臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第58號原 告 庚○○訴訟代理人 朱昭勳律師複代理人 甲○被 告 戊○○訴訟代理人 丁○○被 告 乙○○上二人共同訴訟代理人 路春鴻律師
陳慶禎律師複 代 理人 丙○○上列當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於民國98年8月21日辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○就坐落新竹縣竹東鎮鄉六七五地號、面積四七四七平方公尺、權利範圍七四三分之二六０之土地及坐落新竹縣竹東鎮鄉六六四地號、面積一八九點七二平方公尺、權利範圍七四三分之二六０之土地，於民國七十六年七月二十九日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被告戊○○應將坐落新竹縣竹東鎮鄉六七五地號、面積四七四七平方公尺、權利範圍一四八六分之二六０之土地及坐落新竹縣竹東鎮鄉六六四地號、面積一八九點七二平方公尺、權利範圍一四八六分之二六０之土地所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之二十，被告戊○○負擔百分之五十，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條、第256條分別定有明文。查原告起訴時原聲明請求：（一）被告戊○○於民國76年7月間所為坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號之土地、權利範圍743分之260、面積4,747平方公尺及同地段610-5地號土地、權利範圍743分之260、面積183平方公尺移轉予乙○○之土地登記塗銷。（二）被告戊○○並應將前開坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地，權利範圍743分之260、面積4,747平方公尺及同地段610-5地號土地、權利範圍743分之260、面積183平方公尺之土地移轉登記給原告。嗣追加被告乙○○，並更正聲明為（一）確認被告戊○○與被告乙○○間就76年（誤載為96 年）7月8日所○○○鎮○○○段○○○○號土地、權利範圍743分之260、面積183平方公尺，買賣關係不存在。（二）被告乙○○應就前項土地以買賣為原因經新竹縣竹東地政事務所收件，並於76年7月29日所為之所有權移轉登記，予以塗銷。（三）被告戊○○並應將前開坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號、權利範圍743分之260、面積4,747公尺及同地段610-5地號，權利範圍743之260、面積183平方公尺之土地移轉登記予原告。其後又因土地重測造成地號變更而補充、更正聲明為：（一）被告乙○○應就前項土地以買賣為原因經新竹縣竹東地政事務所收件，並於76年7月29日所為之所有權移轉登記，予以塗銷。（二）被告戊○○應將前開坐落新竹縣竹東鎮鄉675地號、面積4,747平方公尺、權利範圍743分之260及新竹縣竹東鎮鄉664地號、面積183平方公尺、權利範圍743分之260之土地移轉登記給原告。核係屬請求基礎事實同一或單純補充、更正法律上之陳述，自應准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、查原告庚○○與訴外人即被告戊○○父親廖來貴原簽訂有分家協議書，其中就分家協議書第3 點內容略謂：「甲方（即訴外人廖來貴）承耕劉家鏡所有坐○○○鎮○○○段第596號等2筆水田（○○○鎮○○○段596及598-12號土地2 筆土地），如得承買時應由甲乙雙方平均負擔，並將該土地平均分配，應將第1條所載甲者所有土地（○○○鎮○○○段○○○○號土地）無條件交還甲者自耕。惟該筆土地由業主賣與他人如得2分之1權利購其權利由甲者獨得，同時甲者所有第1條土地持分3分之1無條件贈與乙者（即原告）取得，移轉登記規費仍應雙方負擔。上開承租耕地出賣所得權利未達2分之1以下或收回時與第1 條所載土地按分計算。」是依據原告與訴外人廖來貴分家協議書所載，坐落於新竹縣○○鎮○○○段596 及598-12號土地（下稱系爭耕地），於有解決之前提下，由地主收回或售予他人，佃農即廖來貴如得到一半之給付，廖來貴應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地（重測後為新竹縣竹東鎮鄉675地號及同地段664地號土地，下稱系爭土地）無條件移轉登記予原告。
二、惟查，廖來貴往生後，其繼承人即訴外人廖德財及被告戊○○，廖德財繼承坐落新竹縣○○鎮○○○段596及598 -12土地之承租權，而被告戊○○即繼承系爭土地。然訴外人廖德財竟與地主即訴外人劉邦能成立調解，由劉邦能給付新台幣（下同）130 萬予廖德財，作為承租人即廖德財放棄耕作權由地主收回承耕地之對價。詎料，被告等人為規避原告與廖來貴間之分家協議書約定應無條件移轉系爭土地予原告之義務，竟於76年間由被告戊○○與乙○○通謀勾串，虛偽訂立土地買賣契約，向新竹縣竹東地政機關辦理移轉登記，將系爭土地移轉登記予被告乙○○。經本院檢察署78年度偵字第3204號起訴及本院79年度易字第404號刑事判決其二人偽造文書確定在案。
三、按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條定有明文。另無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段亦規定甚明。本件被告間基於通謀移轉之買賣行為辦理土地移轉應屬無效，被告乙○○因無效之法律行為，取得土地所有權人登記名義，對於被告戊○○負有返還回原狀之義務，惟因前開登記之現況為兩人通謀所造成，被告戊○○卻長期未行使民法113 條請求回復原狀之權利，有怠於行使權利之事實，原告自得依民法第242條，以被告戊○○債權人之地位，訴請被告乙○○塗銷登記。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）本件被告訴訟代理人雖於98年3月9日言詞辯論時就地主劉邦能給付廖德財之130萬元，辯稱130萬元係地上物的補償云云，惟查：依「竹東鎮公所耕地租佃委員會調解程序筆錄」所載，地主劉邦能給付予訴外人即承租人廖德財130萬元，係作為承租人放棄耕作權、由地主收回承耕地之對價，而承租人復負有清除地上物及地下物之義務；另依據98年3月9日言詞辯論中證人己○○之證詞「因為廖德財沒有耕作，所以我要收回，才去聲請調解。調解結果要付給廖德財130 萬元，是因為調解委員說要全部收回不太可能，所以說給付廖德財130 萬元，讓廖德財放棄耕作權。該
130 萬是廖德財放棄耕作權的代價。當時根本沒有什麼地上物，130 萬不是地上物的補償。」等語亦可證明地主劉邦能給付予訴外人即承租人廖德財130 萬元，係作為承租人放棄耕作權、由地主收回承耕地之對價，而非地上物之補償。
（二）被告另辯稱原告故意以不正當行為促使系爭契約所約定之條件成就，應視為條件不成就，原告不得向被告戊○○請求負有條件成就後移轉系爭土地的義務云云，惟查：依系爭分家契約書第3條第1項「如得承買時，應由甲乙雙方平均負擔，並將該土地平均分配」，所謂「如得承買」除須出租人有意願外，亦須甲乙雙方之合意方得為之，文義上並無法得出一方有意願承買，他方即有配合義務之解釋。故雙方應先就承買契約之條件、內容達成意思之合致，其後再由甲乙雙方平均負擔，並將該土地平均分配。本件原告對於承買之條件、內容均有意見，雙方就承買一事尚未達成意思之合致，按契約自由原則及分家協議書之約定，在承買意思尚未合致之情形下，原告並無義務與被告一起承買。況依證人己○○於98年3月9日到庭證述「（法官問：究竟有無曾經要賣土地給廖德財？）證人答：廖德財沒辦法買，因為他沒有錢，他說給他權利金就好，這是他調解時所講的。」等語可知，縱使在承買條件內容適當之情形下，廖德財亦無與原告一同承買之資力。故在雙方曾經具有承買意願之情形下，原告若得以適當之條件與被告等人一同承買承耕土地，即得與被告等人共同取得該承耕土地所有權，並無因條件成就而受不利益之問題，原告自非因條件成就而受不利益之當事人；再者，最終無法承買之結果係因被告及訴外人廖德財恐未具備承買之能力及締約意思尚未合致使然，與「以不正當行為阻其條件之成就者」無關，被告稱原告故意使條件不成就之說，與事實並不相符，應屬誤解。
（三）被告又稱依系爭分家契約書第3條之約定的事項，亦無從認定被告應將系爭土地的應有部分全部移轉登記予原告。
查：
⒈依前述說明，地主劉邦能給付予訴外人即承租人廖德財
130 萬元，以作為承租人放棄耕作權、由地主收回承耕地之對價，屬系爭分家契約書第3條第3項「假上開承租耕地出賣所得權利未達2分之1以下或收回時，與第1 條所載土地按分計算。」之情形。而本件承租人即廖德財並未承買土地，取得相當於耕作權或租賃權之對價，與分家協議書第3條第1項一同承買之情形不同，較相近於第3條第2項由承租人取得權利之約定，故參酌第3條第2項之契約精神及意旨，就第3條第3項作體系上合理之解釋可認為：所謂「按分計算」係按承租人實際取得權利之比例計算實際應贈與予原告土地之比例為何。然本件承租人即廖德財取得相當於耕作權或租賃權之對價並非僅2分之1權利之對價，而係「全部」耕作權或租賃權之對價，故原告請求被告移轉登記系爭土地持分3分之1，實際上而言係以承租人由地主處取得全部權利作為贈與原告系爭土地持分3分之1之對價，如此而言反對被告較為有利。
⒉縱退步言，將「承租人由地主處取得2分之1權利」解為「
由承租人取得相當於承耕地價值2分之1之權利」，作為「贈與原告系爭土地持分3分之1」之對價，而為按分計算之基礎。以地主劉邦能給付予承租人廖德財130 萬元，係以其時承耕地價值300萬乘以千分之375 即112萬元，再加上為求調解成立增加之18萬，而以130 萬元計之，距其時承耕地價值300萬之2分之1即150萬，尚差20萬元，故由原告補償被告20萬元，被告即應將系爭土地移轉登記與原告，亦得為可能之解釋與處理。
五、綜上，爰聲明請求：（一）被告乙○○應就前項土地以買賣為原因經新竹縣竹東地政事務所收件，並於76年7月29日所為之所有權移轉登記，予以塗銷。（二）被告戊○○應將前開坐落新竹縣竹東鎮鄉675地號、面積4,747平方公尺、權利範圍743分之260及新竹縣竹東鎮鄉664地號、面積
183 平方公尺、權利範圍743分之260之土地移轉登記給原告。（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、原告故意以不正當行為促使系爭契約所約定之條件成就，應視為條件不成就，原告不得向被告戊○○請求負有條件成就後移轉系爭土地的義務：
（一）按「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。」民法第101條第2項規定甚明。本件依原告主張被告應履行移轉登記義務的原因，無非係因訴外人廖德財已於96年7月9日與訴外人劉邦能成立調解，由劉邦能給付130 萬元後放棄其所承租之系爭耕地之耕作權，依系爭分家契書第3條第2項移轉登記的條件已成就，被告戊○○即負有移轉土地之義務。然依系爭分家契約書第3條第1項約定：「甲方（即廖來貴）承耕劉家鏡所有坐○○○鎮○○○段第五九六號等二筆水田，如得承買時，應由甲乙雙方平均負擔，並將該土地平均分配，同時應將第一條所載甲者所有土地無條件交還甲者自耕。」所示可知，原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴當時係約定，倘若地主欲出售系爭耕地，而承耕之廖來貴得向其購買時，其價金應由原告與廖來貴平均分擔。換言之，如原告不願分擔價金致不能向地主承買時，原告自不得主張其後的權利。
（二）經查，依證人己○○於98年3月9日開庭時到庭結證稱：「有替劉邦能處理與佃農間有關土地的問題，因為內部我也有份，所以我幫忙調解，調解過兩次，調解之前，原告說一甲多的地整塊賣給廖德財，用300 萬元計算，我有同意，但是我與廖德財沒有講過買賣的事。」；「土地買賣是我接洽的，原告有提過要用300 萬跟我買土地，原告提議300萬元是指買賣的價錢，是在3、4年前講的。4年前買賣是與原告談，但沒有談成，2 年前再談起，原告有找廖德財與我談，廖德財要原告一起買，但原告說不要，說兩造的事情還沒解決，不要一起買。」等語可證，原告於94、95年間曾經向己○○提議以300萬元將596地號二筆耕地出售予廖德財，但己○○並未向廖德財談過買賣土地一事。而96年間，原告找廖德財再與其談買賣土地一事，廖德財要原告一起出資購買，但遭原告拒絕，不要一起買。是以，原告既未履行系爭分家契約書第3條第1項分擔出資承買的義務，自不得主張其後第2、3項的權利，且原告故意不履行前開義務，促使第2、3項的條件成就，依民法第101條第2項規定，自應視為條件不成就，是其以依系爭分家契約第3條第2項約定的條件已成就而請求移轉系爭土地所有權，顯屬無據。
三、另依系爭分家契約書所約定的事項，亦無從認定被告應將系爭土地的應有部分全部移轉登記予原告：
（一）按分家契約書第3條第1項約定：「甲者（廖來貴）承耕劉家鏡所有坐○○○鎮○○○段第596號等2筆水田，如得承買時，應由甲乙雙方平均負擔，並將該土地平均分配，同時應將第1 條所載甲者土地無條件交還甲者自耕」意謂：
廖來貴向地主劉家鏡所承租系爭耕地，若地主同意出售時，其價金應由廖來貴與原告平均負擔，並各取得系爭耕地
2 筆應有部分2分之1權利，而原告則應將第1條廖來貴所有提供予其耕作的系爭土地持分3分之1無條件返還予廖來貴耕作。
（二）次按，分家契約書第3條第2項約定：「惟該批土地由業主賣與他人，如得2分之1權利時，其權利由甲者獨得，同時甲者所有第１條土地持分3分之1，無條件贈與乙者取得…」，意即：前項廖來貴向地主劉家鏡所承租系爭耕地，若地主將土地出售予他人，而廖來貴可取得其出售價金或其土地2分之1的權利時，則其價金或土地2分之1的權利歸廖來貴所有，但廖來貴則應將第1 條所示提供予原告耕作之系爭土地持分3分之1無條件贈與原告。
（三）又按分家契約書第3條第3項約定：「若上開承租耕地出賣所得權利未達2分之1 以下或收回時，與第1條所記載土地按分計算」，意即：若地主將系爭耕地出售予他人，而廖來貴可取得其出售價金或其土地未達2分之1權利，或地主未出售予他人而將土地收回時，則第1 條所示系爭土地應按廖來貴持分3分之1，由廖來貴與原告各取得2分之1的權利，亦即廖來貴應將所有系爭土地應有部分移轉2分之1予原告。
（四）是縱認原告並非故意以不正當的行為促其條件之成就，而無民法第101條第2項規定的適用，惟依前揭系爭分家契約書所為約定，兩造間仍應依系爭分家契約書第3條第3項履行，亦即被告戊○○之繼承人廖來貴僅需將分家契約書第1條所示610地號土地應按其持分3分之1，由廖來貴與原告各取得2分之1的權利，亦即廖來貴僅應將所有系爭土地應有部分3分之1移轉其中2分之1的權利予原告，而原告竟請求移轉全部，亦與分家契約書所為約定有違。
四、綜上，爰聲明請求：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴為兄弟，原告為被告戊○○之叔叔，廖來貴於73年間去世後，其所有坐落新竹縣○○鎮○○○段610及610-5地號土地（重測後為新竹縣竹東鎮鄉675、664地號）之系爭土地應有部分743分之260由被告戊○○繼承取得，系爭耕地權利則由訴外人廖德財繼承取得。
二、被告戊○○於76年7 月29日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予被告乙○○所有。
三、被告戊○○及乙○○因前開土地買賣，曾經本院地檢署以78年度偵字第5856號及79年度偵字第3204號提起偽造文書之公訴，經新竹地方法院刑事庭以79年度易字第404號判決有罪，並經台灣高等法院以79年度上易字第4736號判決駁回上訴確定。
四、訴外人劉邦能及廖德財因耕地租佃爭議，曾於96年7月9日成立調解，由劉邦能給付130 萬元予廖德財，廖德財放棄坐○○○鎮○○○段596及598-12地號系爭耕地之耕作權。
肆、得心證之理由：本件兩造爭執之處應在於，原告代位請求塗銷被告乙○○系爭土地所有權移轉登記有無理由？原告請求被告戊○○依分家契約書之約定移轉系爭土地所有權予原告有無理由？如有理由，應移轉之應有部分比例為何？茲論述如下：
一、原告代位請求塗銷被告乙○○系爭土地所有權移轉登記有無理由？
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條第1項前段所明定，又此於不動產虛偽買賣情形，如債務人怠於行使權利，債權人為保全債權，得代位債務人訴請第三人塗銷其因無效法律行為所為之所有權移轉登記（最高法院67年第5次民事庭會議決議及73年台抗字第472號判例參照)。
（二）查原告主張被告戊○○與被告乙○○通謀虛偽訂立系爭土地買賣契約，並辦理所有權移轉登記之事實，業據其提出土地登記簿謄本、起訴書、刑事判決書等為證，且其等通謀虛偽買賣之行為亦經本院刑事庭79年度易字第404號、台灣高等法院79年度上易字第4736號判決確定在案，有該等刑事判決書附卷可稽，而被告二人對於其等就系爭土地所為買賣及移轉登記行為確無買賣真意亦不爭執，則被告乙○○取得系爭土地所有權移轉登記應係基於無效之法律行為，是在被告戊○○怠於對被告乙○○行使權利之情形下，原告為保全其基於分家契約書之債權請求權，自得代位被告戊○○訴請被告乙○○塗銷其因該通謀虛偽買賣所為之所有權移轉登記。從而，原告本於代位及通謀虛偽意思表示之法律關係，訴請被告乙○○於76年7月29日以新竹縣竹東地政事務所字第011453號收件，就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，自屬有據，應予准許。
二、原告請求被告戊○○依分家契約書之約定移轉系爭土地所有權予原告有無理由？如有理由，應移轉之應有部分比例為何？
（一）按因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，民法第101條第2項定有明文。又所謂促其條件之成就，必須有促其條件成就之故意行為，且須該行為為不正當，始得視為條件不成就（最高法院67年台上字第770號、84年度台上字第2461號判決參照）。
（二）經查，原告主張被告戊○○應依分家契約書之約定移轉系爭土地所有權應有部分均為743分之260予原告之事實，業據其提出分家契約書為證，被告戊○○對於其被繼承人廖來貴與原告確立有分家契約書一節亦不否認，僅辯稱：原告故意不履行分家契約書第3條第1項共同承買系爭耕地之義務，促使同條第2、3項之條件成就，依民法第101條第2項規定，自應視為條件不成就，縱已成就，被告亦無移轉其所有系爭土地所有權全部持分予原告之義務等語。
（三）而查，原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴所書立分家契約書第3條第1項係約定：「甲方（即廖來貴）承耕劉家鏡所有坐○○○鎮○○○段第五九六號等二筆水田，如得承買時，應由甲乙雙方平均負擔，並將該土地平均分配，同時應將第壹條所載甲者所有土地無條件交還甲者自耕。」等語，第3條第2項約定：「惟該批土地由業主賣與他人，如得2分之1權利時，其權利由甲者獨得，同時甲者所有第壹條土地持分3分之1，無條件贈與乙者取得…」等語，第
3 條第3項則係約定：「假上開承租耕地出賣所得權利未達2 分之1以下或收回時，與第壹條所載土地按分計算」等語，易言之，原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴係約定，如得承買系爭耕地時，應由其等共同承買，平均負擔買受價金，並平均分配耕地權利，而該約定第2、3項則係地主出賣系爭耕地予他人之情形，與第1項係由原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴共同承買耕地之情形不同，且所謂「條件」，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，而分家契約書第3條第2、3項之條件乃系爭耕地地主出賣系爭耕地予他人之事實，然該地主出賣系爭耕地予他人之事由是否發生與第1項原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴是否共同承買系爭耕地間並無必然關係，縱原告未與被告戊○○之被繼承人廖來貴（或繼承系爭耕地之訴外人廖德財）共同承買系爭耕地，亦不必然造成地主出賣系爭耕地予他人致原告得以請求被告履行分家契約書第3條第2、
3 項之情形，自無被告所稱：原告故意不共同承買系爭耕地，促使分家契約書第3條第2、3項之條件成就之可言。
再者，原告是否得承買系爭耕地，涉及系爭耕地所有權人即地主是否願意出賣及買賣價金、標的範圍等買賣條件，應由買賣雙方共同決定，並非得依任何一方之意思表示而片面決定；且被告戊○○係與訴外人廖德財共同繼承其被繼承人廖來貴，其等已協議系爭耕地部分乃由訴外人廖德財繼承，原告與訴外人廖德財得否共同承買，亦與訴外人廖德財有無承買意願、能力等因素有關，均非原告一人之意思表示或行為所得決定，且證人即系爭耕地地主之調解代理人己○○於本院審理時證述：「（究竟有無曾經要賣土地給廖德財？）廖德財沒有辦法買，因為他沒有錢，他說給他權利金就好，這是他調解時所講的。..4 年前買賣是與原告談，但沒有談成，2年前再談起，原告有找廖德財與我談，廖德財要原告一起買，但原告說不要，說兩造的事情還沒解決，不要一起買。」等語（見本院98年3月9日言詞辯論筆錄），足認原告亦曾與訴外人廖德財共同與系爭耕地地主商談買賣事宜，僅其後未能達成合意，且廖德財亦無資力購買系爭耕地，尚難認原告有何以不正當行為故意不為承買，促使地主出賣予他人之條件成就，遑論原告未與訴外人廖德財共同承買系爭耕地，亦無何不正當行為可言，被告辯稱：原告故意不履行分家契約書第3條第1項共同承買系爭耕地之義務，促使同條第2、3項之條件成就，依民法第101條第2項規定，自應視為條件不成就云云，於法自不足採。
（四）再查，原告主張被告戊○○應依分家契約書之約定移轉其所有系爭土地所有權應有部分均為743分之260予原告，惟為被告戊○○所否認；而細繹系爭分家契約書第3條之約定，其第1項係約定原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴如得承買系爭耕地時，應由雙方平均負擔價金，並將該土地平均分配，同時應將系爭土地交還被告戊○○之被繼承人廖來貴，第2項則約定，如系爭耕地由地主賣與他人，原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴如得二分之一權利時，其權利由廖來貴獨得，同時廖來貴所有系爭土地無條件贈與原告，第3項則係約定，如系爭耕地出賣他人，原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴所得權利未達二分之一以下或地主收回時，則與系爭土地「按分計算」；而查，現系爭耕地業經耕地所有權人出賣予他人，此經證人己○○證述在卷，兩造對此亦不爭執，且繼承系爭耕地之訴外人廖德財業與系爭耕地地主達成調解，由地主支付其130萬元，訴外人廖德財則同意放棄承耕權，亦有竹東鎮公所耕地租佃委員會調解程序筆錄附卷可稽，且經證人己○○證述：「（為何成立調解？後來調解付給廖德財130萬元是何意？）因為廖德財沒有耕作，所以我要收回，才去聲請調解。調解結果要付給廖德財130萬元，是因為調解委員說要全部收回不太可能，所以說給付廖德財130萬元，讓廖德財放棄耕作權。（該130萬元究竟代表何意？）是廖德財放棄耕作權的代價。（130萬元如何計算？）佃農依照三七五減租條例的權利，以300萬元乘以0.375是112萬元，廖德財認為太少，調解委員說再多一點，所以最後以130萬元調解成立。」等語屬實（見本院98年3月9日言詞辯論筆錄），足認系爭耕地已由地主出賣予他人，且訴外人廖德財已取得130萬元之代價，而該130萬元係屬放棄承耕權之代價，又因訴外人廖德財與耕地地主調解時係以300萬元為計算耕地權利之基準，參以系爭耕地出賣予第三人之價格為500萬元，自得解為訴外人廖德財係取得相當於系爭耕地價值二分之一以下權利，而已符合分家契約書第3條第3項「假上開承租耕地出賣所得權利未達2分之1以下或收回時，與第壹條所載土地按分計算」之約定。是本件原告應得依據分家契約書之上開約定請求被告移轉系爭土地所有權，惟其所得請求移轉之權利範圍多寡，則應視該條項所約定「按分計算」之解釋而定。
（五）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而所謂「按分計算」之解釋，兩造雖各有解釋方法，惟其既係分家契約書之約定，即應依據該分家契約書之精神，探究書立分家契約書當時，原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴約定之真意以為判斷。從上開分家契約書之約定，可發現原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴間，在耕地取得權利比例與系爭土地間係有一定層次、脈絡可尋；詳言之，該分家協議係針對系爭土地與系爭耕地間之分配為約定，在得以承買系爭耕地全部權利之情形下，由原告及被告戊○○之被繼承人廖來貴各取得耕地權利二分之一，並再由廖來貴取得系爭土地，在僅得取得系爭耕地權利二分之一之情形下，則由被告之被繼承人廖來貴取得系爭耕地權利二分之一，並將其所有系爭土地應有部分贈與原告，如以此推論解釋，如係耕地地主收回耕地或取得耕地二分之一以下權利時，所謂「按分計算」即不可能由原告仍取得廖來貴所有系爭土地之全部權利。是探究書立分家契約書當時，原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴約定之真意，應認廖來貴取得耕地二分之一權利時，原告雖得取得廖來貴所有系爭土地全部權利，然廖來貴取得耕地權利未達二分之一時，原告自無仍取得廖來貴所有系爭土地全部權利之可能，而應較少於廖來貴所有系爭土地全部權利，是原告仍請求繼承廖來貴系爭土地權利之被告戊○○移轉其所有系爭土地全部應有部分，自無理由，被告戊○○此部份抗辯應屬可採。
（六）至被告戊○○所應移轉系爭土地之應有部分權利範圍應為何，即所謂「與系爭土地按分計算」，依其字面意義解釋，應係將所取得耕地權利與系爭土地，按原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴所可分得之權利比例計算，而現廖來貴之繼承人即訴外人廖德財已取得系爭耕地130萬元之代價，如以兩造所不爭之系爭耕地市價約500萬元計算，訴外人廖德財係取得相當於系爭耕地約四分之一之權利，即約為系爭耕地二分之一權利之一半，依此比例解釋，原告於繼承廖來貴之訴外人廖德財取得系爭耕地二分之一權利時，原可取得廖來貴所有系爭土地持分全部，則在訴外人廖德財取得系爭耕地二分之一之一半權利時，原告自亦僅能取得廖來貴所有系爭土地持分之一半，如此方屬合理，並符系爭分家契約之約定真意。而被告戊○○對此亦稱縱原告得請求被告戊○○履行分家契約，被告戊○○亦僅應將所有系爭土地應有部分3分之1移轉其中2分之1的權利予原告等語。是本院認原告基於分家契約書之約定，請求繼承廖來貴之被告戊○○將系爭土地所有權應有部分743分之260之一半即應有部分1486分之260移轉予原告所有，應有理由，逾此範圍之請求，則與系爭分家契約書之約定有違，尚屬無據。
（七）至原告主張分家契約之目的應非繼續維持共有，故應由原告補償被告戊○○取得耕地權利不足二分之一之差額後，仍由被告戊○○移轉其所有系爭土地全部持分予原告云云，惟觀之系爭分家契約書之約定，在取得系爭耕地全部權利之情形下，仍有原告與被告戊○○之被繼承人廖來貴就系爭耕地維持共有之現象，即系爭分家契約書之約定重在於系爭耕地權利與系爭土地間之分配問題，並非全然不可繼續維持共有，且兩造各自依分家契約取得系爭土地應有部分後，如有必要亦可進行共有物之分割，是原告此部份主張尚與約定真意未符，並不足採。
三、綜上，被告戊○○與被告乙○○間就系爭土地所為買賣及所有權移轉登記行為應係基於通謀虛偽意思表示所為，原告代位被告戊○○請求被告乙○○就新竹縣竹東鎮鄉675地號、面積4,747平方公尺、權利範圍743分之260及新竹縣竹東鎮鄉664地號、面積183平方公尺、權利範圍743分之260之土地，於76年7月29日以買賣為原因所為所有權移轉登記應予塗銷，自有理由；又原告並無何以不正當行為促使系爭分家契約書約定條件成就之情，原告自可依分家契約書之約定請求被告戊○○履行系爭土地所有權應有部分之移轉，而依分家契約書之精神，原告僅得請求被告戊○○移轉其所有系爭土地所有權應有部分之一半權利；從而，原告基於分家契約書之約定，請求被告戊○○將新竹縣竹東鎮鄉675地號、面積4,747平方公尺、權利範圍1486分之260及新竹縣竹東鎮鄉664地號、面積183平方公尺、權利範圍1486分之260之土地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件結論無違，爰不再予論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
民事第一庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 楊書棼