臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第573號原 告 甲○○訴訟代理人 盧元琪律師被 告 丙○○
乙○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國98年3月31日辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳拾萬元，及自民國九十七年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、被告丙○○、乙○○均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場。僅被告丙○○以書狀表示工作繁忙，希望改定下午之期日云云。惟被告丙○○並未提出任何事證以為證明，尚難信其主張為真實。被告丙○○、乙○○未到場辯論，均查無民事訴訟法第386條各款所示情形，爰依原告之聲請，對被告丙○○、乙○○一造辯論而為判決。
貳、原告起訴時，依民法第184條、第188條第1項規定，請求被告丙○○、乙○○、幸福人壽保險股份有限公司（下稱幸福人壽）給付新臺幣（下同）95萬元及自96年1月5日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於97年10月14日言詞辯論期日減縮聲明為被告丙○○、乙○○、幸福人壽應連帶給付原告74萬元及自96年1月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。再於97年12月2日追加民法第185條為請求權基礎，訴請被告丙○○、乙○○、幸福人壽連帶給付原告100萬元及自96年1月5日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上述訴之變更、追加，合於民事訴訟法第255條第2款、第3款之規定，應予准許，核先敘明。
叁、原告業與被告幸福人壽於98年2月20日達成訴訟上和解，由
被告幸福人壽給付原告60萬元，原告及被告幸福人壽並均同意解除保單號碼0000000000號之保險契約，原告並將其對被告丙○○、乙○○之損害賠償額中之60萬元及其利息部分之債權，於和解成立時讓與被告幸福人壽，此有和解筆錄在卷可參。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、被告丙○○、乙○○為被告幸福人壽之保險業務員。被告丙○○於民國96年1月間持被告幸福人壽保險單向原告招攬保險，原告在經被告丙○○解釋保險契約內容後，遂決定投保超越變額萬能壽險乙型之保險，且繳交保險費100萬元，其中1萬元為被告丙○○給予之保險費折讓，實際繳交之保險費為99萬元，被告丙○○並已立據表示收受原告繳交之保險費100萬元。嗣原告收到保單後，發現業務接洽者欄位為被告丙○○之配偶即被告乙○○，經原告詢問，被告丙○○表示乙○○為其下屬，基於業績之考量，遂將本件保險業績轉給被告乙○○，故被告乙○○為系爭保險契約之業務員，對原告繳交保費及投保之情形，不得諉為不知。詎97年1月9日幸福人壽之總公司來電告知原告，被告丙○○已於96年12月間離職，經被告幸福人壽派員與原告核對保險單及收據後，發現實際上被告丙○○所交付之保單，僅記載原告繳納之保險費5萬元，此與原告實際投保金額100萬元差距甚大。嗣原告於97年1月11日與被告丙○○約至新竹交談後，始知被告丙○○、乙○○有利用執行保險業務之便，竄改保險契約之投保金額，對原告宣稱投保金額為目標保險費5萬元，超額保險金為95萬元，但超越變額萬能壽險乙型保險之投保金額僅為5萬元等語。實則，被告丙○○、乙○○僅繳交5萬元至幸福人壽，為原告投保保險金額100萬元，目標保險費5萬元，超額保險費為0元之超越變額萬能壽險乙型保險，將其餘95萬元保險費侵占入己，故被告丙○○、林文澤之竄改保單行為已侵害原告之財產權，原告自得訴請被告丙○○、乙○○依民法第184條第1項前段、第185條規定負連帶賠償損害。
二、被告丙○○辯稱被告乙○○已經為其投保5萬元之保險，僅挪用95萬元，惟5萬元之保單，對於原告而言，係未依債之本旨而提出給付，原告仍損失100萬元。另被告丙○○雖曾於97年1月間交付原告20萬元，然此金額係為要求原告撤回臺灣板橋地方法院檢察署97年度他字第2945號詐欺等案件之告訴所為之給付，與本件無關，且應屬民法第180第1項第1款之給付，不得請求返還。
三、為此聲明：
(一)被告應連帶賠償原告100萬元，及自96年1月5日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯：
一、被告丙○○部分：被告丙○○向原告招攬保險時，係先以電話和原告談妥，告知100萬元是系爭保單的投資額，一年後約可獲利百分之5，，但未告知原告系爭保險將隨市場波動或定期定額方式再加碼，而係告知此投資類似定存，放一年再看投資績效如何，屬於比較穩健的投資方式等語。原告係將100萬元一次匯入被告丙○○的帳戶，再向幸福人壽投保。要保單係經原告同意，由被告丙○○代為簽名，保單做好之後，並已交付原告保管。被告丙○○實際上有挪用原告95萬元，未交給幸福人壽。嗣投保1年後，原告之獲利未達到百分之5，被告丙○○乃於96年12月間先匯20萬元給原告，並願分期償還其餘金額與原告，但原告不願意，始未達成協議。並聲明：駁回原告之訴。
二、被告乙○○部分：對本案沒有意見。
叁、法院之判斷：
一、被告丙○○、乙○○對於原告所為被告丙○○收受原告交付之100萬元保費後，僅由乙○○為業務員，為原告向被告幸福人壽投保投保保險金額100萬元，目標保險費5萬元，超額保險費0元之超越變額萬能壽險乙型，而將其餘95萬元保險費侵吞入己等主張，並不爭執，且有原告提出之保險單、要保書、匯款委託書、錄音譯文等在卷可稽，堪信原告主張被告丙○○、乙○○侵害其財產權之事實為真正。而被告丙○○曾於事發後匯款20萬元與原告，亦為兩造所不爭執，應堪認定。
二、本件所須審究者厥為被告丙○○於事發後匯入原告帳戶內之20萬元性質為何？原告訴請被告丙○○、乙○○連帶給付侵權行為損害賠償100萬元及其利息，有無理由？茲分述如次：
(一)原告主張被告丙○○於事發後匯入原告帳戶內之20萬元，係欲請求原告撤回告訴之刑事賠償金額，與本件無關，主張其仍得向被告丙○○、乙○○請求100萬元及其利息。惟查，本件被告丙○○於言詞辯論期日時，即表示欲與原告協議，分期給付原告金額，足見被告丙○○匯款20萬元係欲賠償原告之損害而為給付，縱令被告丙○○係於刑事偵查中欲請求原告撤回告訴，而為給付，其性質仍不脫為損害賠償之範疇，否則被告丙○○豈有於未獲原告同意，在與原告達成和解協議而成立新契約前，即逕行將款項匯入原告帳戶之理？況原告亦於本院97年10月14日之言詞辯論期日中，在陳述其確實收受被告丙○○給付之20萬元後，即減縮其聲明，僅向被告丙○○、乙○○及幸福人壽請求74萬元及利息，足見原告亦認被告丙○○所匯之款項，係作為賠償本件侵權行為所造成之損害。原告嗣後另主張被告丙○○之匯款與本件侵權行為無關，自非有據，尚難採信。
(二)原告主張其因被告丙○○、乙○○之侵權行為，受有100萬元之損害。被告丙○○、乙○○就此部分，並未提出書狀或到庭為任何答辯，應堪信原告之主張為真實。被告丙○○、乙○○雖曾為原告投保保險金額100萬元，目標保險費5萬元之超越變額萬能壽險乙型之保險契約，此有保險單在卷可憑。惟原告主張此份保險契約，係被告丙○○以詐騙之手法，誘使原告投保，有違原告投保之本意，業經原告與幸福人壽解除保險契約等情，業據原告陳述綦詳，被告到庭，亦未就此為爭執，則該部分之5萬元保險費，自亦屬因被告丙○○等2人之侵權行為所受損害，連同被告丙○○、乙○○侵吞入己之95萬元計算，原告主張其所受之損害為100萬元，尚非無據。
(三)原告因被告丙○○、乙○○之侵權行為所受之損害，既為100萬元，其後復自被告丙○○處受領20萬元之賠償金額，並與被告幸福人壽達成和解，自被告幸福人壽處受領60萬元之賠償，而將其對被告丙○○、乙○○之損害賠償請求權於60萬元及其利息部分在和解成立時，讓與被告幸福人壽，則原告所受之100 萬元之損害，業經填補80萬元，僅餘20萬元尚未受償，原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段訴請被告丙○○、乙○○賠償20萬元之損害，核屬有據，應予准許。惟逾此部分之請求，既均已受賠償，自無重覆受償之理，自應予駁回。
(四)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2項、第
3 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第233條第1項前段亦規定甚明。本件原告請求被告連帶給付自96年1月5日其支付保險費之翌日起，按年息百分之5計算之遲延利息，惟揆諸前揭規定，被告丙○○、乙○○2人之損害賠償責任係自起訴狀送達後始生催告及遲延之效力，故原告請求自其交付保費費之翌日起計算之法定遲延利息，於被告丙○○、乙○○收受起訴狀繕本翌日即97年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算利息部分，為有理由，逾此部分之利息請求，洵屬無據，不應准許。
(五)綜上，本件原告依據民法第184條第1項前段及同法第185條第1項規定，起訴請求被告丙○○、乙○○連帶給付100萬元及其利息，於被告應連帶給付原告20萬元，及自97年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之範圍內為有理由，逾此部分之請求，並無理由，應予駁回。
三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請准宣告假執行。惟本件判決所命給付之金額未逾50萬，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，自不待原告之聲請，爰為主文第4項所示之假執行宣告。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果不生 影響，爰不一一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
書 記 官 李慧娟