因信賴土地法上之登記，而取得該不動產之物權，故原審認定被上訴人取得系爭土地之所有權，有受土地法第43條規定之保護，其適用法律並無違誤。是以，被上訴人為系爭土地之合法所有權人，並非無法律上之原因，則上訴人依所有權人之物上請求權或不當得利之法律關係，請求被上訴人塗銷所有權移轉登記並回復登記上訴人為所有權人，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與結果無涉，爰無一一論述之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 陳順珍
法 官 林南薰法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
書記官 陳德榮