臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第746號原 告 辛0000000訴訟代理人 賴彌鼎律師複 代理人 林宗竭律師
林仕訪律師呂文權被 告 乙○○即劉興享之
己○○即劉興享之庚○○即劉興享之戊○○即劉興享之共 同訴訟代理人 許美麗律師
王彩又律師李明仙律師複 代理人 甲○○被 告 丁○○
丙○○上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國九十八年五月二十日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有座落新竹縣○○鎮○○段○○○○號內如附圖即新竹縣竹東地政事務所九十八年四月二十二日土地複丈成果圖所示綠色斜線面積一六三．
九六平方公尺之土地；就被告丁○○所有座落新竹縣○○鎮○○段○○○○號內如附圖即新竹縣竹東地政事務所九十八年四月二十二日土地複丈成果圖所示Ｅ藍色面積０．五一平方公尺之土地；就被告丙○○所有座落新竹縣○○鎮○○段○○○○號內如附圖即新竹縣竹東地政事務所九十八年四月二十二日土地複丈成果圖所示Ｆ橘色面積０．五一平方公尺之土地，有通行權存在。
被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○就其所有座落新竹縣○○鎮○○段○○○○號內如附圖即新竹縣竹東地政事務所九十八年四月二十二日土地複丈成果圖所示綠色斜線面積一六三．九六平方公尺之土地範圍內；被告丁○○就其所有座落新竹縣○○鎮○○段○○○○號內如附圖即新竹縣竹東地政事務所九十八年四月二十二日土地複丈成果圖所示Ｅ藍色面積０．五一平方公尺之土地範圍內；被告丙○○就其所有座落新竹縣○○鎮○○段○○○○號內如附圖即新竹縣竹東地政事務所九十八年四月二十二日土地複丈成果圖所示Ｆ橘色面積０．五一平方公尺之土地範圍內，均不得設置任何障礙物及妨礙原告通行。
訴訟費用由被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○連帶負擔百分之九十八，被告丁○○、丙○○各負擔百分之一。
事實及理由
一、程序部分：
（一）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止，又第168條至第172及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查被告劉興享於原告起訴後，已於民國（下同）95年12月11日死亡，被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○均為其繼承人，此有被告劉興享除戶戶籍謄本、繼承系統表暨被告林泯英、己○○、庚○○、戊○○戶籍謄本在卷可稽，且被告林泯英、己○○、庚○○、戊○○均已依民事訴訟法第175條第1項規定具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
（二）第按，次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。．．．七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條定有明文。查本件原告提起確認通行權存在之訴起訴時乃僅以坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權人劉興享為被告，嗣於訴訟進行中，追加同段154、166地號土地所有權人丁○○（誤載為彭德偉）、丙○○為被告，並因被告劉興享於95年12月11日死亡，應由其繼承人即被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○聲明承受訴訟，乃變更聲明為⑴確認原告就被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內長41公尺、寬4公尺，面積164平方公尺範圍內（由土地中間穿越之直線通行方案，以實測為準）有通行權存在。被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。⑵確認原告就被告丁○○（誤載為彭德偉）所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內面積0.51平方公尺範圍內（以實測為準）有通行權存在。被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。⑶確認原告就被告丙○○所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內面積1平方公尺範圍內（以實測為準）有通行權存在。被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。（參本院96年12月10日調解程序筆錄暨原告96年6月8日民事聲明狀）；嗣本院囑託新竹縣竹東地政事務所就系爭上開被告等所有之土地測量後，原告再變更聲明為⑴確認原告就被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內長41公尺、寬5公尺，面積205平方公尺範圍內（由土地中間穿越之直線通行方案，以實測為準）有通行權存在。被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。⑵確認原告就被告丁○○（誤載為彭德偉）所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內面積0.51平方公尺範圍內（如書狀附圖所示紅色部分）有通行權存在。被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。⑶確認原告就被告丙○○所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內面積3平方公尺範圍內（如書狀附圖所示黃色部分）有通行權存在。被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。（參本院97年1月30日調解程序筆錄暨原告97年1月30日民事更正聲明狀）；本院再囑託新竹縣竹東地政事務所就兩造主張、抗辯之通行方案測量後，原告再變更聲明為⑴確認原告就被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案二土地複丈成果圖所示（即由土地中間穿越之直線通行方案）寬4公尺，面積173.16平方公尺範圍內有通行權存在。被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。⑵確認原告就被告丁○○（誤載為彭德偉）所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案二土地複丈成果圖所示（即由土地中間穿越之直線通行方案）面積0.5平方公尺範圍內有通行權存在。被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。⑶確認原告就被告丙○○所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案二土地複丈成果圖所示（即由土地中間穿越之直線通行方案）面積0.05平方公尺範圍內有通行權存在。被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。（參本院97年8月22日調解程序筆錄暨原告97年8月22日民事更正聲明狀）。核原告追加被告丁○○、丙○○所為訴之追加部分，尚不礙被告之防禦及訴訟終結，且請求之基礎事實同一，另原告所為訴之聲明變更部分，核係減縮應受判決事項之聲明，且被告等對原告訴之追加、變更均無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，自應予准許。
（三）復按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第124號判例意旨參照）。經查，本件原告主張對被告林泯英、己○○、庚○○、戊○○等人所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地、被告丁○○所有同段154地號土地及被告丙○○所有同段166地號土地分別如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案二土地複丈成果圖所示通行寬度4公尺通行方案範圍內之土地具有通行權，然為被告等所否認並爭執，致原告無法對外通行，是原告就上開主張通行權之土地是否存在通行權確屬不明確，其私法上之地位因之存有不安之狀態，而此法律上地位之不安狀態，亦能以確認判決將之除去，揆諸前開說明，應認原告請求確認就被告等分別所有之系爭163、154、166地號土地內分別如上開所示部分之土地是否具有通行權存在，即有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
二、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）座落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地為原告所有；同163、154、166地號土地分別為被告劉興享之繼承人即被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○（繼承取得）及被告丁○○、丙○○所有。原告所有之系爭174地號土地為建地，其上已建有房屋乙幢，並與被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○共有，原告出入均需經被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭163地號土地及被告彭德偉、丙○○分別所有之同段154、166地號土地，始得與同段162、167地號公路相通聯。詎被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○近來竟拒絕原告繼續通行系爭163地號土地，並於接近公路處設立鐵門上鎖，幾經原告請求，仍未獲正面回應，原告即委託律師函請被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○同意原告通行系爭163地號土地，惟遭被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○等委託律師函覆拒絕原告通行。
（二）按民法第787條規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」核上開原告所有土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，爰分就沿系爭163地號地界測量方案（下稱甲案）及略與公路垂直測量方案（下稱乙案）提出通行方案後囑託新竹縣竹東地政事務所施測，依新竹縣竹東地政事務所97年7月24日東地所測耀字第0970004075號函檢送之97年7月25日土地複丈成果圖所示，甲案即土地複丈成果圖方案一通行寬度為4公尺時，使用系爭163地號面積為253.89平方公尺、使用系爭166地號之面積為4.03平方公尺（按另需使用系爭154地號面積0.54平方公尺）；而乙案即土地複丈成果圖方案二通行寬度為4公尺時，使用系爭163地號面積為173.16平方公尺、使用系爭166地號面積為0.05平方公尺（按另需使用系爭154地號面積0.5平方公尺）。兩相比較，乙案通行方案使用系爭163、166地號土地面積明顯較少（按依乙案通行方案使用系爭154地號面積亦明顯較少），是依乙案通行方案之通行方式應屬損害鄰地最小之方式，爰請求確認原告對被告等人所有如上開系爭地號土地分別如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案二（即原告上開主張之乙案）土地複丈成果圖所示通行寬度4公尺通行方案範圍內之土地有通行權存在。
（三）對被告抗辯之陳述：㈠被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○辯稱原告請求經渠
等所有之系爭163地號土地與台64號省道旁之8.7米柏油路道路相通，但該道路旁現有水溝，該道路與被告所有系爭163地號土地間尚隔該條水溝，因認原告無法達到通行該道路之目的云云。惟查，與被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭163地號土地聯接之土地為同段162、167地號土地，且依新竹縣竹東地政事務所96年4月23日土地複丈成果圖所示，成果圖上藍色部分固為公路旁之水溝，然上開與被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭163地號土地聯接之同段162、167地號土地早在88年12月14日即已登記為中華民國所有，管理者為訴外人交通部公路總局，該水溝與公路又均係坐落在上開國有162、167地號土地上，該水溝自屬公路之一部分。是以，被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所辯水溝阻隔公路，原告通行渠等所有之系爭163地號土地，仍無法通至公路云云，顯不足採。
㈡被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○另辯稱渠等數十年
來使用系爭174地號土地上之建物，均係利用國有之水利地等道路出入，並非如原告主張係利用被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭163地號土地，原告並非必須經被告被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭163地號土地不可云云。惟查，依原告向林務局農林航空測量所申請之系爭土地放大航空照片所示（原證8），原告主張通行之出入通道早在65年以前即已供作道路使用，且系爭174地號土地上房屋係原告之父所建造，原告自幼即住於該房屋，當時出入通道即係經由系爭163地號土地與公路相接，故被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○上開所辯顯與事實不符，原告請求通行之土地，事實上業已供作通路逾數十年之久。
㈢被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○復辯稱原告請求通
行系爭163地號土地勢必將系爭163地號土地一分為二，對於被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○損害甚大，因而認為原告請求無理由云云。惟查，依上開航空照片所示，原告只是依數十年來既有之通路為本件之請求，倘原告請求通行之方案非損害最小之處，則原告之父（亦為被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○之被繼承人劉興享之父）當年豈會如此開發通路？又倘若被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○抗辯土地將一分為二而難為耕種，嚴重減損對土地之使用屬實，則原告之父數十年來何以耕種該早已一分為二之土地無礙？顯見，原告依數十年來既有之通路為本件通行權之確認請求，實屬損害最小之方式。
㈣被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○再辯稱原告通行僅
需寬2公尺之道路即可，無須請求寬達4公尺之道路面積云云。惟按，「建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定如下：…三、以私設通路連接建築線者，不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。」新竹縣建築管理自治條例第9條訂有明文；又按「基地應與建築相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：…三、長度大於20公尺為5公尺。…」建築技術規則建築設計施工編第2條規定參照。經查，本件原告所有之系爭174地號土地地目為「建」，其上現有原告與被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○等人共有之三合院房屋，然該屋現已破舊不堪居住，日後勢必折除重建，自有依建築法規申請建築執照之必要，是本件原告請求通行被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○之土地，為與公路有適宜之聯絡，必須於其上私設通路與公路相聯接，為免日後因該私設通路寬度不足，致使原告所有之系爭建地無法充分利用，原告請求寬4公尺之道路面積，至屬合理。
（四）綜上，爰依民法第787條規定，聲明判命：㈠確認原告就被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有坐
落新竹縣○○鎮○○段○○○○號內如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案二土地複丈成果圖所示通行寬度4公尺通行方案面積173.16平方公尺土地範圍內有通行權存在。
被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。
㈡確認原告就被告丁○○所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○
○號內如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案二土地複丈成果圖所示通行寬度4公尺通行方案面積0.5平方公尺土地範圍內有通行權存在。被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。
㈢確認原告就被告丙○○所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○
○號內如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案二土地複丈成果圖所示通行寬度4公尺通行方案面積0.05平方公尺土地範圍內有通行權存在。被告不得設置任何障礙物或妨礙原告通行。
㈣訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯聲明及要領：
（一）被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○部分：㈠原告所稱其所有在系爭174地號土地上之建物，被告乙○
○等人之被繼承人劉興享亦持有1/2所有權，但數十年來上開建物均由被告乙○○等人之被繼承人劉興享所使用，原告始終未在該處居住過，更無出入之問題，而被告乙○○等人之被繼承人劉興享數十年來使用上開建物，均係利用國有之水利地等道路出入，並非如原告主張係利用被告乙○○等人所有之系爭163地號土地，是原告並非必須經過被告乙○○等人之系爭163地號土地不可。
㈡次查，雖然原告提出航空照片聲稱可證系爭174地號土地
上之房屋早年出入通道即係經由系爭163地號土地與公路相接云云，惟原告所提出之航空照片拍攝地點是否包括系爭163、174地號等土地，並無法從照片中看出，縱使包括，亦難辨視系爭163、174地號土地之正確位置。且退步言之，姑且不論早年居住於系爭174地號土地上房屋之人是否曾經由系爭163地號土地與公路相接，縱然屬實，早年土地使用情形與現在土地使用現況早已大不相同，自不能比擬同視，依原告之請求方案勢必將被告所有之系爭163地號土地一分為二，以被告等人在系爭163地號土地上已種植稻米之情況下，原告請求通行之方案勢必嚴重妨礙被告對系爭163地號土地之利用，況原告所有之系爭174地號土地為農業用地，則通路僅需農機具得以通行即可，2米寬足已，原告要求通行寬達4米寬之通路，顯然不符民法第787條第2項規定擇其周圍地損害最少之處所及方法，不應予准許。
㈢又查，依新竹縣竹東地政事務所96年5月16日之土地複丈
成果圖所示，被告所有之系爭163地號土地並未臨接東西向64號道路之8.7米柏油路面道路，而係與該道路旁之現有水溝（即複丈成果圖藍色部分）有部分銜接，且現場實際狀況系爭163地號土地連接前開8.7米柏油路面道路僅係以鐵板臨時架設於路旁水溝上供被告通行之便，並非常設道路，雖然原告已另請求通行被告丁○○、丙○○所有之系爭154、166地號土地，然被告等人所有之3筆土地均未直接到達柏油馬路，與柏油馬路間尚隔一條交通部公路總局所有之水溝，故原告之主張並不能達通行至東西向64號道路旁柏油馬路之目的，所為請求確認就系爭163地號土地有寬4公尺之通行權，自無理由。
㈣末查，「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作
農業使用：…三、現場舖設有非農業經營必要之柏油、水泥等情事者。」農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條訂有明文。本件系爭163地號土地是農牧用地，一旦在其上開闢道路，未依規定申請容許使用或經用地主管機關同意，依前開規定，會被認定為非作農業使用，而農業用地未作農業使用，日後移轉與自然人時，係無法依土地稅法第39條之2第1項規定，申請不課徵土地增值稅，故原告要求在系爭163地號土地開闢道路，供其通行，損及被告之權益甚鉅，自不應准許。退萬步言，縱認本件仍有確認通行權之必要，以系爭163地號土地係農牧用地，在避免被認定作非農業使用而損及被告之權益，絕不能如原告所要求開闢寬達4米之道路至明。
㈤綜上，爰聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）被告丁○○、丙○○部分：㈠附近的土地都要徵收，原告係要挖砂石，根本不是要使用
土地，且原告所有之土地本係從東邊出入，其主張所需通行的寬度太大，沒有道理，如要通行的話，一輛車子可通行2公尺的寬度就已經足夠，被告不願意讓原告通行。
㈡爰聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷之理由：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項定有明文，此謂之「袋地通行權」，而周圍地所有人則負有容忍通行之義務。揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。
（二）原告主張系爭174地號土地為其所有，同段163地號土地為被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○繼承取得所有，同段154、166地號土地分別為被告丁○○、丙○○所有之事實，業經提出系爭174、163、154、166地號土地登記謄本為證，且為被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、丙○○所不爭執，自堪信為真實。又原告主張其所有之系爭174地號土地周圍均與他人土地相鄰，與台64線省道旁之8.7米柏油路公路（即原告主張欲通行聯接之公路）無適宜之聯絡，係屬袋地之事實，亦據提出地籍圖謄本為佐，亦為被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、丙○○所不否認，復經本院會同兩造現場履勘確認無訛，是原告主張其所有之系爭174地號土地為袋地一節，亦可信實。
（三）第查，原告所有之系爭174地號土地確屬「袋地」，已如上述，揆諸上揭規定，原告所有之系爭174地號土地既與公路無適宜之聯絡，當然即足致不能為通常之使用，自得通行周圍地以至公路。至被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○抗辯原告未曾使用原告與被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○之被繼承人劉興享共有之系爭174地號土地上老舊房屋一節，縱或屬實，惟原告既係系爭174地號土地所有權人，而系爭174地號土地又係袋地，致原告不能為通常之使用，原告自仍得通行周圍地以至公路。此外，被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○抗辯系爭174地號土地上之老舊房屋均係利用國有之水利地等道路出入云云；被告丁○○、丙○○抗辯原告所有之系爭174地號土地本係從東邊出入云云，則均未舉證以實其說，復為原告所否認，且依原告提出之林務局農林航空測量所放大航空照片所示（原證8），原告所有之系爭174地號土地早在65年以前即已通行被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭163地號土地，故被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、丙○○等上開所辯，均不足採信。第按，民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要。（最高法院90年台上字第166號民事判決要旨參照）。據此，姑不論原告主張依「袋地必要通行權」主張通行之土地須經國有由交通部公路總局管理之水溝，亦不影響原告得請求通行被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭163地號土地之主張。至原告請求通行被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭163地號土地，縱因之影響被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○對渠等所有之系爭163地號土地之利用，或因之影響未來土地移轉時課徵土地增值稅之稅務問題，然此本即係屬袋地之周圍地所有權賦有容忍袋地通行義務之本質所使然（況袋地必要通行權係法律之規定，被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○等應尚不至於因此受上開稅務不利益之認定）。
（四）從而，原告所有之系爭174地號土地既與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，核即屬民法第787條第1項之「袋地」，自得通行周圍地以至公路。茲本件所應再審酌者乃原告主張通行之範圍是否適當、必要？是否係屬對周圍地損害最少之處所及方法？又損害最少之處所及方法為何，乃應由本院依職權認定之，不以當事人即兩造所聲明請求之通行處所及方法為限。經查：
㈠按「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其
周圍地損害最少之處所及方法為之。」民法第787條第2項、第788條第2項定有明文。而所謂通行之必要範圍、周圍地損害最少之處所及方法，固應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。惟所謂「損害最少之處所」，其損害非僅指從面積多寡考量，亦須斟酌土地之位置、地勢、用途等項，且所謂「損害最少」，顯係指相鄰地之損害而言。據此，通行相鄰地損害最少之處所，原則上自應以相鄰地所有權人之主張為準。從而，在相同通行寬度下，原告所主張如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案二土地複丈成果圖所示通行方案（即由土地中間穿越之直線通行方案）需使用系爭163、154、166地號土地之面積，較諸被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所主張如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案一土地複丈成果圖所示通行方案（即沿系爭163地號地籍線之通行方案）需使用系爭163、154、166地號土地之面積雖較少，然無論上開如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案一、二土地複丈成果圖所示通行方案需使用被告丁○○、丙○○所有系爭
154、166地號土地之面積均極少，影響至微，而原告所主張如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案二土地複丈成果圖所示通行方案，乃將被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭163地號土地一分為二，則已嚴重妨礙被告被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○對系爭163地號土地之整體利用，且被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○主觀上亦認如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案一土地複丈成果圖所示通行方案（即沿系爭163地號地籍線之通行方案）對渠等之損害最小，揆諸上開說明，自應認被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所主張如新竹縣竹東地政事務所97年7月25日方案一土地複丈成果圖所示通行方案（即沿系爭163地號地籍線之通行方案）為通行「損害最少之處所」。
㈡第按，「鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決
與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地。」（最高法院83年度台上字第1606號民事判決要旨參照）。其次，鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。（最高法院85年度台上字第3141號民判決要旨參照）。據此，鄰地通行權固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但袋地為建地時，仍須將其建築需要列入考量。經查，原告所有之系爭174地號土地地目固確係「建」地之「甲種建築用地」，有系爭174地號土地登記簿謄本在卷可稽。然原告所有之系爭174地號土地上現尚有原告與被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○共有之三合院房屋，現已破舊不堪居住，為兩造所不爭執，則原告所有之系爭174地號土地在其上之三合院房屋拆除前，即尚無拆除重建之可能，故原告目前既尚未將其所有之系爭174地號土地上之三合院房屋拆除，而尚無拆除重建之可能，自應以現狀衡量通行之必要範圍，而擇其損害最少之方法為之，尚難以「未來」可能將土地上之三合院房屋拆除重建之不確定因素，作為現在通行必要範圍之主張。從而，原告以未來可能將土地上之三合院房屋拆除重建，而依建築技術規則建築設計施工編第2條之規定請求通行寬度4公尺之通行範圍，已逾越必要範圍，自非屬最少損害之範圍。
㈢第查，原告所有之系爭174地號土地上現僅有兩大堆土堆
及原告與被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○共有之三合院房屋，惟已破舊不堪居住，已據本院現場勘驗屬實，並據原告自承明確，有本院97年4月1日勘驗測量筆錄在卷，則原告所有之系爭174地號土地之通常使用程度即不高，故通行範圍寬度足供一般自用小客車行駛即已相當，即通行範圍寬度足供一般自用小客車行駛應屬損害最小之方法。而如附圖即新竹縣竹東地政事務所98年4月22日土地複丈成果圖所示寬度2.5公尺經由被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭163地號土地面積163.96平方公尺（綠色斜線部分）、被告丁○○所有之系爭154地號土地面積0.51平方公尺（E藍色部分）、被告丙○○所有之系爭166地號土地面積0.51平方公尺（F橘色部分）之通行範圍確可供一般自用小客車通行，已據原告模擬測試無訛，有本院98年2月17日勘驗筆錄在卷可參。據此，堪認如附圖即新竹縣竹東地政事務所98年4月22日土地複丈成果圖所示寬度2.5公尺經由被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭16 3地號土地面積163.96平方公尺（綠色斜線部分）、被告丁○○所有之系爭154地號土地面積0.51平方公尺（E藍色部分）、被告丙○○所有之系爭166地號土地面積0.51平方公尺（F橘色部分）之通行方法，確屬通行必要範圍損害最少之處所及方法。
（五）綜上，原告所有之系爭174地號土地確與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，核即屬民法第787條第1項之「袋地」，自得通行周圍地以至公路，故原告依民法第787條袋地通行權之法律關係，訴請確認就被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所有之系爭163地號內如附圖即新竹縣竹東地政事務所98年4月22日土地複丈成果圖所示綠色斜線面積163．96平方公尺之土地；就被告丁○○所有之系爭154地號內如附圖即新竹縣竹東地政事務所98年4月22日土地複丈成果圖所示Ｅ藍色面積0.51平方公尺之土地；就被告丙○○所有之系爭166地號內如附圖即新竹縣竹東地政事務所98年4月22日土地複丈成果圖所示Ｆ橘色面積
0.51平方公尺之土地，有通行權存在，且被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、丙○○不得在上開通行土地範圍內設置任何障礙物及妨礙原告通行，即屬有據，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無一一詳細論列審酌之必要，附此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
書記官 巫芳瑩