臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第722號
原 告 庚○○訴訟代理人 洪堯欽律師被 告 丁○○被 告 己○○上二人共同 劉陽明律師訴訟代理人上列當事人間給付買賣價金事件，本院於民國98年5 月25日辯論終結，判決如下﹕
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹﹕原告主張﹕
一、被告於民國（下同）97年5 月9 日向原告購買台北市○○區○○段一小段2 地號土地及其上1756建號（即門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○○號）建物暨台北市○○區○○段三小段905 地號土地（下稱系爭房地），買賣價金新臺幣（下同）6,200 萬元（下稱系爭甲買賣契約）。雙方約定97年5月9 日支付定金1 萬元，4,900 萬元由貸款銀行即訴外人國泰世華銀行撥付。1,299 萬元由訴外人聯邦商業銀行履保專戶支付（實際上履保專戶之款項為1,300 萬元）。原告已收受1,300 萬元，惟被告於訴外人國泰世華銀行撥付後僅清償系爭房地之原有貸款4,500 萬元，就剩餘價金399 萬元竟拒絕給付，履經催討，亦置之不理。
二、原告與被告二人並無金錢借貸關係。被告所主張之金錢借貸，暫不問金錢借貸內容是否完全屬實，根據被告所提出借據，並非被告所簽立；為借款及付息所簽發之本票，亦非被告簽發；房屋租賃契約，承租人非被告。可謂被告主張與原告有金錢借貸關係所提出之文書證據，均非被告所制作，實不足證明被告與原告有金錢借貸關係。
三、原告曾於96年9 月21日，與證人乙○○（由證人戊○○代理）約定，短期借與證人乙○○5,400 萬元，供其購買系爭房地，當時證人戊○○向原告表示，借款期限為3 個月，同意給付每萬元每月300 元之利息。原告為確保借款本息之返還，要求證人戊○○以系爭房地作擔保，雙方乃成立信託讓與擔保契約，由借款人即證人乙○○將系爭房地之所有權信託讓與原告。原告於96年9 月27日，將約定之5,400 萬元轉入原告設立於訴外人聯邦商業銀行之帳戶，供證人乙○○使用。此5,400,萬元之借款，證人乙○○每月應給付原告162 萬元之利息，並由證人乙○○簽發面額90萬元之本票，另以每月支付系爭房地租金72萬元之方式支付。惟不論證人乙○○是承諾以本票支付利息，抑以承諾租金支付利息，除原告將第一個月之利息，自所交付之5,400 萬元中扣除外，原告迄系爭房地處分前，未收受分文利息，原告始知證人戊○○月息3 分利息之承諾，純屬虛偽。原告認為受騙，不願再繼續借款予證人乙○○，乃催其儘速返還本金，嗣證人乙○○之代理人戊○○向原告表示，被告二人願購買登記於原告名下之系爭房地，證人乙○○同意售屋所得款項，用以清償對原告借款之本息。原告乃同意與被告二人洽議系爭甲買賣契約，系爭甲買賣契約及契約內嗣後加入之補充條款，均為被告二人親自參與協商後親自簽立，並無虛偽通謀之情事。
四、就本件言，原告取得系爭房地，係基於與證人乙○○之信託讓與擔保契約，此一事實，除有借據可證外，另有證人戊○○於本院98年1 月21日之證詞可證。是可知系爭房地，確係供擔保債權而移轉所有權予原告。
五、原告與被告間之系爭甲買賣契約，係為取回出借之款項，此一事實從證人戊○○之證詞可證。是在信託讓與擔保之情形下，受擔保利益人為取償債權而處分擔保物，乃法之所許，準此，原、被告雙方就系爭甲買賣契約，並無任何虛偽情事。而原告確已依系爭甲買賣契約將系爭房地所有權移轉與被告二人，被告二人亦已依系爭甲買賣契約，給付部分買賣價金予原告，原告自得向被告二人請求尚未給付之買賣價金。至於原告就已收取之買賣價金，如何與借款人會算借款本金及利息，基於債之相對性原則，乃原告處分有處分權之物，兩造間系爭甲買賣契約乃債之契約，與原告與證人乙○○間之借款契約及信託讓與擔保契約無關。被告主張系爭甲買賣契約為通謀虛偽意思表示，而拒絕給付買賣價金，顯無理由。
六、本件被告主張系爭甲買賣契約為通謀虛偽意思表示而無效，且系爭房地為證人戊○○借用證人乙○○名義，向訴外人丙○○購屋，係證人戊○○向原告借錢，故被告對原告給付房屋買賣價金之請求，並無付款之義務云云，惟從證人辛○○及乙○○、戊○○之證詞，可認被告之主張與事實不符，茲分述如下：
（一）從證人辛○○之證詞，可知證人乙○○與訴外人丙○○簽立之買賣契約及嗣後之租賃契約，係證人乙○○親自參與契約條件之協商，並於雙方意思合致成立契約後，由證人乙○○親自於買賣契約書上及租貨契書上簽立，亦即是證人乙○○親力親為。且不論是證人乙○○或證人戊○○，均未表示係借用名義簽約，而且自稱為姊妹。
（二）證人乙○○將其參與協商購屋條件、付款過程、屋款籌措、委託代書向民間借款等過程，詳述細節，顯見證人乙○○以買受人之身分，實地參與購買系爭房地之全程事務。再者，證人乙○○購買系爭房地後，就買賣價金之籌措知悉，並授權證人戊○○對外借款，證人戊○○本於證人乙○○之授權，簽立被證三之借據等文件，被告抗辯係證人戊○○向原告借錢云云，並非事實。
七、原告在書狀上所述「嗣乙○○的代理人戊○○向原告表示，被告二人願意購買登記於原告名下之系爭房地，乙○○同意售屋所得款項，用以清償對原告借款之本息。原告乃同意與被告二人洽議買賣契約．．．」，係說明原告以和緩之方式，照會借款人代表即證人戊○○，表示原告將處分系爭房地以收回款項，此一處分系爭房地之意思，並經證人戊○○同意配合辦理，被告以上開經證人戊○○同意之過程，主張原告不是基於信託讓與擔保而處分系爭房地，有不當混淆法律關係之嫌。
八、被告於97年11月26日之答辯狀稱原告借款被告5,400 萬元，並向其收取第一期之利息400 萬元云云，此一說法完全不符事實，茲說明如下：
（一）原告從未與被告有任何金錢往來。
（二）原告借款予證人乙○○之事實，有證人乙○○委託之證人戊○○所出立之借據可稽。
（三）原告與證人乙○○之金錢往來（由證人戊○○代理），係出借予證人乙○○5,400 萬元，此一款項之用途說明如下：
⑴50,485,000元，證人乙○○用以繳交應支付與訴外
人丙○○之屋款，及應付與訴外人聯邦商業銀行之信託費用。
⑵5,400 萬元扣除50,485,000元後，所餘之3,515,00
0元，證人乙○○用以支付原告162 萬元之第1 個月利息162 萬；所餘之1,895,000 元，證人乙○○用以支付介紹費及代書費等費用。
被告虛偽指稱原告收取高額之利息，完全不符事實，被告圖藉虛構之說法，免除其付款義務。而就法律關係言之，上開事實與被告應給付原告價款，基於債之相對性原則，並無關聯。
九、事實上，被告之書狀所主張之利息，或主張之售屋款相近之利息，均係拼湊而成，原告否認其所述為事實。按「數字會說話」，此為社會公認之法則，亦即任何具體存在之事實，可反映在雙方往來所顯示之金錢數字。本件被告主張之金額，根本未能吻合任何一具體存在之證物，即可知被告有關利息之主張，與事實不符。
十、原告之主張，以本院97年10月20日（原告書狀誤載為98年10月20日）收文之起訴狀，98年3 月19日為落款日之答辯狀及98年5 月12日之答辯（二）狀為據，前原告本人所提出之主張，係原告本人不諳法律關係而為訴訟攻防，爰撤回之。係依據民事訴訟法第70條第1 項之規定，有些事實與法律主張，訴訟代理人是可以撤銷的。
十一、綜上，爰依民法第367 條之規定，請求被告給付價金399萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分5之計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告之主張﹕
一、被告丁○○與本件不相關，係被告己○○及證人戊○○（三人為同胞手足關係）借用其名義，與原告簽訂通謀虛偽之系爭甲買賣契約。而系爭甲買賣契約出於通謀虛偽意思表示而無效，被告無給付買賣價金之義務。實則係被告己○○及證人戊○○於96年9 月21日向原告借貸5,000 萬元購買系爭房地，原告要求借款未清償前，系爭房地登記在渠名下，原告之後不斷追加重利，以不應允即不移轉登記系爭房地相脅，迄至97年5 月9 日本息累計為6,200 萬元。原告為掩飾其重利之不法事實，要求被告簽訂系爭甲買賣契約，將借貸本息6,200 萬元虛偽記載為買賣總價金。而5,000 萬元借款，被告至今已清償本息5,801 萬元。本件係原告就重利偽為買賣價金之請求（按：6,200 萬－5,801 萬＝訴訟標的金額399萬）。
二、94年9 月被告己○○及證人戊○○借用證人乙○○之名義（按：證人乙○○為被告父親之養女）向訴外人丙○○購買系爭房地。因證人乙○○及被告（答辯狀誤載為原告）信用產生瑕疵無法順利交付貨款，故由被告（答辯狀誤載為原告）先行占有使用系爭房地，惟仍登記在訴外人丙○○名下。至直96年9 月經由訴外人張明傑之介紹而向原告借貸5,000 萬元，應原告要求，於借款未清償前，系爭房地於96年10月4日登記予原告名下。詎原告之後不斷追加重利，迄至97年5月9 日本息累計為6,200 萬元。原告不斷追加利息及掩飾重利之情如下：第一期以月息8 分計算400 萬元利息，96年9月21日被告己○○及證人戊○○以證人乙○○名義與原告簽訂「借據」，載明為借款購屋，系爭房地出於借款關係暫登記原告名下。然原告為掩飾重利事實，將利息計入本金，偽載借貸本金為5,400 萬元，並要求證人戊○○簽發5,400 萬元之擔保本票。第二期起利息162 萬元之部分﹕原告將第一期400 萬元利息滾入原本計複利，自第二期起計收月息3分
162 萬元利息（按：5,400 萬元×0.03＝162 萬元）。原告為配合民法第205 條之規定，於「借據」第3 條偽載年息20％，每月利息為90萬元，並要求證人戊○○簽發4 張各90萬元之擔保本票。而為填補72萬元利息之差額（按：162 萬元－90萬元＝72萬元），原告另要求簽訂系爭房地虛偽之租賃契約，偽載租金為72萬元，押租保證金為216 萬元，並要求證人戊○○簽發2 張72萬元、1 張216 萬元之擔保本票。然原告嗣後發現此虛偽72萬元租金之記載，明顯高於市價甚多，難以掩飾渠重利行為，於97年5 月9 日又要求另訂租約並公證，將租金虛偽調整為12萬元。至96年12月底止，本息累計為5,950 萬元。嗣於96年12月29日原告稱被告未繳納第2～4 期利息（按：即96年9 月28日至96年10月27日第一期利息400 萬元，96年10月28日至96年11月27日第二期利息162萬元，96年11月28日至96年12月27日第三期利息162 萬元，96年12月28日至97年1 月27日第四期利息162 萬元）合計48
6 萬元 (162 萬元×3 ＝486 萬元)， 還要再加計複利243,
000 元，於此時之本息為：5,400 萬元＋486 萬元＋243,00
0 元＝59,103,000元，加上原告之零星花費，本息金額合計為「5,950 萬元」，此有原告親筆書寫之計算單可稽。至97年5 月9 日止，本息累計為6,200 萬元。被告於97年4 月中覓得訴外人國泰世華銀行就系爭房地願意核貸5,000 萬元（按：但之後訴外人國泰世華銀行下修貸款金額為4,900 萬元），經通知原告辦理過戶手續，但原告脅迫需再支付利息15
0 萬元才同意過戶。嗣至97年5 月9 日又加計100 萬元利息，要求簽訂系爭甲買賣契約，偽以6,200 萬元買賣價金掩飾重利事實（按：5,950 萬＋150 萬＋100 萬＝6,200 萬）。
因雙方並無買賣之事實，該系爭甲買賣契約第2 條價金之交付出於虛偽之記載，乃在附件之特約條款第1 條中約定：「本房地買賣契約成交價金總額計新台幣6,200 萬元正，經買賣雙方協議後同意其中新台幣4,900 萬元正，由買方貸款銀行國泰世華銀行建國分行撥付，其餘價款新台幣1,299 萬元正（按：被告於簽約當天支付現金1 萬元，因此餘款記載為1,299 萬元），則由買方存入買方於訴外人聯邦商業銀行南京東路分行所開立之履保專戶內（本筆款項之交付方式悉依履保專戶之約定）」。
三、被告己○○及證人戊○○與原告間96年9 月21日5,000 萬元之借貸關係，已清償5,801 萬元，本息債權已消滅。遑論該借貸關係，並不在原告起訴主張之事實及訴訟標的內，無審酌之必要。5,000 萬元借款之清償情形如下﹕
（一）97年5 月9 日清償1 萬元。
（二）原告在系爭房地登記於渠名下之際，未經被告同意私自於97年1 月8 日向訴外人玉山銀行貸款取走4,500萬元，被告於訴外人國泰世華銀行撥付4,900 萬元後予以代償，此即原告起訴狀所載：「但第（2） 筆之4,900 萬元部分，被告於國泰世華銀行撥付後，僅清償該房、地之原有貸款4,500 萬元」。
（三）被告於97年5 月23日存入訴外人聯邦商業銀行南京東路分行之履約保證金1,300 萬元，業已由原告領取，合計5,801 萬元（按：1 萬＋4,500 萬＋1,300 萬＝5,801 萬），此原告起訴狀亦自承收到如此金額，惟將借款偽稱為買賣價金。
5,000 萬元借款，自96年9 月21日借款日計至最後清償日97年5 月23日，共計246 天，依年息百分之20計算，其利息僅為6,739,725 元（按：5,000 萬元×20% ×246/365 ＝6,739,725 元，依民法第205 條，超過百分之20部分，無請求權）。被告清償本息5,801 萬元，已綽綽有餘，本息債權均已消滅，是兩造間之借款關係亦已消滅。
四、原告並無向前手即訴外人丙○○買受系爭房地之事實，原告進而無出售予被告之可能。此觀諸原告對於系爭房地登記於渠名下之原因關係，於本院所述前後不一，且自相予盾可資證明。而系爭房屋自與前手即訴外人丙○○成立買賣契約後，一直由證人戊○○占有使用中，原告亦於本院審理時自承在卷，苟原告為真正所有權人者，豈可能如此？是原告與被告己○○、證人戊○○間實則為借貸關係，原告並親手製作利息計算書。原告雖於本院審理時否認，然細繹其陳述，自承確有結算事實，則試問苟非出於原告所製作或如同原告否認而為訴外人張明傑所製作，被告豈有自行加計利息之可能？
五、原告於98年3 月19日準備書狀主張：借貸5,400 萬元供證人乙○○購屋，為確保本息之返還，要求以系爭房地作為擔保，雙方成立信託讓與擔保契約，由借款人即證人乙○○將系爭房地之所有權信託讓與（惟與其主張係向訴外人丙○○所購買，自相矛盾）。事實真相為：
（一）原告係借5,400 萬元予「證人戊○○」借用證人乙○○名義向訴外人丙○○購買系爭房地，借貸契約存在原告與證人戊○○間，原告與證人乙○○間並未存在借貸契約。
（二）退萬步以言，縱因借貸而成立信託讓與擔保契約者，以債之相對性而言，該信託讓與擔保契約亦係存在於原告與證人戊○○之間，而非原告與證人乙○○間，遑論雙方實則並未成立信託讓與擔保契約。從而，原告即不可能出於清償債務之目的復與證人戊○○成立系爭買賣契約（按：證人戊○○借用被告名義而與原告簽訂系爭買賣契約），遑論系爭買賣契約出於通謀虛偽意思表示，雙方並無買賣事實。
六、5,400 萬元借貸契約係存在於「原告與證人戊○○」兩人之間，證人乙○○並非借用人：蓋
（一）證人戊○○借用證人乙○○名義向訴外人丙○○購屋，證人戊○○因購屋資金不足向原告借貸5,400 萬元，指示原告將借款撥入購屋信託專戶，自生原告交付借款予證人戊○○之效力。原告所提原證4 之存摺，不過證明原告戶頭有轉出款項而已，並不能證明借貸關係存在於渠與證人乙○○之間。
（二）因借貸契約存在於原告及證人戊○○間，為雙方所共知，因此借據第壹、參、肆條所載之擔保本票，均係由證人戊○○所簽發，系爭房地一向由證人戊○○使用中。
七、系爭房地為證人戊○○所購買，此可由證人甲○○於本院之證詞可知；又以「債」之相對性而言，借用人為證人戊○○，縱有信託讓與擔保契約者，亦係存在於原告與證人戊○○之間，與物權移轉行為有所區別。準此，原告不可能基於信託讓與擔保契約從證人戊○○處先取得系爭房地之所有權後，復與證人戊○○（按：證人戊○○係借用被告名義）簽訂系爭甲買賣契約，用以處分擔保物受償債務，原告之主張不可採。
八、按債務人提供不動產暫過戶債權人名下者，目的不盡相同，縱為擔保借款作用，但亦有可能僅是防止債務人脫產，限制債務人處分財產的一種手段而已，不盡然有使債權人取得不動產所有權的目的，換言之，僅提供「擔保」，而無「讓與擔保」之權限。所謂之讓與擔保契約者，限於雙方「有使債權人取得擔保物所有權」之約定。依原告之陳述，僅係約定在借貸時「先行過戶」而已，並無約定債務人不履行債務時，原告即取得所有權，此對照借據第陸條，僅約定借方不清償者，應支付違約金，而非貸方取得所有權即明。是雙方亦無成立信託讓與擔保契約，原告稱系爭甲買賣契約出於處分擔保物云云，失所附麗亦不可採。又原告基於處分信託讓與擔保物而出賣系爭房地，不用得到證人乙○○之同意，何如原告所稱：「乙○○同意售屋所得款項，用以清償對原告借款之本息」？既然原告售屋前要先得到證人乙○○之同意並約定售屋款項之用途，益證雙方並未成立信託讓與擔保契約，原告之主張矛盾而不足採。
九、下列事證可證明系爭甲買賣契約之「買賣價金」，實為原告所要求之「借貸本息」，並無買賣事實，雙方明知且故意為非真意之表示，系爭甲買賣契約出於通謀虛偽表示：
（一）依常情買賣雙方必會衡量市場價格、買賣標的物之位置狀況等等，以房屋坪數乘以單價，以決定買賣總價。然系爭甲買賣契約之總價6,200 萬元，實係出於原告所要求之「借貸本息」（計算方式參照被告97年11月25日答辯狀）。
（二）系爭甲買賣契約為真正，原告明知系爭房地一向由證人戊○○所使用，渠無法交付予被告二人，依常情應係要求證人戊○○與被告二人自行點交才是。然原告於簽約日當日即97年5 月9 日，與證人戊○○及被告二人訂立租賃契約，並要求公證，同日既為買賣、又為租賃，豈不怪哉（按：其箇中原委出於買賣價金實為借款本息，原告一方面要以買賣規避重利罪責，一方面又要確保利息之計算，因而巧立名目，以租金掩蓋利息）。
（三）系爭甲買賣契約係原告與被告二人所簽訂，原告既出賣予被告二人，何以又出租予證人戊○○？益證原告明知被告不過為證人戊○○借用之人頭，借貸契約及系爭甲買賣契約，實係存在於原告與證人戊○○之間。此可由系爭甲買賣契約附件第5 條所載情形得知實情。
（四）所簽訂之虛偽租賃契約出於原告為確保利息之收取，乃與證人戊○○所簽訂，亦可證借貸契約係存在原告與證人戊○○間，而非證人乙○○間，否則可請原告說明有向證人戊○○收取過租金嗎？
（五）又苟如原告所稱：「乙○○同意售屋所得款項，用以清償對原告借款之本息。原告乃同意與被告二人洽議買賣合約．．．」者，原告自承證人乙○○僅借貸5,
400 萬元，買賣價金卻為6,200 萬元，則原告亦有與證人乙○○結算本息之必要，否則如何計算雙方之找補？此點可請原告說明其係何時何地、如何與證人乙○○進行結算？結算結果又為何？相信原告無法具體說明，因為「借貸契約係存在於原告與證人戊○○之間，系爭房地實為證人戊○○所有，原告為規避重利之罪責，偽將欲收取之本利冒為買賣價金，雙方均明知為虛偽，雙方並無買賣之事實」，出於通謀虛偽意思表示。
十、系爭房地原係證人戊○○向訴外人丙○○所買受，整個買賣過程證人戊○○均參與，頭期款800 萬元全為證人戊○○支付，證人乙○○分文未付，此可就證人辛○○及乙○○之證詞可得知。至於證人乙○○、戊○○稱兩人合買，意指本欲以證人乙○○名義辦理過戶及向銀行辦理貸款，蓋證人乙○○任證人戊○○秘書多年，且為證人戊○○及被告父親之養女，為不具血緣之姊妹關係，證人戊○○因個人因素向銀行辦理貸款恐不被接受，乃以證人乙○○名義購屋，方便之後之貸款作業，孰料後以證人乙○○名義向銀行辦理貸款亦遭退駁。證人戊○○因無法以證人乙○○名義就尾款向銀行辦理貸款，經與訴外人丙○○訴訟二年後，乃向原告借貸5,00
0 萬元，與訴外人丙○○成立不動產買賣價金安全信託契約書，同意訴外人丙○○將系爭房地過戶於原告名下。證人戊○○「向原告借款訂立借據當時」、及「與訴外人丙○○成立不動產買賣價金安全信託契約書當時」，證人乙○○均滯留在國外，舉凡與訴外人丙○○間之和解、與原告間之借款過戶事宜，全由證人戊○○處理，原告明知其對應主體為證人戊○○，而非證人乙○○，所稱「與證人乙○○間成立借貸及信託讓與擔保契約」云云，虛偽而不足採。至於以證人乙○○名義簽署，乃因最初係以證人乙○○名義購買系爭房地，證人乙○○為名義上之買受人，後續乃亦以證人乙○○名義簽署，證人戊○○固為實質主體，然要使用他人姓名前，猶要徵得本人之同意，此項徵得授權不過為徵求使用其姓名權而已，至於實質主體為證人戊○○，證人乙○○究無處分權能。原告明知系爭房地權利主體為證人戊○○，借貸契約亦存在渠與證人戊○○間，原告不可能與證人乙○○成立信託讓與擔保契約。原告縱否認此點，堅持借貸契約係存在證人乙○○間者，然原告與證人乙○○根本未曾謀面，系爭房地過戶原告名下，完全係由證人戊○○所決定及處理，證人乙○○當時在國外，並未參與其事，無與原告意思表示合致成立信託讓與擔保契約之可能。況借貸擔保及利息本票，全由證人戊○○一人簽發，苟借款人為證人乙○○者，原告何以未要求證人乙○○簽發本票？反要求證人戊○○簽發本票（按：原告既然可以接受借據由證人戊○○代理簽署，原告當然也可以接受擔保本票由證人戊○○代理證人乙○○簽發才是，從借貸擔保及利息本票僅證人戊○○一人簽發該節，可見原告心知肚明實質相對主體為證人戊○○，原告稱係與證人乙○○成立信託讓與擔保契約該節，虛偽而不足採。
十一、原告訴訟代理人另主張原告本人不諳法律關係而為訴訟攻防，爰撤回之云云。惟查：民事訴訟法只有撤回起訴之規定，原告所謂撤回攻防，其依據何在？又按民事訴訟法第72條：「訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，即時撤銷或更正者，不生效力」，只有本人撤回訴訟代理人對於事實之陳述，原告訴訟代理人要撤回原告對於事實之陳述，其法律依據又何在？何況事實真相為何，原告心知肚明，此無關乎原告是否熟諳法律，蓋本件攸關爭點「原告是否以虛偽之買賣契約，掩蓋其收取重利事實」，是事實問題，不是法律關係，原告只要說出訂立系爭甲買賣契約之事實經過，法院自會適用法律，原告無須熟諳法律。反言之，原告不諳法律，不知「信託讓與擔保契約」之意義者，那原告更無成立該項契約之可能。是：由原告尚未委任訴訟代理人前，對於其取得系爭房地之原因關係，莫衷一是，即可得窺其虛偽之情，此項辯解，無疑此地無銀三百兩，不言可喻，爰請求駁回原告之訴，若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、法院之判斷﹕
一、按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權；又訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，即時撤銷或更正者，不生效力；另自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第70條第1 項前段、第72條、第279 條第3 項定有明文。本件原告訴訟代理人於98年5 月13日以民事準備（二）狀撤回原告本人所述與97年10月20日（誤載為98年10月20日）起訴狀、98年3 月19日、98年5 月12日書狀內容不同之主張乙節，經查訴訟代理人雖有為所受委任事件之一切訴訟行為之權能，惟其是否得撤回委任人本人所為之陳述及主張，觀之民事訴訟法第72條之規定，尚有疑議，況依同法第279 條第3 項之規定，若委任人本人已自認之事項，除能證明與事實不符或經對造同意，即無由予以撤銷，是本件原告訴訟代理人能否撤回原告本人所為之陳述及主張，端賴原告本人所述事項能證明與事實不符或經被告同意者，始得為之。本件被告對原告訴訟代理人之撤回未表同意（見被告98年5 月20日答辯（四）狀），故原告本人於本院中所為之陳述，悉以能證明與事實不符者，始生撤銷之效力，合先敘明。
二、原告主張之事實業據提出系爭甲買賣契約、交款備忘錄、系爭房地登記謄本、不動產買賣價金安全信託契約書、原告於訴外人聯邦商業銀行之存摺明細等件為證，被告則以前詞置辯。本院協同到庭之兩造整理並經肯認之爭點為﹕1.系爭甲買賣契約是否為通謀虛偽意思表示？2.借款是否發生在原告證人乙○○間？3. 借款是否發生在原告與證人戊○○間？
三、次按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思（臺灣高等法院94年度上易字第89號判決參照）。經查﹕
（一）系爭房地原為訴外人丙○○所有，並於94年與證人乙○○簽訂買賣契約（下稱系爭乙買賣契約），業經證人辛○○證述在卷（見本院98年3 月30日言詞辯論筆錄）。雖證人戊○○、乙○○均稱系爭房地係證人戊○○、乙○○一起買的，然證人戊○○、乙○○並不否認向訴外人丙○○購買系爭房地之頭期款800 萬元乃證人戊○○一人給付，而證人戊○○亦陳稱尾款本欲貸款，貸款本息由其支付（見本院98年4 月27日言詞辯筆錄）。再依證人辛○○所述系爭乙買賣契約買賣過程中證人戊○○均有出面，亦有參與，就系爭房地與訴外人丙○○簽訂租約並公證時，證人戊○○亦在場，且就系爭房地買賣、簽租約，大部分均由證人戊○○與訴外人丙○○洽談，事後因無法貸款，未能支付尾款而進行訴訟，經和解後至訴外人聯邦商業銀行為價金信託時，亦僅證人戊○○到場，未見證人乙○○（見本院98年3 月30日言詞辯論筆錄）。且證人乙○○就系爭房地後續處理情形均不清楚，籌錢給付系爭房地款項予訴外人丙○○之相關情形，亦不明瞭（見本院98年4 月27日言詞辯論筆錄），顯見系爭乙買賣契約係借用證人乙○○之名與訴外人丙○○簽訂，實際買受人應為證人戊○○。否則於無法貸款，尾款未能支付之情形下，證人乙○○猶出國未予處理，反是證人戊○○積極尋找願借款之人，且依卷附借據（即被證3） ，借貸金額高達5,400 萬元，證人乙○○僅出具一紙委託書即全權交由證人戊○○處理，又就處理之相關過程均不清楚，並對96年9 月21日系爭房地之房屋租賃契約書（即被證6） 亦未見聞，顯與常理有違。況系爭乙買賣契約之買受人若為證人乙○○，為尾款之給付而向原告借款（就借貸5,400 萬元部分，為原告所不否認（見98年3 月20日民事準備書狀），證人戊○○又何需以自己之名簽發5,400 萬元之本票（見被證4） ，是系爭乙買賣契約僅係借用證人乙○○之名與訴外人丙○○簽約，買受系爭房地之人為證人戊○○，可堪認定。
（二）系爭乙買賣契約雖以證人乙○○之名與訴外人丙○○簽訂，惟實際買受系爭房地之人為證人戊○○，已如上所述，且無論就系爭乙買賣契約之履行、與訴外人丙○○簽訂租約、向原告借貸、於訴外人聯邦商業銀行成立信託、另與原告簽訂租約（見被證6） ，均由證人戊○○代行，顯見就系爭乙買賣契約所生之權利，證人戊○○並無使證人吳敏取得之意，則依前揭說明，證人乙○○、戊○○間就系爭乙買賣契約所成立者，應屬借名契約無疑。是系爭乙買賣契約就系爭房地之權利應歸屬於證人戊○○，而非證人乙○○。
四、復查因系爭乙買賣契約尾款未能支付而於96年9 月間向原告借款，此為兩造所不爭執，爭執者為此借貸契約係存在於原告與證人乙○○間，亦或存在於原告與證人戊○○間。依所簽立之借據（見被證3） ，立據人雖為證人乙○○，惟係由證人戊○○全權處理（此由借據日期為96年9 月21日，而證人乙○○陳稱係於96年5 月28日出國，期間二年多均未返國（見本院98年4 月27日言詞辯論筆錄）及原告於98年3 月20日所提民事準備書狀自稱「當時戊○○向原告表示，借款期限為三個月．．．原告為確保借款本息之返還，要求戊○○以系爭房地作擔保」等語可知），且依借據前言﹕「茲因購買下開房地（土地係台北市○○區○○段一小段2 地號．．
．及台北市○○區○○段三小段905 地號．．．計兩筆；建物係台北市○○區○○段一小1756建號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○ 巷○○號．．．計一筆；即系爭房地）之資金不足，特向庚○○先生支借新台幣伍仟肆佰萬元整以支付購買本房地之尾款。」顯見此借款係為履行系爭乙買賣契約之款項而支借。而系爭乙買賣契約之實際買受人為證人戊○○，證人乙○○僅係借名人，並未取得系爭乙買賣契約之權利，且就系爭乙買賣契約尾款所為之借款，其借據第壹條「．．．迨借貸金額存入聯邦商業銀行之信託專戶並收受支票之同時，借貸方應開立與借貸金額同額之個人商業本票以為還款之保證．．．」及第叁條「．．．借貸方並同意於借貸金額新台幣伍仟萬元整轉存入聯邦商業銀行之信託專戶及交付肆佰萬元整之現金支票時即先行按月開立與利息及遲延利息同額之個人商業本票計肆張．．．」，然有關5,400萬元之本票及與利息、遲延利息同額之4 紙本票，發票人均為證人戊○○，此有本票影本5 紙附卷可憑（見被證4、5） ，是為支付系爭房地尾款所為之借款若存在於原告與證人乙○○間，證人戊○○既非借款人，原告何以未依借據第壹條、第叁條所載，要求「借款人」乙○○簽發本票，反而收受非借款人之證人戊○○所簽發之本票，且證人戊○○既非本件借款人，證人戊○○又何需以自己之名簽發高達5,760 萬元之本票，使其自身就他人之借貸負清償之責，凡此種種，在在與事理相悖，顯然本件為給付系爭乙買賣契約之尾款所為之借款，其借款人應為證人戊○○，且原告對此亦知之甚詳，僅礙於系爭乙買賣契約之簽約名義人為證人乙○○，故而將證人乙○○列記為立據人，實則為支付系爭乙買賣契約所為之借貸契約係存在於原告與證人戊○○間。
五、再按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，最高法院70年台上字第104 號著有判例。經查原告主張因出借5,400 萬元，基於信託讓與擔保而登記為系爭房地之所有權人，並經證人戊○○之同意而由被告二人同意購買，以價款清償前揭借款，然為被告所否認。經查依借據第貳條之約定「經雙方協議後借貸方同意先行將上開房地（即系爭房地）過戶出借方．．．」，雖有將系爭房地所有權移轉登記予原告之約定，惟移轉登記之目的多樣，並非當然可推斷係為擔保支付系爭乙買賣契約所為之借款債務，並於擔保目的範圍內使原告取得系爭房地所有權之意而為移轉。經細繹借據全文內容，均係約定借貸人須開立本票保證、利率及利息支付之方式、借貸之期間、未按期給付利息及清償借款須給付違約金、因借貸所生之相關費用如何負擔等事項，是尚難認原告與證人戊○○間有為信託讓與擔保之合意。至證人乙○○因非為支付系爭乙買賣契約所為借貸契約之借款人，原告自無從與證人乙○○成立信託讓與擔保契約。
六、另按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。查系爭甲買賣契約出賣人為原告，買受人為被告，有系爭甲買賣契附卷可稽，惟系爭房地之權利人為證人戊○○，原告並未取得系爭房地之管理、使用、處分之權能，而被告二人與證人戊○○乃同胞兄弟姊妹，若出售系爭房地予被告二人係如原告所述，為能以賣得之價金清償前述借款，以前述借款係證人戊○○向原告所借，已如上所述，被告二人自可直接將證人戊○○所欠款項交付證人戊○○或直接給付予原告，何需另與原告簽訂系爭甲買賣契約，並約定高出借款金額之價金。又簽訂系爭甲買賣契約之當日，兩造同時另簽有一份房屋租賃契約（見被證8） ，出租人為原告，承租人為被告二人及證人戊○○，若系爭甲買賣契約確有其事，被告二人既已買受系爭房地，即有權使用，且原告依法亦負有交付系爭房地之義務，被告二人何需向原告承租。再以系爭房地移轉登記在被告二人名下後，向訴外人國泰世華銀行借款4,900 萬元，此為兩造所不否認，復有系爭房地登記謄本足參，而證人戊○○、乙○○債信不佳（此為被告自承，並可就證人戊○○以證人乙○○之名向訴外人丙○○購買系爭房地，而證人乙○○自承貸款無法下來，致尾款無法支付（見本院98年4 月27日言詞辯論筆錄）可知），惟系爭房地登記在被告丁○○名下後即向訴外人國泰世華銀行貸得4,900 萬元，顯見系爭甲買賣契約僅係為將系爭房地登記在被告丁○○名下以便向銀行貸款得以清償證人戊○○向原告借貸之手段，兩造間就系爭房地並無成立買賣之真意，揆諸前揭說明，系爭甲買賣契約乃通謀虛偽意思表示而屬無效。
七、綜上，系爭甲買賣契約既屬無效，原告依買賣之法律關係請求被告二人給付價金399 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 22 日
民事第二庭 法 官 盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 22 日
書記官 謝國聖