臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第37號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 己○○
丁○○被 告 新竹市政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國九十七年三月十九日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項定有明文。查本件原告起訴後，於起訴狀送達被告臺灣土地銀行股份有限公司（以下簡稱為被告臺灣土地銀行）前，以補充狀追加被告新竹市政府，自無庸經被告臺灣土地銀行同意。又原告追加被告新竹市政府後，於民國九十七年三月三日第一次言詞辯論期日主張追加被告新竹市政府之訴之聲明與起訴狀所載相同（即同時對被告二人請求確認本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件被告臺灣土地銀行第一順位抵權不存在，其債權應改列為普通債權參與分配，參九十七年三月十九日言詞辯論期日確認訴之聲明），嗣於九十七年三月十九日言詞辯論期日，則對被告新竹市政府為訴之變更、對被告臺灣土地銀行為訴之追加，而為訴之聲明第一項：本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件不合正當法律程序之強制執行程序應予撤銷，以回復該強制執行事件之繫屬；並對被告臺灣土地銀行保留原訴之聲明，惟改列為訴之聲明第二項：請求確認本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件被告臺灣土地銀行第一順位抵權不存在，其債權應改列為普通債權參與分配，被告二人對原告上開所為訴之變更、追加均未異議，而均為本案之言詞辯論者，應均視為同意變更及追加，故原告上開所為訴之變更、追加，自屬合法，應予准許
二、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）就訴之聲明第一項關於被告二人部分：㈠按國民住宅條例為特別法，應該條例未規定者，始適用其
他法律之規定，法條中關於違規處分，依司法院釋字第五四０號解釋，其要旨於國民住宅之所有人或居住人有國民住宅條例第二十一條第一項所列各款：「1、作非法使用者。2、積欠貸款本息三個月，經催告仍不清償者。3、出售、出典、贈與或交換未經國民住宅主管機關同意者。4、同一家庭有直接興建或貸款自建之國民宅超過一戶者。
5、變更為非居住使用或出租，經通知後逾三十日未予回復或退租。6、承購後滿三個月，經催告仍未進住者。7、積欠管理費達六個月者。」依同條項前段規定：「國民住宅主管機關得收回該住宅及基地，並得移送法院裁定後強制執行。」乃針對特定違約行為之效果賦予執行力之特別規定，不容視若無睹。上列法律規定1至7款，任何一款之法律特定違約，國宅主管機關即被告新竹市政府均應依法就法律賦予執行力之特別規定，按照原承購價收回房地。司法院釋字第五四０號並註釋，此等涉及私權法律關係之事件為民事事件，該條所稱之法院係指普通法院而言，相應於強制執行法辦理強制事件應行注意事項第二目第十五點國民住宅主管機關依國民住宅條例第二十一條至二十三條及第二十九條規定收回住宅及其基地，終止租賃契約收回該住宅或收回貸款者，應由該管地方法院民事庭裁定准許後，始得聲請執行法院為之強制執行。被告新竹市政府就其法定職責背離職守，且未經本院之民事裁定准許，置「始得」聲請執行法院為之強制執行之規定於不顧，程序洵屬違法。
㈡國民住宅條例規定，被告新竹市政府經國宅承購後，特定
違約行為發生時，即應依原承購價格收回住宅及基地，乃法律特別之唯一規定。蓋本件之國宅為政府直接興建，於推行社會福利原則，有對特定對象為優惠之待遇。對象優惠是專屬資格，凡法定違約只能收回再行核定新適合對象予以出售，藉召法制肅然，乃有辦理強制執行事件應行注意事項第二目第十五點應由該管地方法院裁定准許後移付執行，而聲請執行究為民事執行處或行政執行處，尚待研究，絕不能如被告新竹市政府於高等行政法院九十五年度訴字第二九九三號行政訴訟答辯狀中所稱訴外人徐新招（現已知執行開始前死亡）重新向被告臺灣土地銀行所辦理之貸款係屬一般性貸款，而非國民住宅貸款，又訴外人徐新招係因積欠上開一般性貸款之利息遲未給付，被告臺灣土地銀行乃依據借款契約聲請法院強制執行拍賣上開國民住宅資為掩飾其為不合國民住宅條例，逾越特別法之法律程序。
㈢被告新竹市政府於高等行政法院九十五年度訴字第二九九
三號行政訴訟答辯狀稱中央銀行所辦震災重建專案融資貸款後，嗣後發現訴外人徐新招之其他家屬另向其他縣市申購國宅，亦均以震災專案融資貸款辦理，即通知被告臺灣土地銀行就本件國宅貸款資格予以撤銷，並通知取回所有貸款。中央銀行之所以有此等銜命，即因專案融資之資金由其提撥，對於法不合之事件通知取回貸款，一旦取回債權即行消失，應不僅新竹市之承購國宅特定違約，連在台北縣之承購國宅亦應屬特定違約，始有臺灣板橋地方法院九十三年度促字第一七七二九號發出之支付命令，而本件之經中央銀行取回貸款，則原告設定之抵押債權立即調升分配次序，絕不能因告臺灣土地銀行希圖自肥，謂基於營運目的，乃以自有資金重新借予訴外人徐新招，並以所借之金額清償前向中央銀行所借之債務，即可移花接木進行本件之執行拍賣。資論上述，自有資金當然已有別於中央銀行提撥之郵政儲金轉存款，所提供予被告臺灣土地銀行辦理之融資貸款，抵押權利立即與債權分離，不得為其他債權擔保。更且重新借予才是利息起算日，何以能自八十九年七月四日起息，被告臺灣土地銀行之專案並已違反保護他人之法律。
㈣訴外人徐新招不僅有上述國民住宅條例第二十一條第一項
第四款之特定違約，更有同條項第二、三、六款法律上特定違約，然被告新竹市政府僅以同條項第四款處理繞過，對第 二、三、六款粉飾免予追究。然依法行政，特定違約，法定收回標的物，特別法應屬無可取代，被告新竹市政府於上開高等行政法院九十五年度訴字第二九九三號行政訴訟程序中，意圖設法自圓其說，一再辯稱國宅機關對上述國民住宅條例第二十一條規定，係得收回而非應收回，具有行政裁量之權。惟行政法院未予置評，蓋行政裁量之界限，依行政程序法第十條規定，行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量權範圍，並應符合法規授權之目的。同法第九十三條規定行政機關作為行政處分有裁量權時，得為附款，無裁量權者，此法律有明文規定，或為確保行政處分法定要件之履行，而以該要件為附款內容者為限。則法律規定「得與應」豈可認為具有行政裁量之權限而為界定。認識上或有差別，但國宅條例第二十一條絕非任意規定，被告新竹市政府不予依法處理收回，而任由被告臺灣土地銀行以支付命令取得執行名義聲請強制執行，造構錯誤連結，並有逾越權限之法，原告屢次狀請停止執行，均以礙難准許核復。更且被告臺灣土地銀行冒用第一順位抵押權人聲請執行法院除去使用人之因買賣關係所生之占有後，拍賣等執行命令，故意侵害原告居住權益應有賠償責任。為此，爰聲明（即訴之聲明第一項）：本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件不合正當法律程序之強制執行程序應予撤銷，以回復該強制執行事件之繫屬。
（二）就訴之聲明第二項關於被告臺灣土地銀行部分：㈠緣原告於八十九年七月間先與訴外人聯宏房地產商議並委
託議價，成立中間契約，再與座落新竹市○○路○段○○○巷○○號六樓之國宅房地所有權人徐新招訂定上開國宅買賣契約。惟為因應國民住宅條例第十九條規定，於原始承購人即徐新招需住滿兩年（現已改為一年）始能登記，是以當時書立之買賣契約於簽約時先給付定金第一、二期款合計新臺幣（下同）八十萬元，即完成預告登記，隨之設定抵押權登記，最後約定過戶完成支付尾款（實際即為承擔原承購人之應付國宅法定抵押貸款）。依民法第八百六十七條，不動產設定抵押權後，仍得將不動產讓與之規定，及雖所有權尚未移轉登記，仍將房地交付有民法第三百七十三條可鑑，此已於契約約明外，因有抵押權之設定，原告自應有本件即本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件參與分配次序之地位。
㈡按被告新竹市政府於高等行政法院九十五年度訴字第二九
九三號行政訴訟答辯狀中所言，足認被告土地銀行對於事件之執行名義有冒用民法第八百七十條債權分離前之抵押權套取強制執行法第四條第一項第五款之執行名義傷害其他債權分配。經原告向本院表示異議，本院竟以：「本院九十四年度執字第五一四九號強制執行程序，債權人即第一順位抵押權人被告土地銀行，於前審即九十三年度執字第六二三七號強制執行債務人徐新招、徐奇虎之財產時，係提出臺灣板橋地方法院九十三年度促字第一七七二九號、臺灣台中地方法院九十三年度促字第二０九九八號支付命令為執行名義，於前經特別變賣程序後減價拍賣無人應買視為撤回不動產之執行，並換發債權憑證後，再以九十三年度執字第六二三七號債權憑證聲請本件強制執行。依民事訴訟法第五百二十一條第一項規定，其執行名義即為強制執行法第四條第一項第一款之執行名義．．．」然查，其既非該法條第一項第五款為拍賣抵押物經法院許可強制執行而裁定之執行名義，原告乃依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款以發現未經斟酌之證物聲請再審之事由，向最高法院抗告，並於最高法院現正審理，因此，極有一、二審裁定原發兩種執行命令均廢棄之可能。且查封執行標的物所有權人訴外人徐新招業已死亡，執行法院於九十六年七月二十四日至同年十月十六日相隔已近三個月二次徵詢不同意見，涉及自然人為權利義務之主體，均因訴外人徐新招死亡而終止，呈現本案執行開始前之查封等有瑕疵未為解決，有強制執行法第十七、十八條回復原狀之可能，執行法院不顧異議，僅依被告臺灣土地銀行之異議變應為起訴，逾期視為撤回其異議，乃不得以奉命提起本訴。
㈢本件原告係按本院民事執行處九十六年十月十六日新院雲
九四執孔字第五一四九號函實行分配日前依強制執行法第三十九條規定異議聲明。查系爭執行標的之不動產為特別法國民住宅條例之國民住宅，第三人孫奇虎代表訴外人徐新招曾依據行政院因應九二一大地震所做救援措施，申請新竹市政府出售之國宅，並依據國宅條例第十七條：「政府出售國宅及基地，於買賣契約簽訂後，應即將所有權移轉承購人，其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對該住宅及基地享有第一順位之法定抵押權，優先受償。」為承購條件，訂定買賣契約，以二百五十九萬元取得該不動產之所有權，並負擔國宅貸款。上述行政院因應九二一大地震所做救援措施第四項災後重建融資係為減輕災區民眾災後重建之財務負擔，中央銀行提撥郵政儲金轉存款一千億元供銀行處理受災戶重建緊急融資貸款，金額於一百五十萬元以下免息，另一百五十萬至三百萬元利率固定年息3﹪，期限二十年，尚訂定本金及貸款期間全部利息自第四年起梯予攤還，資金由中央銀行提供，由被告臺灣土地銀行設立專戶代收。依本件設定抵押，訴外人徐新招以二百五十九萬元簽約，由中央銀行提撥之郵政儲金轉存款提撥供被告臺灣土地銀行處理融資，其中一百五十萬元免息，超過之一百零九萬元之融資，固定年率3%，於八十九年六月二十九日抵押權設定截至一百零九年六月二十九日本金最高限額三百十一萬元，悉為土地登記簿登載，即為本件之第一順位國宅貸款之法定抵押權。被告臺灣土地銀行對此聲明異議表示意見，謂「本案執行標的房地為政府建造之國宅，辦理國民住宅貸款抵押權設定權利人為中華民國，管理機關內政部營建署， 本案非國宅貸款是政府為照顧九二一地震災戶出售民眾，此戶重複申貸款資格不符，被取消政府補貼利率優惠，本借款為本行貸與．．．，執行抵押標的房地拍定，本行第一順位抵押權優先分配受償。」觀其意見書不但前後矛盾，此點與被告新竹市政府於高等行政法院行政訴訟答辯狀中所言之情形大異其趣。蓋本件有第一順位國宅法定抵押權為中華民國，嗣後變更為非國宅貸款，乃被告臺灣土地銀行就自己自有資金重新借予，究不能移花接木篡位次序。
㈣本件中央銀行通知訴外人徐新招貸款資格撤銷，並取回所
有貸款，為司法院釋字五四０號解釋之特定違約行為，國宅承購資格喪失，國宅買賣已不成立，第一順位法定抵押權已有未依修正土地登記規則第十一章第一百四十三條塗銷再依同登記規則第七章第一百十五條、第一百十六條，因債權讓與須會同相關人等為變更登記，以取得原登記之權利先後不變之次序，並依民法第二百九十五條及第八百七十條因抵押權係從屬於所擔保之債權而存在，對於抵押權不得由債權分離而為讓與或其他債權之擔保，則第一順位之抵押權應不存在。鑑於被告臺灣土地銀行自稱執行標的房地為政府建造之國宅，處理國宅貸款抵押權設定權利人為中華民國，管理機關為內政部營建署，何以能夠變更被告臺灣土地銀行為第一順位抵押權，如欲以其後重新借予訴外人徐新招並以所借得之金額清償前向中央銀行所借之債務，則擔保債權之借款已為給付，主權利之債權即因受償而不存在，從而從權利之抵押權即失其附隨性而成立，新借之款項未依前述土地登記規則辦理難有抵押權之效力，更且計算利息無端增加按全部8.365﹪未辦登記，不生效力，更為彰顯，且被告臺灣土銀行第一順位抵押權，最高限額為三百十一萬元，而被告臺灣土地銀行卻以六年十個月十五天請求4,062,650元，內容與抵押權登記不同，更為彰顯。
㈤復按，被告臺灣土地銀行係以臺灣板橋地方法院九十三年
度促字第一七七二九號、臺灣台中地方法院九十三年度促字第二０九九八號支付命令換發之本院九十三年度執字第六二三七號債權憑證聲請本件強制執行，為於強制執行法第四條第一項第一款之執行名義，而非基於抵押權之法律關係聲請拍賣抵押物者，縱有抵押權，仍不能執該支付命令主張優先受償，已有最高法院六十五年度台上字第一九五０號判決參照，而其債權亦僅得列入普通債權分配，亦有臺灣高等法院六十五年法律座談會審查意見通過，則被告臺灣土地銀行另行借予債務人徐新招金額返還中央銀行，已因民法第七百五十八條、八百七十條之法律效力，因涉其與訴外人徐新招於八十九年六月二十九日之物權設定，其後未依土地登記規則辦理變更登記，當不能認為被告臺灣土地銀行對本件有第一順位抵押權優先受償之次序。況依司法院釋字第五四０號解釋，因國宅條例第二十一條第一項各款為特定違約行為，不容核處，難道被告臺灣土地銀行對於國民住宅條例強行規定之特定違約行為，國宅買賣契約不能成立，尚希圖以另行貸款予訴外人徐新招，令其返還中央銀行，使國宅出售之法律上特定違約行為可轉換成為合法行為，就特定違約之契約失效，仍能失而復活繼續生效，將國宅條例特定違約應按原價收回房屋及基地，藉債權之名改請拍賣，以圖漁翁。為此，依強制執行法第四十一條（漏載第一項）前段提起本訴，聲明（即訴之聲明第二項）：請求確認本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件被告臺灣土地銀行第一順位抵押權不存在，其債權應改列為普通債權參與分配。
三、被告答辯聲明及要領：
（一）被告新竹市政府部分：㈠被告新竹市政府並非本院九十四年度執字第五一四九號強
制執行事件當事人，本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件與被告新竹市政府無關。
㈡被告臺灣土地銀行貸款係中央銀行九二一震災專案貸款，
非國民住宅貸款，根本與國民住宅無關。為此，爰聲明：請求駁回原告之訴。
（二）被告臺灣土地銀行部分：㈠訴外人徐新招及其連帶債務人徐奇虎於民國八十九年五月
十九日與被告臺灣土地銀行訂立共計二百五十九萬元借款借據二紙，約定借款期間自八十九年七月四日起至一百零九年七月四日止共二十年，並按各約定方式攤還本息，而由訴外人徐新招於八十九年六月二十九日提供系爭房地即新竹市○○段○○○○○號之土地與門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○號六樓建物為擔保，設定最高限額三百十一萬元之第一順位抵押權予被告臺灣土地銀行。
㈡又本件訴外人徐新招原依「中央銀行提撥一千億元供金融
機構辦理九二一地震災民重建家園緊急融資」申請貸款，該專案貸款為中央銀行提撥一千億元供金融機構辦理符合本項資格申貸戶之貸款，即此項貸款由金融機構貸放後陳報中央銀行「融資資金」，並非中央銀行直接貸放給申貸戶，貸款利率則依據中央銀行專案貸款利率核定利率優惠，然因訴外人徐新招重複申請，致被取消補貼利率優惠，改按一般利率計息，此係依雙方簽訂之借據其他約定事項：「本借款係依據中央銀行辦理之專案貸款，若經中央銀行查明有重複申貸情事時，借款人同意溯自撥款日起改按貴行基本放款利率加三．五碼計息，嗣後並隨貴行基本放款利率調整而調整」之約定。
㈢本件貸款貸放初始日為八十九年七月四日，借款人即訴外
人徐新招提供之擔保抵押權設定登記權利人為被告臺灣土地銀行；而國民住宅貸款主管機關為內政部營建署，如國民住宅貸款辦理法定抵押權設定登記時，登記權利人為中華民國，管理機關為內政部營建署。而本件貸放初始設定登記權利人即為被告臺灣土地銀行，從未改變，何來有如原告所言乃被告救自己自有資金重新借予，究不能移花接木篡位次序。
㈣末按，抵押權人，於債權已屆清償期，而未獲清償者，得
聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；抵押物賣得之價金，按各抵押權人之次序分配之。其次序同者，平均分配之。民法第八百七十三條、第八百七十四條訂有明文。被告臺灣土地銀行基於第一順位抵押權利人，就本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件拍定系爭抵押物價金優先分配受償，自依法有據。為此，爰聲明：請求駁回原告之訴。
四、本院判斷之理由：
（一）查本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件確係被告臺灣土地銀行原以臺灣板橋地方法院九十三年度促字第一七七二九號、臺灣台中地方法院九十三年度促字第二０九九八號支付命令執行名義聲請本院以九十三年度執字第六二三七號強制執行債務人即訴外人徐新昭等人之財產，惟因執行標的不動產經特別變賣程序後之減價拍賣，仍無人應買，又無其他可供執行之財產，乃經本院發給債權憑證，嗣被告臺灣土地銀行再執該債權憑證聲請本院以九十四年度執字第五一四九號強制執行事件強制執行訴外人徐新招之財產，並將訴外人徐新招所有座落新竹市○○段○○○○○號土地及其上之同段二七七０建號建物拍賣拍定，而由本院民事執行處於九十六年十月十五日製作分配表，再定於九十六年十一月九日實行分配，被告新竹市政府則非該強制執行事件當事人，已據本院調取上開強制執行事件案卷核閱屬實，復為兩造所不爭執，自堪認定。據此，上開強制執行程序，依法並無不合。至原告以與上開強執行事件無關之被告新竹市政府為被告，已屬無據，顯無理由；且其所主張與上開強制執行事件無涉之關於國民住宅相關規定，認上開強制執行事件不合正當法律程序各節，亦均顯無理由，故原告以被告二人為共同被告，訴請本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件不合正當法律程序之強制執行程序應予撤銷，以回復該強制執行事件之繫屬，乃顯無理由，應予駁回。
（二）第查，本件本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件之執行標的即訴外人徐新招所有座落新竹市○○段○○○○○號土地上之同段二七七０建號建物，主要用途確為國民住宅，然訴外人徐新招為向被告臺灣土地銀行申貸中央銀行提撥一千億元供金融機構辦理之「中央銀行九二一地震災民重建家園緊急融資」貸款，乃於八十九年六月二十九日將該執行標的即座落新竹市○○段○○○○○號土地（權利範圍893/100000）及其上同段二七七０建號建物設定第一順位最高限額三百十一萬元抵押權予被告臺灣土地銀行，權利存續期間為八十九年六月二十一日至一百三十九年六月二十日，並於八十九年七月四日向被告臺灣土地銀行借款二百五十九萬元，惟同時約定：「本借款係依據中央銀行辦理之專案貸款，若經中央銀行查明有重複申貸情事時，借款人同意溯自撥款日起改按貴行基本放款利率加三．五碼計息，嗣後並隨貴行基本放款利率調整而調整」，嗣因訴外人徐新招重複申請「中央銀行九二一地震災民重建家園緊急融資」貸款，遂依約被取消補貼利率優惠，改按上開約定之利率計息，並因訴外人徐新招未依約清償借款，乃經被告臺灣土地銀行聲請臺灣板橋地方法院以九十三年度促字第一七七二九號發支付命令確定，訴外人徐新招應給付被告臺灣土地銀行二百五十九萬元，及自八十九年七月四日起至清償日止，按年息8.365%計算之利息，暨自八十九年八月五日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率10%，逾期在六個月以上者，按上開利率20%計算之違約金，亦據本院調取上開強制執行事件案卷核閱屬實，並有被告臺灣土地銀行提出借據影本二份及抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地寄建物登記簿謄本等影本各一份為證，亦堪認定。據此，訴外人徐新招所有座落新竹市○○段○○○○○號土地（權利範圍893/100000）及其上同段二七七０建號建物拍定後，本院民事執行處九十六年十月十五日製作之分配表，於被告臺灣土地銀行設定之第一順位最高限額三百十一萬元抵押權範圍內，依上開執行名義即臺灣板橋地方法院九十三年度促字第一七七二九號確定支付命令確定之債權額、利息分配3,021,149元，有原告提出之分配表影本在卷可證，依法自無不合。而原告仍以與本件強制執行事件無涉之關於國民住宅相關規定，認被告臺灣土地銀行第一順位抵押權不存在，其債權應改列為普通債權參與分配，亦屬無據。從而，原告訴請確認本院九十四年度執字第五一四九號強制執行事件被告臺灣土地銀行第一順位抵押權不存在，其債權應改列為普通債權參與分配，亦顯無理由，應予駁回。
（三）綜上，不論原告請求之聲明第一、二項是否相容，因本件原告之請求，均為無理由，而無從准許，應均予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二 日
書記官 林淑瑜