臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第769號原 告 癸○○原 告 子○○原 告 壬○○原 告 庚○○原 告 辛○○上五人共同訴訟代理人 范光柱律師複代理 人 丙○○被 告 定勤貿易有限公司法定代理人 丁○○
丑○○○○○○己○○○○○○寅○○戊○○王天增之繼甲○○王天增之繼乙○○王天增之繼上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國98年9月16日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表所示之不動產，於民國七十六年七月二十二日新竹市地政事務所以民國七十六年空白字第０一三０五０號登記設定權利人為被告之本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條、第11條亦分別定有明文。又請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年臺上字第1421號判決意旨參照）。
查本件原告係聲明請求被告公司塗銷原告所有如附表所示土地設定之抵押權，參諸前述，自屬於民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟；又查該土地係坐落在新竹市，從而自應專屬於該土地所在地法院即本院管轄。
貳、按有限公司之解散、清算，準用無限公司有關之規定。公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之。公司法第113條、第79條、第80條前段定有明文。查被告公司經主管機關臺北市政府於民國87年4月28日以建一字第87231346號函撤銷公司登記，業據本院查閱被告公司基本資料及原告提出之臺北市政府函等在卷可稽（見本院卷第8頁、第57頁），且查核屬實，惟被告公司未向臺灣臺北地方法院呈報清算人（見本院卷第286頁），且查無公司法第79條但書之情形，則原告對被告公司之訴訟，應以被告公司全體股東即清算人丁○○、丑○○○○○○、己○○○○○○、寅○○及被繼承人王天增之繼承人戊○○、甲○○、乙○○等人為被告公司之法定代理人，合先敘明。
叁、原告起訴時之第一項聲明係請求：被告公司就新竹市○○段
第640-11地號，共同擔保地號：新竹市640、640-1、640-2、640-3、640-4、640-5、640-6、640-7、640-8、640-9、640-
10、640-12、640-13、640-14、640-15地號土地所定之擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣（下同）150萬元、存續期間自76年7月22日起至77年7月22日止、清償日期77年7月22日、設定權利範圍240分之38之抵押權關於原告各6分之1部分應予塗銷。嗣於訴狀送達後變更第一項聲明為：被告應將坐落新竹市○○段第640-11地號、第640-13地號、第64 0-14地號權利範圍均為240分之38之如附表所示系爭土地，新竹市地政事務所於76年7月22日以空白字第013050號所設定150萬元之抵押權登記與以塗銷。核其所為訴之變更係本於同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，應認其訴之變更為合法，併此敘明。
肆、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、被告公司於67年4月6日登記成立，但於87年4月28日經臺北市政府以建一字第87231346號函撤銷其公司登記，依公司法第25條、第26條之1之規定仍得以尚未經清算、解散之被告為本案被告。緣原告之被繼承人曾興揚於76年7月22日與被告就新竹市○○段○○○○號建地應有部分240分之38為擔保物訂立抵押權設定契約書，設定貨款擔保之抵押權與被告之約定，擔保權利金額為本金最高限額150萬元，權利存續期限1年，自76年7月22日起至77年7月22日止，詳如土地他項權利登記聲請書所載（本院卷第13頁，下稱系爭抵押權）。系爭抵押權約定各項經登記於土地登記簿（謄本）。81年8月31日曾興揚歿，原告因繼承各取6分之1之所有權（另一繼承人曾朱甜妹亦已歿，但尚未辦妥繼承，故未列為本案原告，其持分已由原告五人繼承，目前為公同共有狀態），前開土地並分割為原告所有之同段第640-11地號、第640-13地號、第640-14地號如附表所示之土地（下稱系爭土地），而該抵押債務亦隨之由原告繼承，因而原告各自為本案抵押義務人。
二、系爭抵押權之登記日期為76年7月22日，存續期間1年自76年7月22日起至77年7月22日止，其當初設定之目的是為擔保被告公司對原告之被繼承人曾興揚之貨款債權，惟原告之被繼承人曾興揚及原告並無積欠被告貨款情事，如有積欠貨款其清償日期為77年7月22日，且貨款債權請求權時效為2年（民法第127條），縱有積欠亦早已時效消滅。再者，最高限額抵押權依民法第881條之15被告亦無遵行情事，足見系爭抵押權有塗銷登記之原因。為此爰依據民法第767條中段、第
881 條之15之規定，聲明如主文所示。
貳、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
叁、本件爭點及得心證之理由
一、本件爭點為被告於系爭土地上，所設定150萬元之最高限額抵押權，其抵押權所擔保債權是否已因時效而消滅，且因符合民法第881條之15要件而不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍？原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
二、經查，原告主張之事實，已據其提出臺北市政府建一字第87231346號函、土地、建築改良物之登記聲請書、抵押權設定契約書、申請抵押權設定登記委託書、被告公司之營利事業登記證、土地登記謄本、異動索引、土地手抄登記簿等件為證（見本院卷第8頁至第29頁、第58頁至第281頁），且被告經於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，是本院依調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，自堪信原告主張為真實。
三、按「最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。」（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。次按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；又商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價之請求權，因2年間不行使而消滅，民法第881條之15、第127條分別定有明文。經查：系爭抵押權之登記日期為76年7月22日，其約定係為擔保被告公司對原告之被繼承人曾興揚之貨款債權而設定，該債權之清償期為77年7月22日，則至79年7月22日其時效即已完成，被告未於該貨款債權罹於時效消滅後5年內實行其抵押權，則該貨款債權即不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，故原告主張如附表所示之不動產上之系爭抵押權亦因5年除斥期間經過，未予實行而消滅乙節，自屬有據。此外，在系爭最高限額抵押權存續期間即自76年7月22日起至77年7月22日止，復無其他債權發生，則依抵押權之從屬性，被擔保債權既確定不存在，其抵押權即歸於消滅。
四、再按對於妨害其所有權者，得請求除去之；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第767條中段、第759條分別定有明文。查，本件系爭抵押權業已消滅，已如前述，則抵押權登記之存在自係妨礙原告之所有權，而抵押權登記之塗銷，係使物權消滅之處分行為，從而，原告訴請被告公司塗銷系爭抵押權之設定登記，揆之上開規定，即非無據，應予准許，爰判決如主文所示。
肆、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第二庭 審判長 法 官 蔡孟芳
法 官 高敏俐法 官 羅惠雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 鍾佩芳┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────────────────────────┬─┬────────────┬──────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │抵押權設定 ││ ├───┬────┬────┬────┬───────┤ ├──┬──┬──────┤權利範圍 ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼──────┤│001 │新竹市○ ○○○段 │ │ 640-11 │建│ │ │ 185 │240分之38 │├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼──────┤│002 │新竹市○ ○○○段 │ │ 640-13 │建│ │ │ 40 │240分之38 │├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼──────┤│003 │新竹市○ ○○○段 │ │ 640-14 │建│ │ │ 131 │240分之38 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴────┴────┴────┴───────┴─┴──┴──┴──────┴──────┘