臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第483號原 告 辛○○訴訟代理人 吳國源律師被 告 丁○○
戊○○前列二人共同兼訴訟代理 丙○○人被 告 甲○○
乙○○癸○○前列六人共同訴訟代理人 己○○上列當事人間返還買賣訂金事件，本院於民國98年5月25日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰萬元，及自民國九十七年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）300萬元，及自民國97年7月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡、陳述：⒈被告六人係坐落新竹市○○段第317、000-0000、000-0000
0筆地號土地（以下簡稱系爭土地）之共有人，因其中五人長期於第三國阿根廷經商，為了結產業，即由被告丙○○之同學即壬○○覓尋買主。嗣壬○○向原告接洽，原告經調閱土地登記謄本及向新竹市政府都市發展局查詢後表示，系爭土地雖係得為建築之土地，但其中新竹市○○段000-0000、000-0000等二筆地號土地（以下簡稱系爭第000-0000、000-0000地號土地），其面寬似剛好位於建築線6公尺之臨界點，而恐有不能建築之虞，故於97年5月28日交付買賣訂金前，當場向被告丁○○聲明：「（1）其中有關新竹市○○段○○○○號土地上之建築物，簽約前被告負有辦理滅失登記之義務，以免原告因被告與訴外人吳文欽間之紛爭而無法建築。（2）系爭土地均應得以建築。（3）倘若將來發現不能建築，雙方應同意解除本買賣契約並返還買賣價金。」，而被告丁○○亦當場同意若不能建築時，雙方即解除本件買賣契約，並收受原告所簽發之300萬元支票、簽立訂金收據交予原告收執，且經承辦之代書子○○及介紹人壬○○在場親聞親見。又原告為求慎重，曾委請洪振平建築師鑑定，經鑑定後，其中系爭第000-0000、000-00000筆地號之土地不能建築，原告即透過壬○○通知被告等解除本件買賣契約，然被告卻以訂金收據無記載為由，拒絕返還訂金。另雙方約定於97年6月30日始簽立本約，因原告業已排定出國行程，且為求圓緩，故事先前往承辦代書子○○住處，委託子○○全權代理簽約及解約事宜，然被告卻不同意解除系爭土地之買賣契約及返還訂金，為此提起本件訴訟，以資解決。
⒉原告於97年7月8日寄發存證信函予被告，以系爭第000-0000
、000-00000筆地號土地無法建築為由，解除系爭土地之買賣契約，並依民法第259條規定，要求被告於函到7日內返還訂金300萬元，惟被告於97年7月9日收執，仍未返還訂金予原告，故請求被告應償還原告300萬元，及自97年7月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第185條定有明文。
查本件被告為系爭土地之所有權人，豈能不知其中系爭第000-0000、000-0000地號之土地不能建築，且交付訂金前及當下，雙方均已約明不能建築即應解除本買賣契約，而被告卻以未有記載，拒絕返還訂金，被告等人顯有詐欺之情事，故被告除有契約責任外，亦有共同侵權責任，應負連帶清償之責。
二、被告方面：
㈠、聲明：原告之訴駁回。
㈡、陳述：⒈依民法第248條規定，定金收受之時起，即代表契約成立，
而原告於支付訂金前，業已查證系爭第000-0000、000-0000之土地分區使用證明，且完成地質探勘及土質取樣，而依系爭土地介紹人壬○○於97年8月1日在被告丙○○住處所述及原告提出之新竹市政府都市發展局簡便行文表，可知原告已盡一切查證、評估後，方於97年5月28日支付訂金。惟原告明知簽約在即，竟於97年6月28日出國旅遊，未於97年6月30日出席履行約定之義務，並經臺灣新竹地方法院所屬民間公證人庚○○公證。原告之上開行徑業已顯示其無意願購地之事實，則依民法第249條規定，因可歸責於原告之違約事由，致不能履行時，定金不得請求返還。
⒉本件被告僅出售系爭土地之所有權予原告，對於買方購買後
，如何處置該系爭土地並不過問，且被告係依訂金收據內容履行權利和義務，而該訂金收據日期為97年5月28日，並在原告指定之子○○地政士事務所簽訂，訂金合約內容亦係是子○○親自書寫，被告從未書面或口頭上承諾系爭第000-00
00、000-0000地號土地可以建築，甚至曾事先強調不可建築，故原告主張兩造約定不能建築即解除系爭買賣契約之約定既無明載，自應提出證據以實其說。至建築線之指示，非屬被告之權利義務，其建築線指示之申請，係起造人之權利義務；被告僅係欲出售系爭土地、取得價金，並無意願於上述地號從事任何起造行為，而與建築線之指示毫無關係，原告原應付清本件價金，取得系爭土地之所有權後，方能依建築法申請建築線之指示，惟原告卻未依約履行。況系爭第000-0000地號土地之地目為田、第000-0000地號土地之地目為水，均已於土地登記謄本載明，原告並已知曉，則被告如何行詐欺之事？原告上開主張，實屬無稽。
⒊另原告雖稱透過介紹人壬○○通知被告等人解除本件買賣契
約等語，惟代書子○○復於97年6月25日寄發存證信函予兩造，告知買賣雙方責任之履行，則原告前開主張，顯然矛盾，且為事後主張。況被告戊○○、丙○○、癸○○、乙○○等四人，遠從僑居地阿根廷返國，其目的係為履行與原告之系爭土地買賣，光來回旅費已所費不貲，倘如原告所述有詐欺之情事，原告為何不提出刑事訴訟？且原告先通知被告簽約，再為解除契約之邏輯何在？有何法律依據？⒋又原告為建設公司之人員，若要知悉該系爭第000-0000、
000-0000地號土地能否建築，理應在支付訂金前先行查證，若不知亦可詢問建築師或至新竹市政府建築管理科查詢，而非事後反悔，是原告主張97年5月28日前不知該情事，實為藉口，而該疏失理應由原告負責。
⒌再者，原告若有附帶條件，理應在支付訂金前提出及載明契
約，而不應在事後提出。況被告於收受原告300萬元訂金後，因認原告要購買系爭土地，方從阿根廷回國，機票費用則約花費50～60萬元，然是否購買系爭土地卻均由原告單方決定，則原告復要求退還訂金，對賣方而言，豈有公平正義？若原告事後得擅自加註對被告不利之條件，則被告是否亦可要求原告不欲購買時，應補足被告轉賣他方之差額，以合乎對等原則。
⒍證人子○○於98年1月19日言詞辯論期日時，當庭陳述支付
訂金前已和原告討論，故原告業已知悉訂金收據之內容，且證人子○○亦稱97年5月28日支付訂金時，已擬好系爭土地之買賣契約，惟因其它疑慮而未簽訂，改以訂金收據代替等語，倘如證人所言，則理應暫緩支付訂金300萬元，為何原告仍支付該金錢，不符正常之交易型態。又系爭土地之買賣契約若已擬好，為何於97年5月28日時，僅由證人子○○以口述告知買賣雙方，而未讓雙方查閱及訂定契約，且另寫之訂金收據卻，亦未將兩造之爭議載明，違反常理。況證人子○○與原告間有利益結合之關係，故其證述並不實在。
三、法院之判斷：
1.按契約有預約與本約之分。所謂預約乃雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則之規定斷之。而若當事人之一方由他方受有定金，依民法第248條規定，則推定其契約成立。本件原告主張雙方於97年5月28日簽定定金收據，約定買賣系爭不動產金額為5200萬元，簽訂時給付300萬元訂金，97年6月30日前簽定本約之情，為被告所不否認，堪認原告確有與被告締結買賣系爭不動產之預約，並因此交付上開定金予被告，依民法第248條規定，應推定兩造間買賣契約之預約已經成立。
2.次按當事人締結之預約一經合法成立，雙方均應遵守，預約義務人如不訂立本約，除有特別情形外，預約權利人得請求其履行訂立本約之義務，並得請求違反預約之損害賠償或解除預約。復按所謂立約定金乃指契約成立前簽立預約時所交付之定金，用以擔保本約之成立者，是若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年台上字第441號判決意旨參照）。查兩造既訂有買賣預約，約定兩造應於97年6月30日前辦理簽訂本約，有原告提出訂金收據在卷可按，被告並已收受原告交付之立約定金300萬元，亦如前述，則被告依該買賣預約即負有履行訂立本約之義務，如事後買賣之本約無法訂立，亦即預約已不能履行，當視無法成立買賣本約，而應判斷是否可歸責於當事人或可歸責於當事人之任一方，類推適用民法第249條各款規定，決定原告所交付定金應如何處理。
3.末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款規定有明文。經查本件兩造固曾訂立買賣預約，約定於97年6月30日前簽訂買賣本約，被告並收受立約定金300萬元，業如前述，故兩造均負有與對造訂立買賣本約之義務；惟嗣後雙方因簽訂本約之特約事項即「就系爭買賣建地由被告申請建築線指示，若建築線指示無法申請核定，則本約解除，賣方 (即被告)應將已沒收買方 (即原告)款項，於買方通知後七日無返還買方」等意見無法一致，亦無法達成協議，是原告於97年7月8日以存證信函通知解除買賣契約 (其真意應為解除預約)，並為被告所收執，此有原告所提之存證信函及回執為證，應認兩造之預約已合法解除，從而，原告請求被告返還給付之300萬元之定金當有理由。
4、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條定有明文。原告得請求之300萬元，原告依其向被告解除契約之存證信函收受日再為展延7日，故請求自97年7月16日起，按上開規定計算之遲延利息，自屬有理由。
5、至原告另主張被告等有民法第185條之共同侵權行為云云，茲因雙方係因簽定預約收受訂金後，就本約之特約事由無法達成合意，因不可歸則雙方之事由致本約無法訂定，尚無任何侵權事由存在，且綜觀全卷事證，本院亦無法確定此侵權之心證，應屬無法證明，附此敘明。
四、從而，原告依民法第259條之規定請求被告返還定金300 萬元，及自97年7月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
民事第二庭 法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
書記官 王恬如