臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第507號原 告 甲○○
2被 告 庚○○
己○○戊○○丁○○上列四人共同訴訟代理人 王志陽律師被 告 辛○○ 住台北市
身分證統丙○○ 住台北市
身分證統乙○○ 住新竹市
(現應受身分證統上列當事人間解除信託等事件，本院於民國98年8月24日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第262 條第1項、第4項、第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
查本件原告起訴時，原係聲明請求: （一）先位聲明: 被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○應連帶將坐落新竹市○○段○○○○號（以下僅稱地號）土地所有權應有部分五百二十四萬二千分之三百萬移轉登記予原告；（二）備位聲明︰被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告新台幣（以下同）三百萬元，及自民國（以下同）82年12月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並主張係依合夥之法律關係據以請求。嗣原告於97年9月15日以民事補陳起訴理由
（一）狀，將聲明變更為：（一）【先位聲明】: 被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○應連帶將坐落新竹市○○段○○○○號土地所有權應有部分五百二十四萬二千分之三百萬移轉登記予原告；（二）備位聲明中之第一備位聲明：被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○應連帶將坐落新竹市○○段○○ ○○號土地應有部分二萬分之二千移轉登記予原告；（三）備位聲明中之第二備位聲明︰被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告三百萬元，及自82年12月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並主張就先位聲明對被告己○○部分，係依合夥之法律關係，對其餘被告係依不當得利之法律關係來請求，就備位聲明對被告己○○部分，係主張依不當得利及合夥之法律關係，且此二法律關係為選擇合併之關係，就備位聲明對其餘被告部分，係主張依不當得利之法律關係來請求。又於97年10月20日本院言詞辯論期日時，將上開（一）之先位聲明予以撤回，並將其餘（二）、（三）備位聲明部分，變更為其中之（二）之聲明為先位聲明，其中之（三）之聲明為備位聲明，並主張就該二項聲明，對所有被告均係依照合夥清算、不當得利之選擇合併之法律關係，以及繼承之法律關係來請求。復於97年12月17日以民事補陳起訴理由（七）狀，主張追加依債務不履行損害賠償之法律關係為請求之依據。而經核：其中原告撤回上開所述之【先位聲明】之請求部分，業經被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○之訴訟代理人到場當庭表示同意，而其餘被告並未曾到場為言詞辯論，故原告上開之撤回，程序上自屬合法。至於原告另追加、變更其餘之聲明，並追加主張依據合夥清算、不當得利、債務不履行損害賠償之法律關係，依照選擇合併之法律關係，暨追加依繼承之法律關係予以請求之部分，雖到場之被告均表示不同意，惟核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，程序上自應予以准許，合先敘明。是本件審判之範圍，其中原告之聲明部分，乃係：（一）先位聲明：被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○應連帶將坐落新竹市○○段○○○○號土地所有權應有部分二萬分之二千移轉登記予原告；（二）備位聲明：被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告三百萬元，及自82年12月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；（三）訴訟費用由被告連帶負擔；（四）原告願供擔保請准宣告假執行，且原告對所有被告，均係主張依合夥清算、不當得利、債務不履行損害賠償之法律關係，依照選擇合併之法律關係，以及繼承之法律關係予以請求。
二、本件被告辛○○、丙○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告部分
一、原告主張：
（一）原告於82年12月7日與訴外人莊烟（即被告等人之被繼承人）簽訂合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由莊烟提供所有坐落於新竹市○○段（下均同段）570地號、573地號、574地號（該574地號土地於83年4月27日併入同段573地號，並於同年7月28日完成合併登記）3筆土地，全部交由原告規劃、設計、建造七層之大樓，建築所需之工程費、設計費、規費均由原告負擔，於建築完成後之房屋依雙方之約定分配之（係約定上開573、574地號土地上之Ｃ、Ｄ棟房屋歸莊烟取得，Ａ、Ｂ棟房屋歸原告取得，另570地號土地上之一至三樓房屋歸莊烟取得，四至七樓歸原告取得），且莊烟須將上開土地之所有權，移轉二分之一予原告。另依系爭合建契約第4條，固約定：由原告交付莊烟保證金五百萬元，其中三百萬元 (下稱系爭三百萬元)於簽立系爭合建契約時由原告交付予莊烟，其餘二百萬元則於簽約後由原告分二次交付，並約定如莊烟配合履約，僅須返還二百萬元，如有違約情事，除應返還五百萬元外，並須加倍賠償。
（二）嗣房屋施工期間莊烟竟惡意違約，不依約配合原告申請辦理使用執照，造成工期延誤，又發函原告終止系爭合建契約，是依上開合建契約之約定，莊烟原應返還原告五百萬元保證金，惟莊烟僅返還二百萬元，且於90年5月11日死亡，經原告對莊烟之繼承人即被告庚○○等7人提起訴訟，並依據系爭合建房屋契約及繼承之法律關係，主張被告等人應就系爭三百萬元之合建保證金負連帶返還責任。惟經台灣高等法院以93年度上更 (一)字第215號民事判決之
主文，駁回原告依據系爭合建契約請求被告等人返還系爭三百萬元之履約保證金之請求，並於判決理由中認為原告雖有給付系爭三百萬元予黃萬春，然該三百萬元係原告為與被告己○○另外合夥向訴外人楊萬得購買同段574地號土地之所有權，所另出資之買賣價金，並非上開合建契約之履約保證金，並認「既然574號畸零地足以影響系爭合建案之成敗，為免574地號土地所有人獅子大開口（當得知合建已談妥時，難免漲價），身為建商之上訴人 (即本件之原告)實際有出資，但避不出面委由地主代表己○○出面洽購574地號土地，並不違情理」等情，且該判決其後亦經最高法院以九十六年度台上字第一二八六號裁定駁回原告之上訴而告確定，而被告於上開前案中，亦一再自認主張原告所交付予黃萬春之該三百萬元，並非原告就系爭合建契約之保證金，而係原告所與被告己○○共同合夥出資購買該574地號土地之出資款。
（三）按「稱合夥者，謂兩人以上互約出資，以經營共同事業之契約。」，民法第667條定有明文。故合夥為諾成契約，非要式行為。查，原告因透由黃萬春，而與被告己○○口頭約定共同出資以購買該574地號土地，並將購得之土地登記於被告己○○名下，可見原告與被告己○○上開之行為，係屬互約出資以經營共同事業，縱未訂立書面契約，其二人之間亦已成立口頭之合夥契約，且上開另案之判決理由中所為原告與被告己○○間成立合夥關係之認定，亦具有爭點效之效力，於本件訴訟中被告應受拘束，不得再為相反之主張。而原告與被告己○○間之合夥購地之目的，不論係為了取得該574地號土地之所有權，或係為了將574地號土地作為原告與莊烟針對系爭合建契約之合建房屋之用，在嗣後莊烟發函終止其與原告間之系爭合建房屋契約時，原告與被告己○○間之合夥購地契約當然應認為已經完成，或是不能完成，而均應進行清算之程序，是原告進而依此以合夥之法律關係為本件之請求，自屬有據。且雙方之合夥關係既已消滅，被告己○○因合夥購地契約所受之利益，其法律上之原因已不存在，且被告等就同段573地號土地所繼承取得之應有部分之所有權，其價值之提升亦係建立在同段574地號土地價值之減損，是被告亦應依不當得利之規定，連帶返還所受之利益予原告。況縱認系爭購地合夥契約不存在於原告與被告己○○之間，亦應認為係存在於原告與被告等人之父黃萬春之間，或原告與被告等人之母莊烟之間，此亦為被告所自承在卷，則黃萬春或莊烟自負有合夥清算之義務，惟黃萬春與莊烟均已死亡，被告等7人為黃萬春與莊烟之繼承人，自應繼承黃萬春或莊烟對原告所負之清算義務，故不論系爭購地合夥契約係存在於原告與黃萬春之間，或原告與莊烟之間，被告等人均因繼承關係，而對原告負有合夥清算之義務，而應將573地號應有部分二萬分之二千之所有權，移轉登記為原告所有；倘本院認移轉土地部分不能，被告等亦負有給付原告該三百萬元及其利息之義務。
（四）又若認系爭三百萬元，係原告基於與莊烟間之房屋合建契約，為分擔購買574地號所支出之金額，並非另外成立合夥購地之法律關係，則莊烟依系爭合建契約，原亦負有移轉該574地號土地之部分應有部分所有權予原告之義務，惟莊烟嗣後不但拒絕履行系爭房屋合建契約之義務，且將573地號之土地與574地號之土地合併，造成574地號土地之消滅，使莊烟過戶574地號土地給原告之義務變成給付不能，而被告等人均為莊烟之繼承人，則原告亦得依債務不履行及繼承之法律關係，請求莊烟之繼承人即被告等人，應連帶將573地號土地持分二萬分之二千，移轉登記為原告所有，以賠償原告所受之損害。倘本院認移轉土地部分不能，被告等亦負有給付原告該三百萬元及其利息之義務。
（五）從而，不論原告就系爭三百萬元之出資，係屬合夥購地之資金，且合夥關係存在於原告與被告己○○，或原告與黃萬春之間，或原告與莊烟之間；或認為系爭三百萬元為原告基於與莊烟間之房屋合建契約，為分擔購買574地號土地所支出之金額，原告與被告己○○及訴外人黃萬春或莊烟之間，未另外成立合夥關係，然原告均得依據合夥清算，或返還不當得利，或債務不履行損害賠償及繼承之法律關係，請求被告等人連帶將坐落該573地號土地所有權應有部分二萬分之二千，移轉登記為原告所有，如原告此部分請求不能獲准許，被告亦應連帶給付原告三百萬元及其利息。是原告爰依合夥清算、不當得利、債務不履行損害賠償之法律關係，依選擇合併之關係，暨繼承之法律關係，先位聲明請求: （一）被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○應連帶將坐落新竹市○○段○○○○號土地應有部分二萬分之二千之所有權，移轉登記予原告；（二）訴訟費用由被告連帶負擔；（三）原告願供擔保請准宣告假執行；並備位聲明請求：（一）被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告三百萬元，及自82年12月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；（二）訴訟費用由被告連帶負擔；（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）到場被告雖辯稱，依台灣高等法院93年度上更（一）字第
215 號民事判決之判決理由，雖認為原告所交付予黃萬春之系爭三百萬元，為原告出資共同與被告己○○購地所交付之買賣價金，惟原告與被告己○○間就此是否有合夥關係，並非該案件中兩造當事人主張之重要爭點，且該判決亦未對於原告與被告己○○間究竟有無「合夥」購地之關係為判斷，故本件事實不受上開判決之理由拘束云云，惟查，依據最高法院93年度台上字第129號判決意旨: 「確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，使符訴訟程式上誠信原則。」，準此，原告與己○○間之合夥購地關係，既為台灣高等法院93年度上更（一）字第215號判決理由所認定，即不容被告否認，是被告上開所辯云云，委無足取。
（二）到場被告又以原告就其交付系爭三百萬元予黃萬春，及黃萬春以被告己○○為買受人名義與574地號原地主楊萬得簽訂買賣契約之過程及事宜，原告已於本件審理時自承與被告己○○二人並未有任何接觸，故辯稱被告己○○與原告之間，無合夥購地之法律關係存在云云，惟查：
１、在高等法院90年度上字第1389號事件審理時，被告歷次提出於法院之辯論狀中，均已自認系爭三百萬元係原告與被告己○○間「合夥購買」574號土地之合資款，有下列事證:
⑴被告於91年4月42日以民事答辯續（一）狀主張（第2頁）
: 「……發票日為八十二年十二月三十日之三百萬元支票不可能係為八十二年十二月七日簽訂合建契約時預先支付之保證金，而係為交付原合夥購買五七四地號之合資款，蓋合資購地之尾款支票……。』（請閱第二頁第十行起）。又第四頁第四行起『再按，兩造於土地所有權移轉訴訟中，因上訴人未按圖施工，故上訴人請求移轉土地時，被上訴人則以上訴人違約未依債務本旨提出給付為由主張同時履行抗辯並終止契約云云，乃屬當然，此與五七四地號畸零地是否應過戶返還、是否為雙方合夥購買無涉。」（原證八參照）。
⑵被告於91年5月21日以辯論意旨狀主張（見該書狀第11頁
第6行起）: 「... 發票日為八十二年十二月三十日之二百萬元支票不可能係為八十二年十二月七日簽訂合建契約時預先支付之保證金，而係為交付原合夥購買五七四地號之合資款，蓋合資購地之尾款支票……。』，又該書狀第十三頁第四行起，『再按，兩造於土地所有權移轉訴訟中，因上訴人未按圖施工，故上訴人請求移轉土地時，被上訴人則以上訴人違約未依債務本旨提出給付為由主張同時履行抗辯並終止契約云云，乃屬當然，此與五七四地號畸零地是否應過戶返還、是否為雙方合夥購買無涉。」（原證九參照）。
⑶92年4月29日被告所提辯論意旨狀（第15頁）︰「……發
票日為八十二年十二月三十日之二百萬元支票不可能係為八十二年十二月七日簽訂合建契約時預先支付之保證金，而係為交付原合夥購買五七四地號之合資款，蓋合資購地之尾款支票……。』，又該書狀第十七頁第四六行起，『再按，兩造於土地所有權移轉訴訟中，因上訴人未按圖施工，故上訴人請求移轉土地時，被上訴人則以上訴人違約未依債務本旨提出給付為由主張同時履行抗辯並終止契約云云，乃屬當然，此與五七四地號畸零地是否應過戶返還、是否為雙方合夥購買無涉。」（原證十參照）。
２、是綜合上述證據，被告已於該前事件中，自認己○○與原告有合夥購買574地號土地，且法院判決也確認系爭三百萬元係原告與被告己○○共同購買574地號畸零地之出資，並非原告與莊烟間合建契約之保證金。是被告既應受該前案判決爭點效之拘束，且其先前在另案之自認之效力，亦應認繼續有效，不容被告嗣後再為不同之主張，且原告與被告己○○係透由黃萬春之連繫、傳達而口頭成立該合夥契約，不需原告與被告己○○直接碰面接觸，故到場被告上開所辯云云，並無足採。
（三）到場被告又辯稱，依據原告與莊烟間之系爭合建契約，574地號土地屬雙方所約定之合建土地之其中一筆，為取得574地號土地所有權，才由原告出資三百萬元，做為共同取得合建土地之費用，故原告之出資三百萬元以共同購買該574地號土地，乃係系爭合建契約之一部分，並未另成立合夥契約，且縱然另成立合夥契約，亦與系爭合建契約具有密切關係，其間之契約效力會互相影響云云，原告予以否認。蓋因依據原告與莊烟間之系爭房屋合建契約之約定，土地取得之部分由莊烟承擔、負責，原告僅負擔興建房屋之義務，並無取得土地之義務，自無需出資分擔取得574地號土地之費用。至於原告與被告己○○間合夥購地之目的，在於取得574號土地，並與莊烟所有之573號土地交換、高價收購或低價讓售等，而被告己○○亦得因此取得主導家族產業之優勢，故原告與被告己○○間雖合夥購買該574地號土地，並不必然要與該573地號土地一起進行合建，且從系爭合建契約中，未將該574地號土地購買後之登記所有權人即被告己○○，同併列為系爭合建契約之地主一方當事人，以及莊烟於八十五年十二月五日主張終止系爭合建契約之存證信函中，合夥購地之被告己○○並未參與其中，一併主張終止系爭合建契約等情以觀，亦可證系爭合夥購地契約與系爭房屋合建契約為不同之契約，兩個契約之間乃係無關的，是到場被告辯稱原告出資購地，係為履行房屋合建契約之義務，屬系爭合建契約之一部分，未另外成立合夥契約，且合夥契約與系爭合建契約之效力互相影響云云，與事實不符，不足採信。
（四）到場被告另以: 依據原告與莊烟間之房屋合建契約，原告負有移轉房屋所有權予莊烟之義務（莊烟死亡後則應移轉予莊烟之繼承人即被告等人），惟原告並未依約履行為由，主張在原告對被告完全履行系爭房屋合建契約之義務前，被告得主張同時履行抗辯權，而拒絕移轉土地持分予原告，或返還系爭三百萬元云云，然查，本件原告係主張依合夥購地契約之法律關係以為請求，與系爭房屋合建契約為不同之法律關係，難認被告得依房屋合建契約所生之事由，據以對抗原告本件之主張。縱令本件原告之請求，與系爭房屋合建契約有所關聯，惟被告於原告就系爭合建房屋興建完成後，先拒絕會章，致合建房屋無法申請使用執造，復又阻止合建房屋之消防檢查，則原告無法履行取得該ＣＤ棟房屋之使用執照及辦理保存登記暨所有權移轉登記予被告之義務，實係可歸責於被告之行為所致，被告並不得主張同時履行抗辯，此有最高法院87年度台上2141號判決理由可參（原証十一），是到場被告上開主張云云，並無理由。
（五）到場被告另辯稱:574 地號土地被併入573號土地時，係經過原告之同意，故原告不得主張債務不履行之損害賠償云云，原告予以否認。概依573地號土地之謄本記載，系爭574地號係於83年4月27日併入573號土地，惟原告在嗣後出售依據系爭合建契約所分得之房屋及土地時，均係將574地號分開出售，並列明該筆土地之地號於買賣契約中，則倘原告當時知悉574地號土地已被併入573號土地中，自不可能將574地號土地另外載明予以出售，足證原告當時對於574地號土地遭被告之被繼承人莊烟併入573地號土地乙事，並不知情，也未同意，是到場被告上開所辯云云，並不足採。
貳、被告之抗辯：
一、被告辛○○、丙○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
二、被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○固不爭執以下事項：
１、原告於82年12月7日與被告等人之被繼承人莊烟簽訂系爭合建房屋契約書，約定由莊烟提供所有坐落於新竹市○○段○○○○號、573地號、574地號（83年4月27日併入同段573地號，於同年7月28日完成合併登記）3筆土地，全部交由原告規劃、設計、建造七層之大樓，建築所需之工程費、設計費、規費均由原告負擔，並於該合約中約定於原告興建房屋完成後，其中573、574地號土地上之Ｃ、Ｄ棟房屋歸莊烟取得，
Ａ、Ｂ棟房屋歸原告取得，另570地號土地上之一至三樓房屋歸莊烟取得，四至七樓歸原告取得，且莊烟須將上開三筆土地之所有權，移轉二分之一予原告。
２、原告曾依據系爭合建房屋契約及繼承之法律關係，主張系爭三百萬元為其依系爭合建契約所提出之保證金，對被告庚○○等7人提起訴訟而請求其等返還，惟遭台灣高等法院93年度上更 (一)字第215號民事判決，認定該三百萬元非原告依系爭合建契約所提出之保證金，而係原告為與系爭合建契約之地主共同購買該574地號土地之出資款，因而判決駁回原告之請求，並經最高法院以九十六年度台上字第一二八六號裁定駁回本件原告之上訴而告確定。
３、被告等人之被繼承人莊烟，雖於系爭房屋合建契約成立後，於八十五年間以原告違約未於約定期限內建造房屋完成為由，而以存證信函對原告表示終止系爭合建契約，惟在相關之前案 (在本件以前的其他相關確定判決)並沒有認定該合建契約已經莊烟合法終止。
４、原告所交的三百萬元是交給黃萬春，且該574地號土地是以被告己○○的名義跟原地主楊萬得訂約，向原地主買受，之後該筆土地之所有權是登記在被告己○○名下，該筆土地之後於83年4月27日併入573地號土地內，並於同年7月28日辦妥合併登記，由莊煙取得該573地號土地大部分持分，剩餘的少部分持分登記為被告己○○名義。
惟其四人均否認原告本件之請求，辯稱:
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任。又原告就起訴主張之事實，應先負舉證之責任，若原告不能舉證或其所舉證據不足為其所主張事實存在之證明，即應將原告之訴予以駁回，最高法院53年台上字第2454號判決、49年台上字第311號判決可資參照。
（二）本件原告主張依據合夥清算、不當得利之法律關係，對被告七人加以請求，依上說明，自應由原告就所主張法律關係存在之事實，先負舉證之責任。雖原告持台灣高等法院93年度上更（一）字第215號判決之內容，主張原告與被告己○○間有合夥購地之法律關係云云，然查：
１、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言，最高法院91年度台上字第790號判決可資參照。
２、查原告與被告己○○間有無合夥購地之關係，並非前開台灣高等法院93年度上更（一）字第215號判決兩造當事人主張之重要爭點，且該判決亦未對於原告與被告己○○間究竟有無『合夥』購地之關係為判斷，有該案判決書事實及理由欄四、「兩造爭執之要旨」內容在卷可稽。亦即，前開台灣高等法院93年度上更（一）字第215號判決並未認定原告與被告己○○間有『合夥』購地之關係，駁回原告該案上訴之最高法院96年度台上字第1286號裁定（參見被證5），亦然。反而，原告於前開台灣高等法院93年度上更（一）字第215號案件中主張「系爭574地號土地之買賣與原告無涉」（參見該判決書第3頁倒數第10行以下），並於不服該判決之民事上訴理由補充狀中主張「上訴人（即本件之原告）一再否認有與己○○共同出資購買574地號之合意... 茍上訴人確有與被上訴人己○○或黃萬春合意，共同出資購買系爭574號土地，上訴人應出資300萬元，並委由被上訴人己○○代墊，則何以雙方並無任何書面之約定，有關雙方達成該等合意之經過、資金流程之約定，亦付之闕如，顯與常情有悖。」等語，有該民事上訴理由補充狀影本1件可稽（參見被證6），於該案原告既已主張並一再否認有與被告己○○共同出資購買574地號土地，基於禁反言之原則，難認於本案中原告得變更主張，謂原告與被告己○○有合夥購地之關係。
３、況依原告之主張，其係於82年12月7日簽訂系爭合建契約書前，將300萬元支票交付予被告先父黃萬春，而被告先父黃萬春以被告己○○為買受人名義與574地號原地主楊萬得簽訂買賣契約時，被告己○○並未在場，且574地號所有權人楊萬得及代書朱淑靜於前開案件中亦證稱不知有原告甲○○存在（參見前開台灣高等法院93年度上更（一）字第215號判決書第8頁第13行以下），則原告與被告己○○何以成立『合夥』購地之關係？且茍原告確有與被告己○○合夥購地之合意，則何以雙方並無任何書面之約定，有關雙方達成該等合意之經過、資金流程之約定，亦付之闕如，顯與常情有悖！
４、再者，原告主張其交付300萬元支票予被告先父黃萬春時，黃萬春早已完成系爭574地號土地買賣，而被告先父黃萬春以被告己○○名義向楊萬得購買該574地號，係由被告先父黃萬春簽發3張支票交付予楊萬得，而上開支票係由被告己○○出資兌現，故系爭574地號土地乃因此登記在被告己○○名下。是就574地號之購買經過而言，原告與被告己○○二人並未有過任何接觸，自難遽認原告與被告己○○間有合夥購地之法律關係存在。
５、此外，原告於本院97年9月30日審理時亦陳稱：「（問：何時跟被告己○○在何地成立合夥關係？）我並沒有直接跟被告己○○面對面談，成立合夥，而是透過黃萬春的中間傳達，而跟被告己○○成立合夥。（問：你跟被己○○合夥約定的內容為何？）我們沒有書面契約，但是有口頭契約，內容是一起買574地號土地，以後計算雙方出資後所應該獲得的利益。（問：你在黃萬春跟574地號土地的所有權人楊萬得，簽訂買賣契約時，是否有在場？）沒有在場。（問：你在黃萬春向楊萬得購買574地號土地前，是否曾經跟被告己○○就這些事情有討論或是接觸？）沒有，我只認識黃萬春。（問：你怎麼透過黃萬春來跟被告己○○合夥購地？）當時黃萬春跟我說他有一個兒子叫己○○，其他兒子都住外地，只有被告己○○住新竹，他說要用被告己○○來登記該574地號土地的所有權人。（問：你有無交過錢給被告己○○本人？）沒有，我交三百萬元是給黃萬春。」等語，益徵原告與被告己○○間並未有何合夥之合意。
６、據上，原告主張與被告己○○之間有合夥關係，並非可採，其主張合夥清算云云，委無可取。另原告並未舉證證明其與黃萬春、莊烟之間有何合夥關係存在，是其主張合夥清算云云，亦無可採。
（三）又原告給付三百萬元予黃萬春之緣由，已詳如另案台灣高等法院93年度上更（一）字第215號判決書所述（見該判決書第六頁第3點以及第八頁 (2)、(3)點之內容），亦即原告當時會出該三百萬元給黃萬春，來分擔購買該574地號土地的費用，是為了履行原告跟莊烟間系爭合建契約而為，此因當時雙方之合建案的基地中，已載明係包括該57
3、574及570地號土地，然其中該574地號土地原非地主即莊烟所有，而系爭合建契約中又已約定於合建案完成後，就包括該573、574及570地號土地及其上之建物，係原告與莊烟各分得一半，是同亦作為該合建案基地之該574地號，於要向第三人購買時，因全部之價金為五百多萬元，故原告也要出部分的價金即三百萬元，是此部分雙方間出資共同向第三人購買該574地號土地之約定，既係為系爭合建契約之履行而為，應認係屬系爭合建契約內容之一部分，而依系爭合建契約之內容觀之，固然可認具有承攬及買賣契約之性質，然難認具有合夥契約之性質，且因合夥之約定，會涉及共同事業之經營，並有盈虧清算的問題，但就原告與系爭合建契約之地主間，共同出資購買該574地號土地之事宜而言，並無共同事業之經營，以及合夥盈虧清算之問題，即難認有合夥關係之存在，則原告主張依合夥之法律關係以為本件之請求，即屬無據。又原告當時既係因上述之原因而同意出資交付該三百萬元予黃萬春，且系爭合建契約亦未經兩造雙方任何一方予以合法解除或終止而失其效力，則系爭合建契約之效力既然仍存在，而被告繼受被繼承人黃萬春當時自原告處受領取得該三百萬元，其法律上原因既仍屬存在，是原告主張依不當得利之法律關係而為本件之請求，亦無理由。
（四）原告另主張依據系爭房屋合建契約，被告之被繼承人莊烟原負有按出資比例將574號土地過戶給原告之義務，惟莊烟嗣後不但拒絕履行系爭房屋合建契約之義務，且未經原告之同意，故意將573地號之土地與574地號之土地合併，將該574地號土地併入該573地號土地內，造成574地號土地之消滅而變成給付不能，是被告亦應對原告負債務不履行之損害賠償責任云云，被告予以否認，概莊烟未將合建案之土地之應有部分之部分，依約過戶給原告之原因，係因原告未依系爭合建契約，將莊烟應分得之房屋移轉登記予莊烟之名下，且建造之房屋有混凝土抗壓強度未達系爭合建契約之約定，致影響房屋結構安全之瑕疵，亦未取得該等房屋之使用執照及辦理保存登記，是莊烟或被告等人自得主張同時履行之抗辯，此亦迭經兩造間之前案確定判決即最高法院九十三年度台上字第二三三一號、台灣高等法院九十二年度上更（三）字第一五八號、最高法院九十三年度台上字第七００號民事判決所認定在案，此部分已具有爭點效之效力，原告於本件應受到拘束，是被告拒絕原告移轉土地應有部分之請求，自無債務不履行之問題。再者，縱認（純係假設語氣）莊烟或黃萬春就原告之出資三百萬元以購買該574地號土地一事，與原告之間確有另成立合夥關係，惟該合夥關係與系爭合建契約間係關係密切，其二個契約間之效力應會互相影響，非如原告所稱二者並無關係，則被告就系爭合建契約，既得以前述之事由，主張同時履行抗辯權而拒絕原告移轉土地應有部分所有權之請求，是於繼受莊烟或黃萬春之該與原告間之合夥契約時，被告亦應得主張同時履行抗辯權，而拒絕本件原告之請求。又系爭573、574地號土地早於原告申報開工前，即已辦理合併並完成登記，而原告為本合建案之實際負責人，則以本案建築工地申報開工前必先調閱相關土地登記謄本、地籍圖，並現場實地鑑界以核對設計圖與現場地界是否相符，並指定建築線（依系爭合建契約書第7條約定，合建之土地鑑界及建築線位置均由原告負責辦理）以觀，原告對於系爭574地號早已併入573地號乙節，豈能諉為不知？是原告諉稱不知，顯然有違常情。又系爭合建契約書所附之設計圖，係包含該574地號，且該設計圖在被告先父黃萬春與原地主楊萬得之買賣契約簽訂（82年10月17日）前即已畫好，並已將574地號列為合建之標的，且斯時原告亦明知該574地號土地並非被告先母莊烟所有，且該574地號土地為建築法所稱之畸零地，依臺灣省畸零地使用規則第10條第1項規定：畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用，準此，可見系爭合建案若不包含該574地號土地，則相鄰之573地號土地必無法全部使用（參見台灣高等法院93年度上更（一）字第215號判決第7頁倒數第9行以下）。是原告諉稱其當時並不知且不同意該574地號土地，被併入該573地號土地予以合併使用云云，顯非事實。故原告對於該574地號土地被併入該573地號土地乙事，並非不知情，且應係經過其同意下所為，是原告自不得再主張該574地號土地因合併入該573地號土地而給付不能，係屬可歸責於被告，並據以向被告請求損害賠償。雖原告另提出土地、房屋預定買賣契約書，主張其當時對於574地號土地被併入該573地號土地乙事並不知情，且未同意云云，惟查，雖然上開契約書內，有簽立日期的部分 (部份未簽日期)，其日期都是記載在83年4月27日之後，然被告否認上開契約書內所載日期之真正，縱使該等契約書內所載日期為真正，惟依照卷內所附的建照執造影本所示，上面記載地號係573、574地號兩筆，而一般預售屋之買賣契約，其建築位置通常都係依建照執照上所寫之地號來記載之情，為一般之常情，是自不能以原告所提之上開部分土地、房屋預定買賣契約書內，仍記載地號包括573、574地號土地兩筆，而且契約書簽立之日期是在該574地號土地被573地號土地合併之後，即可證明原告當時不知且未同意該57 4地號土地被合併至573地號土地乙事。是原告此部分之主張，無法成立。
（五）為此共同聲明：１、原告之訴駁回；２、訴訟費用由原告負擔；３、若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、原告與到場被告間不爭執之事項:
一、原告於82年12月7日與被告等人之被繼承人莊烟簽訂系爭合建房屋契約書，約定由莊烟提供所有坐落於新竹市○○段○○○○號、573地號、574地號（83年4月27日併入同段573地號，於同年7月28日完成合併登記）3筆土地，全部交由原告規劃、設計、建造七層之大樓，建築所需之工程費、設計費、規費均由原告負擔，並於該合約中約定於原告興建房屋完成後，其中573、574地號土地上之Ｃ、Ｄ棟房屋歸莊烟取得，
Ａ、Ｂ棟房屋歸原告取得，另570地號土地上之一至三樓房屋歸莊烟取得，四至七樓歸原告取得，且莊烟須將上開三筆土地之所有權，移轉二分之一予原告。
二、原告曾依據系爭合建房屋契約及繼承之法律關係，主張系爭三百萬元為其依系爭合建契約所提出之保證金，對被告庚○○等7人提起訴訟而請求其等返還，惟遭台灣高等法院93年度上更 (一)字第215號民事判決，認定該三百萬元非原告依系爭合建契約所提出之保證金，而係原告為與系爭合建契約之地主共同購買該574地號土地之出資款，因而判決駁回原告之請求，並經最高法院以九十六年度台上字第一二八六號裁定駁回原告之上訴而告確定。
三、被告等人之被繼承人莊烟，雖於系爭房屋合建契約成立後，於八十五年間以原告違約未於約定期限內建造房屋完成為由，而以存證信函對原告表示終止系爭合建契約，惟在相關之前案 (在本件以前的其他相關確定判決)裁判中，並沒有認定該合建契約已經莊烟合法終止。
四、原告所交付之系爭三百萬元係交給黃萬春，且該574地號土地是以被告己○○的名義跟原地主楊萬得訂約，向原地主買受，之後該筆土地之所有權是登記在被告己○○名下，該筆土地之後於83年4月27日併入573地號土地內，並於同年7月28日辦妥合併登記，由莊煙取得該573地號土地大部分持分，剩餘的少部分持分登記為被告己○○名義。
肆、本院之判斷：茲本件兩造間有爭執，應予以審究者，在於：１、原告於其出資三百萬元來合買該574地號土地當時，原告是否有與被告己○○或與黃萬春或與莊烟之間，有針對該共同出資購買該574地號土地乙事，成立合夥關係？當時雙方間有無成立該合夥關係的合意？或是原告出資購買該574地號土地，只是為了履行其與莊烟之間系爭合建契約所為，是屬於系爭該合建契約的一部份，並未另外成立合夥關係？又系爭合建契約是否具有合夥契約之性質在內？２、前案確定判決即台灣高等法院九十三年度上更（一）字第二一五號判決內，認定本件之原告所給付予本件被告之被繼承人黃萬春之該三百萬元，係作為共同購買該574地號土地之出資乙節，是否可認該前案確定判決，已於理由中認定原告就該三百萬元之出資購地，已與被告己○○或與莊烟或與黃萬春，成立合夥之法律關係，且此部分具有爭點效的效力，致被告於本件之後案應受拘束？３、系爭合建契約，其效力是否已經莊烟或被告之終止而失效？原告主張依不當得利之法律關係為本件之請求，是否有理由？４、原告就系爭合建契約，是否有未依約履行，致被告得主張同時履行抗辯權，而拒絕依系爭合建契約移轉土地予原告，並進而主張無債務不履行之情形？原告主張依債務不履行損害賠償之法律關係，而向被告為本件之請求，是否有理由？經查：
一、依系爭合建契約之內容觀之，其中第四條有關「保證金：由乙方（即原告）付甲方保證金計新台幣伍佰萬元整。」之約定，其（一）付款辦法係約定：１、簽約時乙方交付甲方新台幣參佰萬元整。而兩造於本件均不爭執上開付款辦法中所約定之乙方即本件原告所交付予甲方即被告之被繼承人莊烟之該三百萬元，事實上並非系爭合建契約所約定之保證金，而係原告所出資以與莊烟共同向訴外人楊萬得購買合建所需之基地即該574地號土地之出資款，是針對系爭合建案之合建基地之一即該574地號土地之取得，即向第三人購買所需之原告之出資款三百萬元部分，於系爭合建契約中業已有所約定，且為合建雙方所知悉，僅係在契約條文上基於雙方當時特別之考量，而以保證金之名義約定之。次查，於一般之合建契約中，通常會涉及合建所需之基地、資金之提供、取得等事宜，就本件而言，因依系爭合建契約所載，當時系爭合建雙方已約定將該574地號土地納入合建之基地內，而於洽商簽訂合建契約當時，合建雙方亦均知悉該筆574地號土地之所有權，當時尚屬第三人即訴外人楊萬得所有，故為使被納入合建基地之該574地號土地，能成為系爭合建雙方或一方之產權，以便日後該合建案之順利進行，是系爭合建雙方於洽商系爭合建契約之內容及過程中，會就雙方如何共同出資以向第三人購買取得該574地號土地之所有權乙事，相互間有所約定之情，應不違常情。又查，從系爭合建契約書所附之設計圖，其所欲興建之建物之基地，係包含該574 地號，且該設計圖在被告先父黃萬春與原地主楊萬得之買賣契約簽訂（82年10月17日）前即已畫好，並已將574地號列為合建之標的，而當時原告亦明知該574地號土地並非被告先母莊烟所有，暨原告為長期從事營建業之人，且就系爭合建案又負責有關規劃、設計、建造等事宜（參見系爭合建契約書第一條），是其於欲與莊烟進行合建事宜之簽約洽談過程中，於當時應已知悉該574地號土地係屬畸零地，依相關之規定，若該合建案不將該574地號土地納入，則相鄰之573地號土地無法全部使用、建屋，將因此減損此一合建案之獲利，而明瞭將該574地號土地納入作為系爭合建案基地之重要性，暨系爭合建契約之簽立時點，與黃萬春以被告己○○之名義，予以與原574地號土地之地主楊萬得就該574地號土地簽立買賣契約之時間相距不久（系爭合建契約係於八十二年十二月七日簽訂，該土地買賣契約係八十二年十月十七日簽立），以及原告就上開購地之三百萬元之出資款，係於八十二年十一月二十六日交付一紙面額三百萬元之支票予黃萬春，而該支票之兌領日期係在同年十二月三十日，即就該支票之交付與兌領時點，係與系爭合建契約簽立之時點相密接等情（以上有上開二份契約書影本在卷，以及原證二之前案判決書中第七頁第四點（二）１小點之內容可參）觀之，是到場被告辯稱：原告就其與系爭合建案之地主所約定，由其等共同出資，以便向該574地號土地之原地主購地作為合建基地之一部分，且其中原告之出資額為三百萬元之約定內容，係包含在系爭合建契約約定範圍內乙節，並非無據，縱然系爭合建契約之條文中，並未明白載明並呈現出雙方此部分之約定內容，惟並不影響該部分雙方之約定內容，係屬雙方之系爭合建契約之約定範圍之一部分，且雙方就該部分之約定內容，部分乃係以口頭約定之方式為之。故原告主張雙方之共同出資購地之約定，與系爭合建契約無關，且非屬系爭合建契約之一部分云云，尚難以採認。
二、次查，就本件合建案雙方約定共同出資向訴外人楊萬得購買該574地號土地之合建基地乙事，係屬雙方系爭合建契約之約定內容之一部分乙節，已如前述。而就系爭合建契約，其法律關係為何？尤其就其中有關系爭合建雙方，所約定共同出資以向訴外人楊萬得購買該574地號土地之所有權之該部分之約定內容，其法律關係為何，是否具有民法之合夥契約之性質乙節，經查：
（一）按「當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之」，有最高法院九十一年度台上字第二０三號判決意旨可供參照；按「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬，如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋），則為互易。」、「依兩造所訂合建契約，係約定被上訴人提供土地，上訴人興建房屋，按約定比例分配所建房屋（包括房屋基地及公共設施），兩造就其分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建造執照等情以觀，足認兩造訂約之真意，係上訴人承攬興建被上訴人分得之房屋，而被上訴人則將其應給付之報酬，充作上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。」（亦有最高法院七十二年度台上字第四二八一號、七十八年度台上字第二五四七號判決意旨可供參考）。又按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」，民法第六百六十七條第一項已有規定。而合夥契約通常會涉及有關合夥利益、盈虧之定期決算及利益、盈虧之定期分配，退夥之結算，以及賸餘財產之分配等等問題。
（二）就前述雙方間所約定共同出資以向第三人購買合建基地即該574地號土地之約定內容而言，因該合建基地即該574地號土地係作為系爭合建契約之合建基地之其中一筆土地，且於系爭合建契約中，其中第一、二、八、十五條係約定由地主即被告之被繼承人莊烟負責提供該573、574及570地號土地，以供原告規劃、設計建造七層之大樓，所需之建造工程費、設計費、規費則由原告負擔，且於建築完成後，由莊烟、原告各分得總建物總價值百分之五十，另原告亦得自莊烟處取得百分之五十之土地，就分得之建物及土地係各自處理，且於契約第十二條亦約定原告應依核准之設計圖及施工說明書施工，且應如期完成，如有偷工減料或施工不良之情形，莊烟可隨時要求原告改正，且於原告完工後，莊烟得加以驗收，另就合建所涉及之稅捐，於契約第十四條亦約定於系爭合建契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅、工程受益費等一切稅款由莊烟負責，於系爭合建契約簽立後所生之土地增值稅、地價稅、工程受益費等一切稅款，則由原告負責，並就雙方合建後所各自分得房屋之營業稅，亦於契約中（見系爭合建契約第八頁）約定就坐落570地號土地上所興建完成之房屋，其中莊烟分得之部分，亦仍由原告負擔房屋之營業稅（亦即就570地號土地上所蓋好之房屋，其營業稅均由原告負擔），就其餘二筆土地上莊烟、原告所各自分得之房屋，其營業稅則由莊烟、原告各自自行負擔，並無待另行結算，以及雙方間日後有需按年結算以分配盈餘、虧損之問題，是核諸原告與莊烟雙方間有關系爭合建契約上開之約定內容觀之，可認其雙方簽訂系爭合建契約之意思，應係由原告承攬興建莊烟分得之房屋，而莊烟則將其應給付予原告之報酬，充作原告買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買契之混合契約，且因雙方間並無任何共同經營事業之意思，彼此之間亦無需按時結算，並分配盈餘、虧損之約定，則揆諸上開之說明及最高法院判決之意旨，即難認其等上開之約定內容（包括原告出資三百萬元，以與系爭合建契約之地主方面，共同向訴外人楊萬得購得該574地號土地，作為合建契約基地之一部分之約定）係屬具有合夥契約之性質。
（三）雖原告另主張：於兩造之前案即台灣高等法院93年度上更
（一）字第215號判決理由中，已認定原告之出資三百萬元與被告己○○共同向訴外人楊萬得購買該574地號土地，其等之間就此已成立合夥之法律關係，而前案此部分之認定具有爭點效之效力，被告於本件事件中即應受到拘束，不得作不同之主張，且被告己○○於該前案中，亦自承原告出資三百萬元與其合夥向楊萬得購買該574地號土地，由此，益見原告就其出資三百萬元，予以與系爭合建案之地主方面，共同購買該574地號土地乙事，確於當時已與被告己○○或與莊烟或與黃萬春成立合夥關係乙節，惟此為到場之被告所否認，並辯稱如上。經查，按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達【一次解決紛爭】所生之一種判決效力（拘束力），即所謂【爭點效】，亦當為程序法所容許。」、「學說上所謂之【爭點效】，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是【爭點效】之適用，除理由之判斷具備【於同一當事人間】、【非顯然違背法令】及【當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷】等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。」，有最高法院著有96年度台上字第1782號、307號判決意旨可資參照。是依上開實務判決之見解，必須某一爭點，於前案中已被列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造於該前案中加以攻防後，已經前案判決於理由中加以認定者，始有前述所謂之爭點效之適用。查，兩造之前案即台灣高等法院93年度上更（一）字第215號確定判決之理由中（見該判決之第七至十頁），固然已認定原告之交付被告等之被繼承人黃萬春該三百萬元，係作為原告共同購買該574地號土地之出資款，而非系爭合建契約之保證金，惟於該前案兩造之爭執點，乃係在於原告所交付之該三百萬元，係合建契約之保證金抑或為原告出資購買該574地號土地之出資款，並未涉及原告交付該三百萬元予黃萬春，是否與地主方面成立有合夥之法律關係乙事，且該前案確定判決亦僅認定原告就該三百萬元之支付，係作為其共同購買該574地號土地之出資，惟並未認定就此部分原告已與被告己○○，或與莊烟，或與黃萬春之間，成立合夥之法律關係，是就原告之出資三百萬元交付予黃萬春，用以購買該574地號土地一事，於原告與被告己○○或與莊烟或與黃萬春之間，是否成立合夥法律關係乙事，於前述兩造間之該前案確定判決之理由中，並未加以認定，準此而言，即難認其就本件而言，有所謂「爭點效」之效力可言。雖被告於前述之該前案（即台灣高等法院九十年度上字第一三八九號事件）審理中，曾陳稱原告所交付之三百萬元，係合夥購買該574地號土地之合資款等語（見原證八至原證十），惟查，按法院就當事人於訴訟中所主張之原因事實，判斷其法律上之效果時，並不受當事人所述法律上見解之拘束。是固然部分被告於該前案中，陳稱提到原告該出資三百萬元，係與地主方面合夥向第三人購買該574地號土地，惟原告該出資三百萬元與系爭合建案之地主方面共同向第三人楊萬得買地一事，於其等之間並未成立合夥之法律關係，已如前述，是並不會因被告於該前案中上開之陳述內容，而致影響本院之認定，並因此須認定雙方間已成立合夥關係，是原告上開之主張，已難以採認。
（四）依上所述，就原告之出資三百萬元而與系爭合建案之地主方面，向訴外人楊萬得購買該574地號土地乙事，難認於原告與被告己○○或與黃萬春或與莊烟之間，已成立合夥之法律關係，且原告該出資三百萬元以購地乙事，亦屬系爭合建契約內容之一部分，此外，原告亦未能進一步舉證證明就原告出資該三百萬元購地乙事，於原告與被告己○○之間，或原告與莊烟之間，或原告與黃萬春之間，已成立合夥之法律關係，則原告主張依合夥之法律關係，據以為本件之請求，即難認為有理由。
三、至就系爭合建契約，其效力是否仍存在乙節，原告雖主張被告之被繼承人莊烟在之前已合法予以終止該契約，故該契約已失其效力乙節，並提出原證十七之存證信函影本一份為證，惟此為到場之被告所否認。查，依原證十七之莊烟於八十五年間寄予本件原告之終止系爭合建契約之存證信函所載，莊烟固於當時以原告逾完工期限為由，並依系爭合建契約第十一條第四款之約定，據以主張終止系爭合建契約，惟其此部分終止系爭合建契約之主張，已於兩造間另外之前案即最高法院八十七年度台上字第二一四一號民事確定判決所否准（見原證十一之該判決第5、6頁），且按系爭合建契約第十一條第四款係約定：「終止合建契約條款：乙方於工程期限內無法依政府核准設計圖表、施工說明書如期建造完成，並取得使用執照，【致留下未建造完成的半成品建物】，甲方可以逕行終止和乙方的合建關係... 」，而就本件而言，依兩造間另外之前案即最高法院九十三年度台上字第二三三一號判決、台灣高等法院九十二年度上更（三）字第一五八號確定判決（見被告九十七年十月二十九日民事陳報狀之附件
一、附件二），係認定原告所為莊烟承攬興建之該等房屋，存有混凝土抗壓強度不足系爭合建契約之約定標準，致有影響建物結構安全之瑕疵，惟尚不得因此認定原告所為莊烟興建之該等房屋，係屬系爭合約第十一條第四款所指之【未建造完成之半成品建物】，是莊烟先前於八十五年間，主張依系爭合建契約第十一條第四款之約定，對原告所為終止系爭合建契約之意思表示，尚難認業已符合系爭合建契約第十一條第四款之約定而已合法生效。且兩造於本件中亦不爭執在雙方相關之前案 (在本件以前的其他相關確定判決)裁判中，並沒有認定系爭合建契約已經莊烟或被告合法終止之情，此外，原告亦未能舉證證明系爭合建契約之效力業已失效，亦未舉證證明原告與系爭合建案之地主方面，就原告出資三百萬元以與地主共同向訴外人楊萬得合買該574地號土地之合意，亦已失其效力。是被告之被繼承人黃萬春於受領原告交付該三百萬元出資款當時，既係本於雙方間有效之系爭合建契約或其間之合意而來，且系爭合建契約或該合意之效力仍存在，則原告主張依不當得利之法律關係，據以為本件之請求，亦屬無據。
四、至於原告另以：依系爭合建契約第十五條之約定，被告之被繼承人莊烟負有移轉該原屬574地號土地之部分應有部分所有權予原告之義務，惟莊烟未依約履行，其後並因該574 地號土地被併入該573地號土地，致該574地號土地之部分應有部分所有權之移轉予原告一事成為給付不能，且可係歸責於莊烟，是莊烟就該574地號土地部分應有部分所有權原應移轉予原告一事，已構成債務不履行，被告即應繼承該債務不履行債務，故原告另得主張依債務不履行損害賠償之法律關係而為本件之請求乙節，已為被告所否認，並辯稱：其等之被繼承人莊烟或其等得主張同時履行抗辯權而拒絕原告移轉土地應有部分所有權之請求，自無債務不履行之可言。經查：
（一）按系爭合建契約第十五條第一款固約定：產權之移轉：１、甲方於鷹架拆除，申請消防檢查時，應準備土地所有權狀、印鑑證明... 等過戶證件，交由甲方指定之代書辦理移轉過戶手續。代書費、印花稅、契稅及規費等費用，應由乙方負擔。乙方取得百分之五十土地，其餘部分土地由地主保留或自行過戶給第三者。惟該契約第二條有關建物之分配，亦已約定：甲方（即莊烟）分得總建物總價值百分之五十，即分得Ｃ、Ｄ棟一層至七層全部（就合建之該
573、574地號土地部分），而乙方（即原告）分得總建物總價值百分之五十，即分得Ａ、Ｂ棟一層至七層全部（就合建之該573、574地號土地部分），且系爭合建契約第十一條第一款亦約定：乙方（即原告）未依建造執照期限建築完成並辦妥交屋，願將已付之保證金全部歸甲方沒收，作為違約賠償；另系爭合建契約第十二條第一款、第四款亦分別約定：１、乙方應依照政府機關核准之設計圖及施工說明書（以上整套設計圖、施工說明書乙方應交付甲方乙套）確實施工，並應如期完工。如發現偷工減料或施工不良甲方可隨時要求乙方改正之。...；４、水電內外管線、瓦斯內外管線完成後即交屋，乙方應會同甲方驗收，並由乙方負責保固乙年。而因就系爭合建契約書之簽訂，兩造雙方係重在：原告為莊烟依約完成莊烟所可分得之一半建物之興建及產權之移轉，而莊烟則須將原告所可分得之建物之基地，亦即前開土地之一半所有權移轉予原告，此雙方間所各自應負擔之債務內容，有系爭合建契約第二條、第十五條之約定可參，而該等雙方所各負之契約義務，衡諸該一契約訂定之目的及意旨，應可認其等具有對價關係，且本於雙方締結該一契約之目的及精神，應認雙方前開對對方所各自負擔之義務之間，具有同時履行抗辯之關係，而不應認為依照系爭合建契約第十五條第一款之約定，祇要原告就建物之興建已達鷹架拆除、申請消防檢查之階段，不管原告就建物之興建有無依照契約之約定、有無瑕疵之存在，以及有無移轉房屋之所有權予莊烟，莊烟於此時即負有移轉土地一半之應有部分之所有權予原告之義務，而不得主張同時履行抗辯權，此亦有兩造間相關之前案判決即最高法院九十三年度台上字第二三三一號判決（見該判決第八頁第二至四行）、台灣高等法院九十二年度上更（三）字第一五八號確定判決（見該判決第十八頁倒數第二至四行）之認定結果可參，且上開最高法院九十三年度台上字第二三三一號判決中，亦認：「... 縱辛○○等人於另案請求所有權移轉登記事件中，因不及主張而遭敗訴判決確定，仍無礙其於本件訴訟中為同時履行之抗辯，主張不負遲延損害賠償責任。」，而上開最高法院九十三年度台上字第二三三一號判決所指之辛○○等人於另案請求所有權移轉登記事件，即係指本院八十五年度重訴字第八十七號及台灣高等法院八十六年度重上字第三三七號及原證十一之最高法院八十七年度台上字第二一四一號事件之判決。是本院認為基於前開所述及認定，上開兩造間之前案即最高法院八十七年度台上字第二一四一號事件之判決，認定就原告為地主興建完成房屋並移轉登記該等房屋之所有權予系爭合建案之地主，與系爭合案建之地主所負移轉土地應有部分所有權予原告之義務之間，未具有同時履行抗辯之認定，係因當時未及審酌兩造間其後所提出之有關被告得否主張同時履行抗辯該爭點之新主張及訴訟資料，始為該等之認定，是本於前述有關爭點效適用之前提要件，已難認最高法院八十七年度台上字第二一四一號該確定判決就此部分所認地主方面有先為移轉土地應有部分所有權予原告之義務，而不得主張同時履行抗辯之認定，於本件有爭點效之適用。況從系爭合建契約，依前所述具有承攬及買賣之混合契約之性質而言，如原告為地主所興建、分歸地主取得之房屋，具有瑕疵，且未完成所有權之移轉登記，則可認原告就承攬契約之履行有不完全給付之情形，地主方面縱然不能主張完全拒付承攬報酬予原告，惟可主張減少報酬之給付或主張損害賠償（參民法第四百九十五條第一項），此時，可認原告就其以系爭合建案之地主應付予其之承攬報酬，所用以抵付其應支付予系爭合建案之地主之合建基地之一半之所有權移轉之價金，已有短付之情形，則在原告另外補充、付足其短付之土地應有部分所有權買賣之價金予系爭合建案之地主之前，地主方面自得主張同時履行抗辯，而拒絕依系爭合建契約移轉合建基地之一半之應有部分所有權予原告，準此而言，到場被告辯稱其得主張同時履行抗辯權，而拒絕將土地之部分應有部分所有權移轉予原告乙節，亦非無理由。
（二）次查，被告辯稱原告就其與系爭合建案之地主方面合建之房屋，迄今仍未將莊烟應分得之房屋，移轉登記予莊烟或被告之名下，且原告所為莊烟建造之房屋，有混凝土抗壓強度未達系爭合建契約之約定，致影響房屋結構安全之瑕疵，亦未取得該等房屋之使用執照及辦理保存登記乙節，已據被告提出最高法院九十三年度台上字第二三三一號、台灣高等法院九十二年度上更（三）字第一五八號民事判決、最高法院九十三年度台上字第七００號民事裁定、台灣省結構技師公會之鑑定報告書各一份（以上均影本，見被告訴代以九十七年十月二十九日提出之民事陳報狀之附件一至附件四）在卷可憑，堪信被告此部分所辯，尚非無據。則原告就系爭合建案中其中應歸地主方面分得之房屋，既仍存有不完全給付之瑕疵，且目前仍未為被告取得該等建物之使用執照及完成保存登記，亦迄未依系爭合建契約辦理所有權移轉登記予莊烟或被告，則揆諸前開（一）之說明及認定，到場被告辯稱就系爭合建契約，其等得主張同時履行抗辯權，用以拒絕移轉土地之部分應有部分所有權予原告乙節，即非無據。準此而言，到場被告拒絕原告移轉土地應有部分之請求，自無債務不履行之問題。則原告主張依債務不履行損害賠償之法律關係，據以為本件之請求，亦屬無據。
（三）復查，況縱認（純屬假設語氣）本件被告不得以原告就地主方面應分得房屋之興建，具有瑕疵及未辦妥保存登記，暨未取得使用執照及未辦理移轉所有權登記予被告乙事，用以主張同時履行抗辯，而拒絕依系爭合建契約辦理移轉該原屬574地號土地（被合併後係為573地號土地）之部分應有部分所有權予原告，惟查，原告固係主張：被告之被繼承人莊烟嗣後不但拒絕履約，未將土地之應有部分所有權移轉予原告，且其後復未經原告之同意，故意將573地號之土地與574地號之土地合併，而將該574地號土地併入該573地號土地內，造成574地號土地之消滅而變成給付不能，且係可歸責於莊烟，是被告亦應依繼承關係對原告負債務不履行之損害賠償責任乙節，然此為到場之被告所否認。查，到場被告辯稱：「系爭合建契約書所附之設計圖，係包含該574地號，且該設計圖在被告先父黃萬春與原地主楊萬得之買賣契約簽訂（82年10月17日）前即已畫好，並已將574地號列為合建之標的，且斯時原告亦明知該
574 地號土地並非被告先母莊烟所有，而該574地號土地為建築法所稱之畸零地，與該573地號土地相鄰，依臺灣省畸零地使用規則第10條第1項規定：畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用，是系爭合建案若不包含該574地號土地，則相鄰之573地號土地必無法全部使用，且因系爭573、574地號土地早於原告申報開工前，即已辦理合併並完成登記，而原告為本合建案之實際負責人，是以本案建築工地申報開工前，原告必先調閱相關土地登記謄本、地籍圖，並現場實地鑑界以核對設計圖與現場地界是否相符，並指定建築線（依系爭合建契約書第7條約定，合建之土地鑑界及建築線位置均由原告負責辦理）之情觀之，原告對於系爭574地號之併入573地號乙事，於併入當時應已知悉並已同意」乙節，已據到場被告提出被證二之建造執照、被證三之土地登記謄本、被證四之建造執照附件（以上均影本）為證，而本院審酌原告既係系爭合案建之主要執行者，且其從事營建業已多年，其對於與其營建業務有關之前述臺灣省畸零地使用規則第10條第1項之規定，於當時應已有所了解及知悉，是其當時對於將該574地號土地納入成系爭合建案之基地之一，並予以與相鄰之573地號土地合併後，始能就合建案之基地作最大之利用乙情，應已有所明瞭，且已加以進行，此從原告在系爭合建案中，已與地主方面約定共同出資，以向訴外人楊萬得購買該574地號土地，藉以將該574地號土地納入作為合建基地之一之情形，亦得以證明。是到場被告辯稱當時於將前述該574地號土地併入該573地號土地時，原告業已知情，並已同意乙節，尚值採信。至於原告雖另於九十八年八月十二日以民事補陳起訴理由（九）狀，提出其與第三人簽訂之土地、房屋預定買賣契約書，並主張因上開契約書之簽立日期係在574地號土地被併入573地號土地之後，而以契約書上仍係記載基地為573、574地號土地之情形，可見其於574地號土地被併入該573地號土地時，並不知情，且未同意云云，惟此為到場被告所否認，並辯稱如上。查，縱認（假設語氣）原告所提出之該等契約書，其上記載之簽立之日期均為真正，惟查，因依卷內所附的被證二之建照執造影本所示，其上記載之建築地點之地號係573、574地號土地兩筆，而因原告所提出之上開契約書，係屬預售屋之買賣契約，而一般預售屋之買賣契約，其契約書內所記載之建築位置，通常均係依建照執照上所寫之地號來記載之情，為一般之常情，是自不能以原告所提之上開土地、房屋預定買賣契約書內，仍記載建築地點之地號包括
573、574地號兩筆土地，而且該等預售屋之買賣契約書之簽立日期是在該574地號土地被573地號土地合併之後，即可證明原告當時不知且未同意該574地號土地被合併至573地號土地乙事，是原告此部分之主張，無法成立。是該574地號土地被573地號土地合併一事，於當時原告既已事先知情且同意，故原告自不得再主張就該574地號土地被573地號土地合併一事，係屬可歸責於被告之被繼承人莊烟之事由，造成該574地號土地之消滅而變成給付不能，而認被告應依繼承關係，對原告負債務不履行之損害賠償責任。是原告據此主張依債務不履行損害賠償之法律關係，據以對被告為本件之請求，亦無理由。
五、綜上所述，原告本於合夥、不當得利及債務不履行損害賠償之法律關係，據以對被告為本件之請求，並先位聲明請求被告應連帶將坐落新竹市○○段○○○○號土地所有權應有部分二萬分之二千移轉登記予原告，暨備位聲明請求被告應連帶給付原告三百萬元，及自82年12月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法均屬無據，均應予以駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 曾柏方中 華 民 國 98 年 10 月 23 日