臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第331號原 告 庚○○
樓訴訟代理人 辛○○
之4被 告 丙○○CHANG
0 U乙○○
NY己○○
5樓甲○○
NY兼 上一人訴訟代理人 丁○○被 告 戊○○法定代理人 丁○○上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國98年9月15日辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、己○○應就如附表一所示之土地，他項權利登記部登記次序一、由新竹縣竹北地政事務所於七十三年以空白字第００一二三四號收件，登記日期為七十三年二月九日之本金最高限額新臺幣八十萬元之抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分被告丙○○、乙○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
一、原告主張：
（一）緣原告於民國（下同）73年間向被告等之被繼承人顧葆真（下稱本件被繼承人）借款新台幣（下同）50萬元，並以其所有如附表所示之土地，設定本金最高限額80萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保其對本件被繼承人之借款，權利存續期間自73年2月7日起至74年8月6日止，並經地政機關於73年2月9日辦理抵押權設定登記完竣。嗣原告於81年11月10日、85年2月11日、86年9月20日分別償還28萬元、10萬、12萬元予本件被繼承人，是原告負欠本件被繼承人之50萬元借款已於86年9月20日全數清償完畢，此有本件被繼承人所出具之原證2收據在卷可憑，惟本件被繼承人於原告清償全部借款債務完竣後，未辦理塗銷系爭抵押權登記，原告亦因疏忽而未要求本件被繼承人塗銷系爭抵押權，亦未取回借款時所簽發之支票3紙。
（二）查原告就上開借款既已清償完畢，依民法第307條之規定，擔保上開債務之抵押權亦應同時消滅而不存在，雖最高限額內就該不特定債務為擔保之抵押權，不因民法第307條之規定而歸於消滅，惟若存續期限屆滿後已無任何擔保債務存在，基於抵押權之從屬性，該最高限額抵押權亦應隨之消滅。且按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，民法第385條定有明文，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算，最高法院著有28年上字第1760號判例足資參照。準此，系爭抵押權雖係最高限額之抵押權，縱茍設有擔保之債權存在，依登記之存續期間之末日，依民法第125條最長之15年時效起算，則自74年8月7日至89年8月6日即已屆滿15年，其所擔保之債權請求權已因時效而消滅，又經5年間即至94年8月5日止未實行抵押權，系爭抵押權亦已因除斥期間之經過而消滅。況被告亦未能舉證除上開已清償之50萬元之借款外，尚有何受擔保之債權存在，是系爭抵押權乃因清償及存續期限屆至時已無債權之存在及經除斥期間之經過等而消滅。此外，本件被繼承人既對原告已無抵押債權存在，被告亦無該權利得以繼承，然系爭抵押權之登記卻仍繼續存在，自係對原告之所有權行使造成妨害。從而，原告亦得本於民法第767條規定，請求被告等人塗銷系爭抵押權登記。
（三）又按因繼承、強制執行、公用徵收或法院判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。本件抵押權人所享有之抵押債權，其消滅時效既已完成，抵押權人復未於抵押債權時效完成後5年內實行其抵押權，依民法第880條之規定，抵押人自得主張該抵押權之除斥期間已過，訴請塗銷該抵押權登記。惟因抵押權人即本件被繼承人於系爭抵押權消滅前已死亡，被告等為其繼承人未為繼承登記，為貫徹上開法條規定之本旨，即應由被告等就系爭抵押權先辦理繼承登記後，再予塗銷系爭抵押權登記。為此聲明：如主文所示。
二、被告丁○○、甲○○、戊○○則以：
（一）原告係本件被繼承人之表弟，本件被繼承人生前曾向渠等表示原告利用親情向其借款，其於急迫、無經驗之情形下，設定利息、遲延利息及違約金均無之系爭抵押權，嗣原告並未依約清償，且因欠負多筆債務而避居香港，直至法律追溯期已過，始返回台灣。原告於74年8月7日借款期限屆至後未依約清償債務，且曾多次請求延遲清償債務，甚至曾於97年5月前協同其妻親自拜訪被告丁○○，並表示因某建商欲開發如附表所示之土地，其願支付80萬元予被告等，請求被告等塗銷系爭抵押權設定登記，惟其事後反悔而逕行提告。
（二）查本件被繼承人因罹患老人痴呆症而領有89年7月換發之多重肢痴重度身心障礙手冊，且因無能力書寫及處理財務，遂於88年10月22日預立口授遺囑言明無法處理財務，並經趙興偉律師及原告之妻葉洪晶簽名見證，原告明知本件被繼承人無法處理財務，卻未在時效未中斷前清償債務，以期時效完成後不負法律責任之目的。又原告自稱前開債務已清償完畢，惟其所提出原證2之收據並未載明負債事由及債務清償完畢後須返還抵押物、塗銷系爭抵押權登記，是原告無法證明原證2之收據與本案有關，被告等認原證2之債務與上開50萬元借款債務並非同一筆。況被證2之收據字跡潦草、塗改模糊、內容不明確，本件被繼承人亦已往生而無法確認原證2之收據之真偽，被告合理推論原證2之收據乃本件被繼承人在神智不清楚又受誤導之情況下所書寫。倘原告果已還清上開借款，何不依民法第308條之規定處理上開債務？亦不於本件被繼承人生前請求歸還支票及其他抵押物品，並將系爭抵押權設定登記塗銷？是原告稱其已將上開借款清償完畢，實不符常理，由此可證原告並未將上開借款清償完畢，而原告與本件被繼承人間債之關係因時效中斷及原告之過失而繼續存在，縱令時效已消滅，惟依民法第145條第1項之規定，以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。
（三）另依民法第277條之規定及最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例要旨，原告就其主張之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。而本件原告未先就其主張提出足供本院對其所主張者為有利認定之證據，反先指控被告未能舉證，業已違背舉證責任分擔之原則。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丙○○、乙○○、己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）原告主張之上開事實，業經提出清償收據、土地登記謄本、被繼承人顧葆真除戶謄本、繼承系統表及繼承人之戶籍謄本等件為證，並經本院依職權向新竹縣竹北地政事務所函調系爭抵押權設定登記申請書及其附件在卷可資佐證，被告丁○○、甲○○、戊○○固不否認前揭收據被繼承人「顧葆真」簽名之真正，惟辯稱系爭收據乃其母在神智不清又受誤導之情況下所書寫，且原告亦無法證明系爭收據所清償之債務與系爭抵押權所擔保之債務為同一筆，原告如已將系爭債務清償，為何未將系爭抵押權塗銷並將其簽發之本票取回云云，並提出被繼承人顧葆真身心障礙手冊、遺囑各一紙，及原告簽發如附表二所示之本票3紙為證。經查，前揭收據載明被繼承人顧葆真於81年11月10日收到原告清償28萬元、85年2月11日收到原告清償10萬元、86年9月20日收到原告清償12萬元，合計收到50萬元等情，核與被告丁○○等提出如附表二所示之本票金額相符，衡情應係同一筆債務，被告丁○○雖辯稱原告所清償之債務與系爭抵押權所擔保之債務非同一筆云云，惟並未提出原告與被繼承人顧葆真間另有其他債務之證明，自非可採。又前揭收據記載第三次清償日期為86年9月20日，較被告所提出被繼承人顧葆真89年7月29日換發之多重肢痴重度身心障礙手冊之時間點為早，是被告尚不能以前開身心障礙手冊之記載而證明系爭收據為顧葆真在神智不清下所書寫。參以由被告丁○○所提出之顧葆真於88年10月22日所書立之代筆遺囑內容觀之，其中亦無支字片語提及原告尚有積欠顧葆真債務未清償，益徵顧葆真於立遺囑時，系爭債務應已清償完畢。至於原告於清償後雖未將附表二所示之本票取回並要求抵押權人塗銷系爭抵押權，亦僅能推定系爭抵押權所擔保之債權尚存在而已，原告非不得以前開證據方法證明系爭債務確已清償，附此敘明。
（二）按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」，民法第307條定有明文。是債務人若依債之本旨向債權人清償完畢，其債之關係應即消滅，則依上開法條規定，擔保該債權之抵押權亦應同時消滅而不存在。又最高限額抵押權係就特定之法律關係於一定之存續期間內所產生之不特定債務，而於最高限額內就該不特定債務為擔保之抵押權。依實務見解，雖最高限額抵押權在存續期限內，縱無所擔保之債務存在，亦不因上開民法第307條之規定而歸於消滅。但若於存續期限屆滿之後，已無任何之擔保債務存在，基於抵押權之從屬性，該最高限額抵押權亦應隨之消滅為是。本件系爭抵押權所擔保之債務既已清償完畢，且系爭最高限額80萬元之抵押權之存續期限亦早於74年8月6日屆滿，則系爭抵押權自應消滅而不存在。
（三）退一步言，姑不論原告主張其就上開抵押權所擔保之借款債務業已全部清償，縱認系爭借款債務尚未全部清償，惟依民法第125條前段之規定，該借款債權之請求權之消滅時效為15年，而本件債務清償日期約定為74年8月6日，有他項權利登記申請書附卷可稽，是自斯時起算，於89 年8月6日止，其15年之時效期間業已屆滿。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，被告雖辯稱以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，惟仍應受民法第880條規定之限制。查系爭抵押權擔保之借款債權自消滅時效完成之日即89年8月6日起迄今，業已超過實行其抵押權之5年期限，而被告並未實行該抵押權，是該抵押權已因上開期間之經過而消滅，是原告主張系爭抵押權已因民法880 條所定期間之經過而消滅乙節，亦足採認。
（四）再按對於妨害其所有權者，得請求除去之；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第767條中段、第759條分別定有明文。本件系爭抵押權所擔保之債務已全部清償，是其所擔保之系爭抵押權應消滅而不存在；退一步言，縱認原告就系爭債務尚未清償，系爭系爭抵押權亦已因除斥期間經過而消滅，已如前述，則抵押權登記之存在自係妨礙原告之所有權，而抵押權登記之塗銷，係使物權消滅之處分行為，故原告訴請抵押權人顧葆真之繼承人即被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、己○○塗銷上開抵押權登記，自應先訴請渠等辦理繼承登記後，再予以塗銷，從而，原告請求如主文第一項所示之聲明，為有理由，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 龔紀亞附表一：
┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│土地 │├──┬──────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬───────┤ ├──┬──┬──────┤ 權利範圍 │備 考││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│001 │新竹縣│ 湖口鄉 │ 三元 │ │ 642 │林│ │ │ 24,808.58 │ 10000分之319 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴────┴────┴────┴───────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────┬───────┬───────────┬───────────┬────────┬──────┐│編號│發 票 人 │擔 當 付 款 人│ 金 額 │ 發 票 日 │ 到 期 日 │本 票 號 碼 │ 備 考 ││ │ │ │ ︵新台幣︶ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼───────────┼───────────┼────────┼──────┤│001 │庚○○ │台灣中小企業銀行 │180,000元 │72年10月25日 │73年1月13日 │KXC0000000 │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼───────────┼───────────┼────────┼──────┤│002 │庚○○ │台灣中小企業銀行 │120,000元 │72年12月8日 │73年2月8日 │KXC0000000 │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼───────────┼───────────┼────────┼──────┤│003 │庚○○ │台灣中小企業銀行 │200,000元 │72年12月16日 │73年2月16日 │KXC0000000 │ │└──┴──────┴─────────┴───────┴───────────┴───────────┴────────┴──────┘