臺灣新竹地方法院民事判決 97年度重訴字第175號原 告 吳榮鏜訴訟代理人 吳國源律師被 告 林幸蓉訴訟代理人 朱林書豪被 告 陳俍甫上二人共同訴訟代理人 陳舜銘律師被 告 蔡智雄上列當事人間損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭移送前來（95年度附民字第24號），本院於民國101年10月25日辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣柒拾貳萬零肆佰捌拾玖元及自民國九十二年九月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣貳拾肆萬零貳佰元供擔保後，得假執行；如被告以新臺幣柒拾貳萬零肆佰捌拾玖元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。原告原本於侵權行為法律關係提起本件訴訟，嗣於本院審理中，因被告就侵權行為法律關係主張罹於時效之抗辯，原告追加不當得利之法律關係為請求權基礎，請求被告返還所得利益。經核不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權，法律性質雖有未同，然本件二者訴訟上所據之基礎事實，均屬同一，合於民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款之規定，應予准許。
二、次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。此為刑事訴訟法第487條所明定。被告雖辯以：陳俍甫於97年度上易字第2964號、94年度易字第759 號刑事案件中，係經判決無罪（使公務員登載不實文書罪、詐欺得利罪部分）、公訴不受理（損害債權罪部分），且就上開刑事案件所認定之事實言，所涉基礎事實亦非同一，無必須合一確定情形，而原告原所提起之被告陳俍甫附帶民事訴訟部分乃經刑事庭依刑事訴訟法第503條之規定予以判決駁回，則原告於被告林幸蓉、蔡智雄之附帶民事訴訟移送民事庭後追加陳俍甫為被告，自非合法，被告不同意之，且有礙被告之防禦及訴訟之終結等語。然刑事訴訟法第487 條第1 項所定附帶民事訴訟之被告，並不以刑事案件被告為限，即所有依民法應負賠償責任之人，均包括在內。而所謂依民法負賠償責任之人，當指刑事被告以外，依民法應負單獨或連帶賠責任之人，申言之，不論是否為刑事被告或是否經刑事判決認定應負賠償責任之人，皆得對之提起附帶民事訴訟。況依民法應負損害賠償責任之人，並非皆當然同時構成刑事上之犯罪，如此情形如均不准許提起附帶民事訴訟，而肇致刑事被告部分之附帶民事訴訟，與其他民事被告之訴訟須分別起訴審理，既不利當事人與法院之訴訟經濟，亦可能產生判決歧異之結果，殊非妥適。查陳俍甫雖於刑事案件獲公訴不受理、無罪判決，惟揆之前開規定與說明，基於請求之訴訟事實及證據資料具有同一性，則原告追加陳俍甫為被告，於法尚無不合，應予准許。
三、被告蔡智雄、陳俍甫經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣原告吳榮鏜與被告林幸蓉分別以本院90年度執字第4680號
、91年度執字第450 號事件，聲請對被告蔡智雄所有位於新竹市○○段○○○ ○號土地強制執行，嗣被告林幸蓉為使債權早日獲得清償而主動與原告吳榮鏜聯絡，雙方於91年4 月30日簽訂「協議書」約定：原告吳榮鏜撤回其於90年度執字第4680號事件之參與分配，由被告林幸蓉單獨承受前開○○段
424 地號土地；被告林幸蓉則撤回其於91年度執字第450 號案之強制執行，由原告吳榮鏜單獨承受該案另3 筆土地（即新竹市○○段415 、416 、429 地號土地）；被告林幸蓉應將其不足額部分之債權憑證，交原告吳榮鏜保管，以確保被告林幸蓉依約讓原告吳榮鏜單獨承受上述○○段415 、416、429 地號土地。
㈡詎林幸蓉於承受○○段424 地號土地後，竟未依約將債權憑
證交原告吳榮鏜保管。嗣91年度執字第450 號強制執行案件因無人應買而撤銷，原告吳榮鏜乃向本院聲請繼續執行而改為92年度執字第1172號事件續行拍賣。執行期間，被告陳俍甫、蔡智雄間並無任何債權債務關係（經台灣高等法院97年度上易字第2964號刑事確定判決、台灣高等法院98年度上易字第275 號分配表異議之訴判決在案），惟被告林幸蓉、陳俍甫、蔡智雄竟共同基於為林幸蓉不法之所有及損害吳榮鏜債權之犯意聯絡，先由蔡智雄於不詳時、地與林幸蓉、陳俍甫母子簽發面額新台幣（下同）3,600,000 元之本票（票號：097313號，下稱系爭本票）假造債權，再由被告陳俍甫持向台灣台北地方法院聲請本票准許強制執行裁定（92年度票字第8011號），俟被告陳俍甫再以第3 債權人之身分，持上開本票裁定聲請參與92年度執字第1172號債權人吳榮鏜與債務人蔡智雄間之強制執行案，使法院不知情公務員將此不實債權金額，登入其所掌管之分配表內，被告陳俍甫因此就拍賣被告蔡智雄位於○○段415 、416 地號土地價金1,040,00
0 元，參與分配而獲得720,489 元，而該款項實際上全由被告林幸蓉取走，此為被告林幸蓉於本院99年4 月23日言詞辯論期日所自認，致使原告吳榮鏜所能分配之金額減少，足生損害於原告吳榮鏜及法院製作分配表之正確性。其後被告陳俍甫又欲對○○段429 地號土地之拍賣所得892,800 元參與分配時，遭原告吳榮鏜發現被告陳俍甫係被告林幸蓉之子，於89年間並無資力出借蔡智雄3,600,000 元，且被告蔡智雄於89年6 月18日亦在監執行徒刑中，無從簽發3,600,000 元本票，而循線知上情，有臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第5463號、第5645號起訴書可茲為憑。被告林幸蓉、蔡智雄涉嫌刑事損害債權、使公務員登載不實之偽造文書、訴訟詐欺等，經原告提出告訴後，除損害債權因認罹於告訴期間而為不受理判決外，餘使公務員登載不實之偽造文書、訴訟詐欺等2 罪，被告林幸蓉、蔡智雄經本院刑事庭以94年度易字第759 號、臺灣高等法院刑事庭以97年度上易字2964號判決有罪且已確定在案。
㈢基於原告與被告林幸蓉間91年4 月30日協議書所為約定，即
「單獨承受拍賣標的物」之意旨，被告林幸蓉除不得參與本院91年度執字第450 號之強制執行外，就本院92年執字第1172號強制執行事件顯亦不得參與，被告林幸蓉若以自己名義或利用第三人名義（即陳俍甫）參與本院91年度執字第450號之強制執行時，被告林幸蓉自難謂不負債務不履行損害賠償之責，故就此以觀，原告於本院92年執字第1172號強制執行事件因陳俍甫而未受分配款720,489 元之損害，顯係因被告林幸蓉利用陳俍甫之名義為「使用人」、「工具」參與本院92年執字第1172號強制執行事件所致，即等同被告林幸蓉違反協議書之約定甚明。被告林幸蓉、蔡智雄以不法之手段共同侵害原告之債權致生損害已如前述，依民法第184 條第
1 項、第185 條、第213 條第1 、2 項規定，自對原告負有侵權行為之責。
㈣又被告陳俍甫雖刑事判決無罪，然依最高法院69年台上字第
2674號判例要旨、臺灣花蓮地方法院民事判決94年度重訴字第40號民事判決要旨可知，有關民事部份是否無責任，民事法庭並不受刑事法庭之拘束。又依最高法院93年度台上字第2180號民事裁判要旨：「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。
所謂過失，不僅指雖非故意，但按其情節應注意、能注意，而不注意之情形，即對於侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生之情形，亦包括在內。」。被告陳俍甫既於刑事審理翻供諉稱「事先概括同意母親即共同被告林幸蓉以其名義聲請本票裁定及參與分配，然其對於共同被告林幸蓉以其名義聲請本票裁定或參與分配之對象、意義、目的，及債權是否存在等細節，未清楚認識」，即代表被告陳俍甫明知其與被告蔡智雄間並無任何債權債務關係，卻「事先概括授權」由其母林幸蓉以被告陳俍甫之名義，以虛偽不實本票聲請裁定、聲明參與分配，難謂不負造意、或幫助、或代理人、或使用人之責，更曾於參與分配期間，數次親自繕狀，包括受領720,489 元，親筆書寫受款帳戶資料，顯係非單純「事先概括授權」，且被告陳俍甫為防護其不法所得，先後「親自」對原告數次興訟（如本院93年訴字第165 號分配表異議之訴事件提出反訴，並主張確實對蔡智雄間有3,600,00
0 元之本票債權；本院97年度訴字第119 號確認本票債權不存在事件），並自被告蔡智雄拍賣財產受有分配款720,489元，顯已有使其他債權人因其虛偽分配而恐受有不足分配之損害，則縱被告陳俍甫非故意，但按本件情節，被告陳俍甫顯有應注意、能注意，而不注意之情形，即對於侵權行為之事實，存有雖能預見其能發生而確信其不發生之過失情形在內，依民法第184 條、第185 條之規定，被告陳俍甫自對原告負有侵權行為之責，且依民法第182 條第2 項之規定，無論系爭720,489 元是否已由被告林幸蓉處分，依法被告陳俍甫仍有償還之義務！又依民法第185 條第2 項、適用或類推適用民法第224 條等之規定，被告陳俍甫自應就其造意、幫助行為、或代理人或使用人即被告林幸蓉之故意過失行為，負同一侵權行為之責任。被告雖辯稱原告另對被告陳俍甫所提之刑事附帶民事訴訟，業經台灣高等法院以97年度附民字第24 1號判決駁回確定，同一事件不得再起訴云云，惟上開事件是程序上駁回，無一事不再理原則之適用，且損害賠償若須連帶賠償可以就被告陳俍甫部分再請求。
㈤退步而言，本件縱認已罹於時效，惟依民法第197 條第2 項之規定，原告亦得以不當得利法律關係請求：
按「民法第197 條第2 項規定『不當得利之返還』，尋繹其立法原委，固係考量損害賠償義務人，如因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，除使其有侵權行為之請求權外，更應有不當得利之請求權，俾發生不當得利返還請求權與損害賠償請求權之競合，以保護被害人之利益，但該2 項法律上性質不同之請求權，訴訟上所據之原因事實應同屬『因侵權行為而負擔之債』之範疇。是該損害賠償義務人如因故意侵權行為而受利益，致被害人受損害時，被害人於侵權行為損害賠償請求權時效完成後，再依上開條項規定以不當得利之請求權而為主張者，自仍有同法第339 條『因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷』規定之適用，此觀該條文以『負擔之債』之用語而規範自明。」、「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」、「民法第
197 條第2 項之不當得利返還請求權，依同法第125 條之規定，因15年間不行使而消滅。」最高法院著有97年度台上字第2102號判決要旨、56年台上字第3064號判例要旨、29年上字第1615號判例要旨可資參照。倘本件侵權行為仍認應自93年2 月4 日起算，然依本院民事執行處92年執字第1172號92年9 月17日分配表及上開實務見解，被告等所為之侵權行為既獲有720,489 元之不當利益，則於被告等主張時效抗辯後，原告自得爰依民法第184 條第1 項、第185 條、第197 條第2 項規定，同依侵權行為及不當得利等規定訴請被告等返還如訴之聲明之金額。又被告陳俍甫明知其對被告蔡智雄無任何債權債務關係，卻受有分配款720,489 元之利益而致生原告無法受償之損害，縱認被告陳俍甫對原告不負侵權行為之責，亦難謂對原告不負不當得利之責，則原告自得依民法第179 條、第181 條之規定暨最高法院62年台上字第1893號判例要旨請求被告陳俍甫返還分配款720,489 元及其利息。
㈥對被告抗辯之陳述：
⒈被告認原告自93年2 月4 日即已知悉渠等侵權行為，但原
告卻遲至95年3 月8 日始為刑事附帶民事訴訟起訴，請求權已罹於時效消滅等語云云。惟查：
⑴依最高法院72年台上字第1428號、46年台上字第34號判
例要旨，侵權行為之請求時效起算，乃自「知受損害及行為人，知其行為之為侵權行為」時起算，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。
⑵本件依被告所提出「原告已知悉」之證物以觀：
①依原告93年2 月4 日「民事聲明異議狀」以觀，原告
乃因與林幸蓉間定有不得參與分配之協議，故而「懷疑」被告林幸蓉與陳俍甫、蔡智雄等3 人勾串簽發虛偽不實之本票「債權」；而原告所「懷疑」之理由乃因依土地登記簿謄本發現被告林幸蓉、陳俍甫住所地址相同。故被告陳俍甫雖有本票，但本票債權是否真正僅係形式認定「似有債權存在」，但本票債權是否真正存在，自有待商榷。而此「懷疑」債權是否真正，與「明知」侵權行為自有不同。換言之，原告93年
2 月4 日「民事聲明異議狀」所表徵者，乃「懷疑」本票債權是否存在，尚未達「明知」事實行為之侵權行為狀況，此觀原告迄至93年12月10日始提出刑事告訴即可證明（臺灣新竹地方法院檢察署94年度他字第
108 號）。再者，原告雖稱「簽發虛偽不實之本票債權」，但所謂「虛偽不實」有可能指「有本票但無債權」，亦有可能指「有本票債權，本票債權已消滅」，而此等均為民事票據債權是否存在之爭議，尚非侵權行為之事實法律關係。本件原告所起訴者，乃基於被告等行使偽造票據債權侵害原告債權分配，故屬事實行為之侵權法律關係，與前揭原告懷疑票據法律關係是否存在，自屬風馬牛不相及之不同法律原因基礎關係；另93年3 月16日「民事呈報狀」內容僅係陳明已提起分配表異議之訴。故被告以原告懷疑票據法律關係是否存在，認原告亦當然知悉系爭本票本身亦為偽造侵權行為，進而主張原告至遲於93年2 月4 日民事聲明異議狀即知有其所主張之賠償及賠償義務人云云，自屬張冠李戴之說，要無可採。
②依93年3 月16日「民事起訴狀」內容以觀，陳述與被
告林幸蓉間定有不得參與分配之協議，及自土地登記簿謄本發現：被告陳俍甫刻意隱瞞與被告林幸蓉住所同址之事實（尚不知為母子關係，分配表異議之訴第
1 次開庭後始承認）；系爭本票簽發之日，被告陳俍甫剛成年，「懷疑」無資力出借蔡智雄3,600,000 元。故依93年3 月16日「民事起訴狀」內容以觀，反而證明原告僅係單純因「住址」、「年齡」而懷疑系爭本票債權是否存在，根本尚未知悉「本票本身即屬偽造文書內容」、「侵權行為」而為訴訟詐欺等事實行為存在。
⑶就被告等侵權行為，雖原告於93年12月10日提出刑事告
訴，但當時原告並不確定，係事後於94年1 月12日自司法院網站搜尋，始發現被告蔡智雄根本不可能簽發系爭本票。依上開實務見解，本件原告雖於93年2 、3 月間遞狀，但顯係對本票債權真正與否有所懷疑，而指摘其法律關係不存在，此時尚屬票據法律關係爭議，自難認原告此時已明知為訴訟詐欺、行使偽造文書之侵權行為。故被告等認本件侵權行為之請求權，應自93年2 月4日起算，故已罹於時效消滅等語云云，顯係斷章取義之說，要無可採。
⑷退步而言，若本院認知悉日非原告所主張之94年1 月12
日，則依本院94年度易字第759 號刑事判決書第17頁第
1 行、台灣高等法院97年度上易字2964號刑事判決書第21頁倒數第6 行，亦均認定略謂「告訴人最遲確已於93年4 月8 日知悉被告林幸蓉、蔡智雄詐害債權之犯行」，則原告於95年3 月8 日提起本件刑事附帶民事訴訟，自難謂已罹於2 年時效。
⒉被告林幸蓉、陳俍甫抗辯原告親手打字，為被告林幸蓉撰
寫91年7 月17日參與分配表，同意被告林幸蓉參加91年度執字第450 號分配云云，原告否認之，蓋：
⑴林幸蓉91年11月19日承受90年度執字第4680號強制執行
之標的物後，即向原告遊說表示希望原告能同意讓其參與分配，因若有第三人參與91年度執字第450 號強制執行，則林幸蓉將來欲再自餘額強制執行，即有落空之虞，故與原告協議，希望原告同意其再次參與91年度執字第450 號強制執行，而林幸蓉願意以其分配後所得金額，先填滿原告未受分配之餘額，而原告即以填滿之部分之同額債權讓與林幸蓉。當時原告認林幸蓉之要求合理，故為同意，並應林幸蓉之要求，幫其擬狀，但根本無幫林幸蓉拿債權憑證去參與分配之事實。91年7 月17日原告幫林幸蓉擬民事聲明參與分配狀後，林幸蓉即直接向91年度執字第450 號強制執行事件聲明參與分配，惟林幸蓉始終未書立任何證明書，以擔保其確實履行，故原告要求林幸蓉應儘快簽立證明書，否則無從證明其同意以其分配餘額購買原告未受分配之債權，然林幸蓉卻藉詞一再拖延，故原告即要求其撤回聲明參與分配，並依協議書將債權憑證交予原告保管，否則原告將依協議書起訴林幸蓉，此見91年度執字第450 號筆錄，被告林幸蓉坦承原告並未同意其參與分配等語自明。
⑵換言之，原告乃附條件同意林幸蓉再次聲明參與分配，
然因林幸蓉誠信不足，故原告不同意其參與分配，而撤銷同意之意思表示，否則何以被告林幸蓉於92年度執字第1172號強制執行事件不敢用其名義聲明參與分配，而利用其子被告陳俍甫之名義？並以非被告陳俍甫之住居所在地「台北市○○○路○ 段○○號910 室」參與分配（並於被告陳俍甫聲請本票裁定之同時就林幸蓉之承受土地辦理抵押權設定）？足見原告根本非無條件同意其參與分配，且事後亦撤銷同意，故被告林幸蓉懼怕原告依協議書對其追償，故偽造債權至明。
⑶依94年度他字第108 號卷第18頁、第19頁可知，被告陳
俍甫分配之總額為1,400,551 元，而原告不足分配之金額為883, 501元，原告根本無庸同意被告林幸蓉之要求即可滿足債權，且有餘額，故被告林幸蓉諉稱原告同意其參與分配，應該雙方有一定之約定，否則何以原告需讓林幸蓉參與分配，而使自身之債權落空？⑷原告雖不否認曾幫被告林幸蓉撰寫91年7 月17日參與分
配狀，但當時雙方尚在協議中而無任何合意，故參與分配狀顯乃「草稿」且「未完成」，但被告林幸蓉卻於雙方未完成協議前，逕自直接將「草稿」拿去遞狀，事後亦不願意簽署任何文件證明，故原告發現後以被告林幸蓉毀諾無信而不同意雙方之前尚未定案之協議，並要求被告林幸蓉應依協議書履行並撤回，有被告林幸蓉於本院91年度執字第450 號事件92年6 月13日執行調查筆錄陳稱：原來吳榮鏜同意我參與分配，後來又不同意我分配，因我於賢股有執行受償過，他沒有意見。本件聲明分配係吳榮鏜幫我寫的，但我分配又怕得罪他等語可佐。倘原告於本院91年度執字第450 號強制執行事件因同意而「幫忙草擬」系爭參與分配狀，何以林幸蓉91年7月17日參與分配狀會發生參與金額錯誤？參以被告林幸蓉「另於」91年12月19日「自行」繕寫民事補充（更正）聲請狀之情以觀，除證明91年7 月17日參與分配狀之內容顯係非經討論確認之錯誤記載外，亦可佐證倘原告與林幸蓉間有達成任何同意林幸蓉參與分配之合意時，何以林幸蓉不再委請原告「幫忙草擬」修改，反陳稱「原告不同意」、「怕得罪原告」？⑸被告林幸蓉所謂之91年7 月17日參與分配狀乃指本院91
年度執字第450 號強制執行事件，而非本件所涉之本院92年度執字第1172號強制執行事件，兩者風馬牛不相及，要無任由被告張冠李戴之餘地！⑹姑且不論原告有無同意林幸蓉參與分配，縱原告有同意
林幸蓉參與分配，亦僅係原告得否依協議書向被告林幸蓉民事求償，與被告林幸蓉、陳俍甫、蔡智雄是否訴訟詐欺、使公務員登載不實、損害債權等犯行無關。
⑺又訴外人楊儒變於94年度易字第759 號詐欺案件97年8
月6 日證稱：「林幸蓉叫我載她去新竹市○○路吳榮鏜家的律師事務所，他麻煩吳榮鏜父子寫參與分配聲請狀，寫完之後，我們經過法院林幸蓉有去送狀」、「（你所說的參與分配聲請狀是指那個書狀？）91年7 月17日收狀的聲明參與分配狀」、「（當時我們是否在該處等吳榮鏜打完參與分配狀再拿去法院？）有，等差不多1個多鐘頭」云云，原告否認楊儒變之陳述，蓋原告根本沒有看過楊儒變其人，僅隱約記憶當日似有車輛在門口停放，至於是否為楊儒變根本無法確認。而楊儒變與被告林幸蓉間有何對話，原告完全未參與故不知悉其真偽，林幸蓉供詞反覆無常，故予以否認。縱楊儒變所陳屬實，僅係本院91年度執字第450 號事件，與本件本院92年執字第1172號強制執行事件無關。
⒊被告辯稱原告偽造利息、違約金云云，惟經臺灣臺北地方
法院檢察署做筆跡鑑定後已為不起訴處分確定，原告確實因拍賣分配得到1,300 多萬元，此乃依執行名義所載內容核算出，違約金起算日為82年3 月30日是因為被告蔡智雄沒有提供古董為擔保品，此由該古董持有人即被告蔡智雄姪子於臺灣臺北地方法院檢察署訊問時稱：該古董在其母親去世前都仍在家裡乙節可證。又本票是文義性、無因性證券，如被告對於本票債權金額有意見，應該在支付命令及債權讓與存證信函通知時為表示，而非待其確定再為爭執，被告蔡智雄稱其未收到支付命令，但在檢察署時清楚說有收到，是家人代收，且該地址為其住所而非臨時居所。
⒋被告辯稱：原告對於被告蔡智雄之債權依然存在，且被告
蔡智雄於98年間尚有台北市大安區2 筆土地可供追償，故原告並無損害可言云云。惟查：
⑴被告蔡智雄坐落台北市○○區○○段五小段247 、250
地號土地雖迄今仍為被告蔡智雄所有，但因遭臺灣臺北地方法院以「不詳」法律理由為限制處分，故無從判斷其殘餘價值，自難以此判認被告蔡智雄有其他財產可供執行而認被告蔡智雄有清償之能力。
⑵因原告債權依舊存在，故被告等可不負侵權行為之責？
①民法第339 條規定：「因故意侵權行為而負擔之債，
其債務人不得主張抵銷。」本件乃基於損害賠償求償，非基於與被告蔡智雄之債權而求償，故是否得以債權依舊存在、被告蔡智雄尚有其他財產可供執行清償，而認侵權行為不存在？故損害賠償之債不存在？恐值商榷！②退步而言，原告對被告蔡智雄之債權縱依舊存在，惟
原告原本得依強制執行法第32條第2 項受償之法律上利益，顯亦因被告等之侵權行為而喪失，就此利益之喪失，原告自得依侵權行為之法理請求，而與債權有無消滅無關。
③再退步而言，原告債權縱依舊存在，惟最高法院87年
度台上字第149 號判決亦認「被上訴人原得自拍賣價金取償之權利即因上訴人此項虛偽債權之分配而受有損害」要屬民法第184 條之侵權行為，而與債權有無消滅無關。本件被告等以虛偽不實債權取得分配利益720,489 元，使原告原得自拍賣價金取償之權利，因被告等此項虛偽債權之分配而受有損害，依最高法院87年度台上字第149 號判決意旨舉重以明輕，即已該當民法第184 條之侵權行為責任，而與債權存不存在、或有無其他財產可供執行等要無關係。
㈦為此聲明：
⒈被告等應連帶賠償原告720,489 元及自92年9 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉前項判決請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則辯以：㈠原告於本件刑事附帶民事訴訟中增列被告陳俍甫為無理由：
原告另對被告陳俍甫所提之刑事附帶民事訴訟，相同案件業經台灣高等法院以97年度附民字第241 號判決駁回確定，其理由為：被告被訴詐欺等案件業經該院諭知上訴駁回（原審本院94年度易字第759 號判決被告使公務員登載不實罪及詐欺得利罪部分均無罪，損害債權罪部分公訴不受理在案），依刑事訴訟法第503 條第1 項前段規定，原告附帶提起之民事訴訟自應予駁回，其假執行之聲請亦因無所附麗，應併予駁回，同一事件不得再就被告陳俍甫起訴。
㈡被告並無偽造債權進而侵害原告權益：
⒈被告林幸蓉自83年起陸續以自己或兒子即被告陳俍甫之名
義，以票貼之方式借款近10,000,000元予被告蔡智雄，有存證信函可證，期間被告蔡智雄均以開票貼現，有借有還，故被告林幸蓉對於其所簽發之票據之日期或地點等並未詳加核對；90年間被告林幸蓉與蔡智雄清算舊債，故被告蔡智雄簽發系爭本票、借款日期分別為86年7 月28日、87年7 月3 日、88年11月22日，各向被告陳俍甫借款1,000,
000 元之借條3 紙、89年6 月18日之切結書1 紙，交與被告林幸蓉，但被告蔡智雄一時疏忽將發票日期誤植為其入監服刑期間之89年6 月18日，惟此並不影響被告林幸蓉對被告蔡智雄有債權存在之事實，由資金流向及代書倪美玉於95年9 月29日台灣台北地方法院檢察署95年度偵續一字第100 號出庭結證被告蔡智雄確數次向被告林幸蓉等借款未還，可證明被告林幸蓉對被告蔡智雄有債權存在，雖因借款多筆，彼此難免記憶不清，但被告林幸蓉並未與被告蔡智雄共謀，則被告林幸蓉自可依法以自己或他人名義對蔡智雄追索債權或為法律程序之救濟，而不構成詐欺。嗣因被告蔡智雄積欠款項不還，且多年不知其行蹤，被告林幸蓉遂依法向本院聲請以91年度執字第450 號查封拍賣蔡智雄土地，並以被告陳俍甫名義（因被告陳俍甫概括授權被告林幸蓉行使權利）提出本票聲請法院裁定准予強制執行。
⒉按票據係文義證券及無因證券，所以票據上之權利義務悉
依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在並不負舉證責任，此有最高法院97年度台簡上字第12號判決足參。原告既主張系爭本票之簽發乃「蔡智雄與陳俍甫通謀虛偽意思表示」云云，應依民事訴訟法第277 條，由原告負舉證責任。
⒊至於被告林幸蓉之所以未依原告之主導撰狀讓其單獨承受
新竹市○○段415 、416 、429 地號土地，亦未將債權憑證交原告保管，乃係因原告與被告林幸蓉在91年4 月30日訂定協議書後，原告復於91年7 月17日因已追索到很多錢而同意被告林幸蓉參與分配，並親自替被告林幸蓉撰寫參與分配狀及計算金額，叫被告林幸蓉蓋完章送去法院參與分配，故該參與分配狀及計算分配表與原告提出之訴狀之字型相同，且有證人楊儒變可證，故被告並無損害原告之債權。另被告林幸蓉之所以用被告陳俍甫名義持系爭本票之裁定參與92年度執字第1172號強制執行事件，乃係因被告林幸蓉娘家富裕，父親過世時，被告林幸蓉曾被國稅局扣押財產，被告林幸蓉怕用其本人名義去參與分配會遭國稅局扣押財產，且被告林幸蓉向本院民事執行處聲請閱卷後發現原告有詐偽情形，蓋原告受讓訴外人楊淵雄對被告蔡智雄及其姊蔡瑋珍之債權，借款金額2,500,000 元，預付利息500,000 元，合計3,000,000 元，被告蔡智雄及其姊蔡瑋珍簽發同額本票乙紙，惟原告為圖謀暴利乃在該本票正面之右側「記載欄」下方加註「逾期違約金另按每百元以日息7 分計付」之字樣，每個月合計高達210 分，超收違約金10,000,000元以上，則原告及訴外人楊淵雄顯有共同觸犯刑法第210 條、第214 條、第201 條第1 項罪嫌，因此原告上開執行名義顯失附麗，被告林幸蓉為保護自己權利，遂以被告陳俍甫名義直接聲請參與分配，自能阻卻違法，不構成刑法上損害債權及詐欺取財之罪嫌，故原告依侵權行為法理請求被告等連帶損害，依法無據。
⒋本院92年度執字第1172號之分配表係93年2 月14日製作，
原告對之聲明異議之日期為93年3 月5 日，原告卻偽造文書將具狀日改為93年2 月4 日，是其所提分配表異議之訴未在分配期日1 日前，不符強制執行法第39條第1 項規定，自應被駁回。
⒌被告陳俍甫為被告林幸蓉之子，被告林幸蓉及其配偶每年
可贈與被告陳俍甫1,000,000 元，被告林幸蓉曾於85年將贈與被告陳俍甫之錢借給被告蔡智雄，又於86、87年間將被告陳俍甫定存解約並把錢借給被告蔡智雄，另被告林幸蓉亦可將其對被告蔡智雄之債權讓與被告陳俍甫，基此，被告蔡智雄積欠被告陳俍甫3,600,000 元，於101 年4 月16日經台北市萬華區公所調解成立，被告蔡智雄應給付3,460,640 元給被告陳俍甫，並經臺灣臺北地方法院核定在案。系爭本票、借條及切結書等文件之交付、收受，均係被告林幸蓉所為，被告林幸蓉係以被告陳俍甫名義為法律行為，與被告陳俍甫無涉，此有臺灣高等法院97年上易字第2964號刑事判決可稽，該案被告陳俍甫業經判決無罪確定，故被告陳俍甫並無犯罪之故意，亦非行為人，並無侵權行為可言。
⒍原告引民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第2 項、
最高法院78年台上字第2479號判決、台灣高等法院91年度上易字第922 號裁判要旨，惟僅能作為供參考之法律意見，與被告絲毫無關，何能張冠李戴？㈢原告本於侵權行為之請求權已罹於時效，被告爰為時效抗辯：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197條第1 項定有明文。查原告至遲於93年2 月4 日即知有其所主張之損害及賠償義務人，此觀：①原告於本院92年度執字第1172號執行事件中所具異議狀所押日期；②原告於93年3 月17日向執行法院提出之「民事呈證狀」明載「…業經聲明異議人於民國93年2 月4 日，具狀聲明異議在卷」；③原告於本件所提「刑事附帶民事訴訟起訴書狀」中所載「…其後陳俍甫又欲對○○段第429 號地號之拍賣所得892,800 元參與分配時，遭吳榮鏜發現陳俍甫係林幸蓉之子，於89年間並無資力出借蔡智雄3,600,000 元…」等語，該所稱欲對該拍賣所得參與分配之分配表係於93年2月14日作成，正好相符。基上，顯見原告至遲於93年2 月
4 日即已知有損害及賠償義務人，卻遲至95年3 月8 日始提起本件訴訟，應已逾2 年之時效期間。
⒉原告雖主張「…此時尚屬票據法律關係爭議。自難認原告
此時已明知為訴訟詐欺、行使偽造文書之侵權行為」云云，惟觀原告於93年2 月4 日所具「民事聲明異議狀」明載「惟林幸蓉…竟與債務人蔡智雄、參與分配人陳俍甫勾串，簽發虛偽不實之本票債權，交予本案參與分配人陳俍甫，由其矇請法院裁定許可強制執行，進行參與分配，致使聲明異議人應可受償之部分債權落空，此就土地登記謄本所載之登記日期、出生年月日、住址、設定權利價值即可一覽洞悉，故鈞處依其所提出之執行名義為形式上審查，認似有債權存在，而於分配表上，准予債權人陳俍甫參與分配，自有不當」等語，則原告前開主張應不足採。
㈣原告主張本件縱認侵權行為請求權已罹於時效，惟其亦得依
民法第197 條第2 項之規定依不當得利法律關係請求云云，應不足採。蓋：
⒈原告係以刑事附帶民事訴訟之方式提起本件訴訟，惟依刑
事訴訟法第487 條之規定，必須係因犯罪而生損害之人，始得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，此觀29年附字第62號判例意旨「於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟者，以因犯罪而生損害之人為限…」即明。查，就本院92年度執字第1172號事件92年9 月17日分配表觀之，受有分配利益720,489 元之人係陳俍甫，而陳俍甫於刑事訴訟程序中分別經判決無罪（使登載不實及詐欺得利）、不受理（損害債權犯嫌）確定在案，此有臺灣高等法院97年度上易字第2964號刑事判決足稽，基此本件原告顯非屬「因犯罪而受損害之人」，蓋以陳俍甫並未犯罪也，從形式上觀察其起訴並非合法。至於原告若以被告林幸蓉、蔡智雄具有不當得利為由而為請求，應屬另一訴訟問題，亦應非合法，蓋此不當得利所據之事實與侵權行為所據之事實應非同一，此與原告所舉56年度台上字第3064號判例意旨所指情形應尚有不同。
⒉原告雖引民法第179 條、最高法院62年台上字第1893號判
例、97年台上字第1743號判決，惟其時效早已消滅，故不能依不當得利辦理。
㈤原告與訴外人楊淵雄間上開債權轉讓行為合法性及真實性均有疑義：
⒈訴外人楊淵雄對被告蔡智雄之債權應已消滅，此觀借款證
書所載內容應堪認定（見臺灣高等法院97年度上易字第2964號刑事卷內97年11月14日上訴理由狀第2 頁第2 點中所載理由），基此，楊淵雄又有何債權可轉讓與原告？蓋被告蔡智雄於82年3 月28日向訴外人楊淵雄借款乃係質押借貸之性質，亦即由被告蔡智雄之胞姊即連帶保證人陳蔡瑋珍提供價值將近5,000,000 元之古董觀世音佛像兩尊以作質押借款，楊淵雄於臺灣臺北地方法院檢察署得股庭訊時坦承該古董有3,000,000 元以上之價值，故原告稱蔡智雄沒提供古董為擔保品，實乃說謊，且蔡智雄姪子是說不知道，不是說古董都在他家，因為蔡智雄姪子家在賣古董，他姪子不知道是指哪一尊。若4 個月期滿未還時，該古董可以無條件由楊淵雄任意處分，不得異議，此在借款證書憑證上書寫甚明，而楊淵雄經常在陳蔡瑋珍家中泡茶，為何到期不即時處置？⒉依最高法院73年台上字第1573號判例意旨，當事人之一方
將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。訴外人楊淵雄雖於88年6 月30日以新竹民生路郵局第300 號存證信函通知被告蔡智雄，表示其已於88年6 月28日將其對被告蔡智雄之債權讓與原告吳榮鏜，然被告蔡智雄對於該項契約承擔，自始未予承認，依民法第71條、第111 條前段，其讓與之法律行為全部皆為無效。
⒊原告對訴外人楊淵雄是否具有債權存在？或債權究有多寡？仍屬可疑：
原告就此始終未能舉證證明之，被告於相關之刑事訴訟中一再提出質疑，惟刑事判決就此始終恝置不論，依最高法院50年度台上字第872 號判例，請本院審酌認定。依原告於台北地檢署94年度偵字第9817號案件95年4 月12日偵查中所稱：「（問：楊淵雄為何欠你錢？）他買新竹竹東下公館的土地，跟我借錢，有借有還，結帳時是4,000,000…」等語，95年9 月29日偵查中（95年度偵續一字第100號）所稱：「（問：到底債權額是多少？）在事務所是開2,500,000 元，我受讓是3,000,000 元，就是那一張本票」，而於本院刑事庭94年度易字第759 號97年8 月6 日審判中乃稱：「（問：你對楊淵雄多少債權？）本金400 多萬元債權，我跟他結算以4,000,000 元結算」云云對照以觀，原告就所受讓之債權，或謂4,000,000元 ，或謂3,000,000 元，已有不一。況債權讓與所受讓權利不得高於前手，蔡智雄與楊淵雄間借款證書乃原告配偶吳蕭美蓮代書所繕寫，原告應知楊淵雄已取得觀音活佛古董2 尊作為抵押品，亦明知系爭本票已過期，怎可能願以4,000,000 元借款與楊淵雄為交換？顯然原告與楊淵雄互相作假。
㈥原告持以執行被告蔡智雄財產之執行名義，其中臺灣臺北地
方法院88年度促字第38469 號支付命令應不生效力且違法，另本院88年度執字第6228號債權憑證亦因程序違法而屬無效：
⒈依司法院大法官會議釋字第135 號解釋文意旨，判決若係
重大違背法令即不生效力，舉輕以明重並參以民法第110條規定，支付命令乃不經訴訟程序而核發，若支付命令具有重大違背法令情形，更應認其當然自始確定不生效力。本件原告所主張對被告蔡智雄之債權係受讓自訴外人楊淵雄，並向臺灣臺北地方法院聲請核發88年8 月25日88年度促字第38469 號支付命令為執行名義，惟查訴外人楊淵雄將其與被告蔡智雄間之上開借款證書等相關權利義務讓與原告承受，並未經被告蔡智雄承認，依最高法院73年台上字第1573號判例，對被告蔡智雄應不生效力乙節，已如前述，故臺灣臺北地方法院88年度促字第38469 號支付命令之核發，應屬具有重大違背法令之處，應認其不發生效力，原告所為主張之債權即失其附麗，顯無何損害可言。又被告蔡智雄向訴外人楊淵雄借款時約明借款期限為82年3月30日起至82年7 月30日止計4 個月，此為「不及1 年之定期給付債權」，依民法第126 條規定，消滅時效為5 年，原告受讓訴外人楊淵雄之時效性，至87年7 月30日止消滅時效已完成，本票已成廢票，則被告蔡智雄依民法第14
4 條第1 項得拒絕給付，並得依民法第307 條、第308 條規定向原告請求返還或塗銷負債之字據，詎原告遲至88年
8 月25日竟矇准臺灣臺北地方法院核發88年度促字第3846
9 號支付命令及確定證明，且臺灣臺北地方法院88年度促字第38469 號支付命令在違約金清償日未到、尚無債務不履行之情形下，即予以起算違約金，顯然違法，依司法院大法官解釋第135 號解釋文及民法第110 條規定，更應認其當然、自始、確定無效，原告之給付請求權既因5 年間不行使而消滅，顯無權主張債權及向被告請求損害賠償。⒉原告於88年7 月17日向本院聲請對被告蔡智雄之財產實施
假扣押，並於88年8 月21日向台灣台北地方法院聲請發支付命令，然被告蔡智雄於87年4 月13日即因案遭士林地檢署通緝，並於88年10月17日在高雄經緝獲執行，其後在89年12月19日經縮刑假釋出監，故訴外人楊淵雄與原告間所主張債權轉讓之時、原告進而向法院聲請假扣押及發支付命令之時，被告蔡智雄當時遭通緝而逃亡在外，從未收受法院文書，臺灣臺北地方法院88年度促字第38469 號支付命令回證所蓋之蔡智雄印章，乃原告盜刻圖章派人代替蔡智雄收取所蓋，該支付命令違背法令自不生效力。原告於88年11月23日持憑形式上確定之支付命令向本院聲請執行被告蔡智雄名下之不動產，迄該執行事件即本院88年度執字第6228號於89年12月12日實施分配時止之期間內，被告蔡智雄乃於臺灣高雄監獄執行中（在監執行期間自88年10月17日至89年12月19日），依92年修正前之民事訴訟法第
130 條規定，對於在監所人為送達者，應向該監所長官為之，而該執行事件相關文書起初係向被告蔡智雄之戶籍地送達，其後更係依本件原告之聲請而為公示送達，故被告蔡智雄完全未能知悉名下不動產遭受執行之事，執行法院在該期間內所為之送達為違法，依最高法院96年台抗字第
791 號判決意旨，該分配期日程序即屬不合法，執行法院自應改定分配期日，重新送達於債務人及各債權人，故原告所持之本院88年度執字第6228號債權憑證係因違法程序所取得，應屬無效。況就以上所述事實觀之，原告對被告蔡智雄之債權事實上不存在，則原告於本院88年度執字第6228號執行事件受法院分配取得12,017,822元，其取得執行名義並進而聲請執行而取得分配巨額款項之程序亦顯具有重大瑕疵。
㈦被告對原告並無侵權行為事實，亦無不當得利情事，且原告未受有任何損害，其請求無理由：
⒈原告於91年7 月17日同意被告林幸蓉參與分配，此有雙方
所簽訂之協議書為證，故被告並無侵權行為事實。又被告林幸蓉對被告蔡智雄之債權確屬存在，而非製造不實債權而受領分配款，則被告林幸蓉、陳俍甫依法參與分配，原告並無損害可言。如原告主張不當得利，應就兩造間有如何財產損益變動之事實負舉證責任，否則為無理由。
⒉被告蔡智雄簽發予訴外人楊淵雄之本票根本無違約金之記
載，訴外人楊淵雄拖延6 年之久，本票時效消滅，趁陳蔡瑋珍過世2 年死無對證，且被告蔡智雄遭法院通緝中，乃串通作代書業之原告共同以不法手段在本票上之外沿記事欄偽造填寫「每百元日息7 分之違約金」等字樣：
⑴被告蔡智雄簽發予訴外人楊淵雄之本票根本無違約金之
記載，此觀訴外人楊淵雄與被告蔡智雄間「借款證書」（契約書）及訴外人楊淵雄後來寄給被告蔡智雄之「存證信函」無本票上「違約金」項目之記載甚明。又依其收據記載「依據民國82年3 月28日所立具之借款證書，向楊淵雄先生收到新台幣250 萬元整之支票乙紙（新竹市第五信用合作社營業部帳號00-000000-0000，票號NO.0000000到期日民國82年3 月30日），及以古董二尊作為抵押品，持向金主楊淵雄先生借款」、借款證書第5條明載「本件債務人若未依約如期交付利息清償本金時，則同意債權人將抵押品出售予第三人，以資作為清償本件債務，而出售之價格無論多寡，立借款證書人絕無異議」等語，可證並無違約金之記載。依民法第299 條第1 項「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人」，原告受讓訴外人楊淵雄對被告蔡智雄之債權，楊淵雄前所寄發給被告蔡智雄之存證信函未提及有違約金之約定，原告對被告蔡智雄自無違約金債權。
⑵訴外人楊淵雄於93年11月26日在台北地檢署服務台與被
告蔡智雄碰面，雙方對質，被告蔡智雄稱寫本票幾十年從未寫違約金，根本不曉得本票旁邊有違約金之記載，楊淵雄答稱不是他寫的，而是原告寫的，當場有林幸蓉及許嘉芬等可證，林幸蓉當場問楊淵雄：「吳榮鏜拍賣蔡智雄的財產，拿1 千多萬元，他給你多少錢？」，楊淵雄稱幾萬而已或幾十萬。
⑶訴外人楊淵雄於93年11月26日臺灣臺北地方法院檢察署
93 年 度偵字第19529 號（林幸蓉告訴吳榮鏜涉嫌訴訟詐欺、偽造文書、重利等案件）時，以證人身分出庭證稱：「（有無違約金之約定），時間多久，記不清楚」、「（到底有沒有違約金）沒有違約金」等語，當時筆錄簽名時林幸蓉與書記官說是楊淵雄說沒有違約金，並不是林幸蓉所說，請書記官更正，當時被告蔡智雄也在場，可是目前之訊問筆錄記載與以前不同（楊淵雄回答沒有違約金之語憑空消失）。惟查楊淵雄後段證稱：「當時本票是現場開的，本來有說要違約金，但是蔡先生（即蔡智雄）說這是短期的，不會倒」等語，可證無違約金，而台北地檢署檢察官不起訴處分書內記載契約書也有寫明「違約金是寫在本票，其簡直胡作非為，根本在契約書就是『借款證書』沒有寫明違約金項目，祇是有利息7 分是寫在『借款證書』就是契約書上」等語，因本票、利息記載是「七」及「7 」很難鑑定，所以檢察署才會為不起訴處分。
⒊縱認原告所持有由被告蔡智雄所簽發之上開本票右側記事欄有違約金之記載（發票人蔡智雄否認之），惟查：
⑴被告蔡智雄所簽發票面金額3,000,000 元之本票金額內
包含預付利息500,000 元，另附價值5,000,000 元之古董2 尊作為質權擔保，此觀收據記載「依據民國82年3月28日所立具之借款證書，向楊淵雄先生收到新臺幣2,500,000 元整之支票乙紙（新竹市第五信用合作社營業部帳號00-000000- 0000 ，票號NO.0000000到期日民國82年3 月30日）及以古董2 尊作為抵押品，持向金主楊淵雄先生借款」、借款證書第5 條明載「本件債務人若未依約如期交付利息清償本金時，則同意債權人將抵押品出售予第三人，以資作為清償本件債務，而出售之價格無論多寡，立借款證書人絕無異議」等語，是上開預付之利息500,000 元，加上價值5,000,000 元之古董2尊已足以抵償全部債務仍綽綽有餘，不致發生違約等情事。
⑵原告受讓訴外人楊淵雄對被告蔡智雄之債權，所受讓之
權利自不得高於前手楊淵雄之本金，而蔡智雄係82年3月28日向楊淵雄借款，借錢當天不可能發生違約之情形，然原告卻以82年3 月30日作為向被告蔡智雄請求利息及違約金之起算日期，與事理有違，縱認有違約，亦應以被告蔡智雄債務不履行之日即所開上開本票之到期日「82年7 月30日」為利息及違約金之起算日期，且違約金總額超過損害額，依民法第252 條，顯失公平，法院應酌減。
⑶原告以被告蔡智雄所簽發上開3,000,000 元本票持向臺
灣臺北地方法院聲請支付命令，其內容：向債權人給付3,000,000 元及自82年3 月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，並另按每百元日息7 分計付逾期違約金並賠償督促程序費用，惟原告蔡智雄既已預付500,000 元之利息，「假如」有發生違約金、利息，其起算日期應為82年7 月30日，惟原告矇令法院自82年3 月30日起算，則其至82年7 月30日計4 個月期間多算利息及違約金，共計1,526,638 元，況法條規定利息及違約金不能超過本金、計算不能超過5 年，原告拍賣蔡智雄財產取償之本金3,000,000 元，利息、違約金高達4,527,123 元、5,783,400 元，原告縱有權請求違約金，被告蔡智雄亦已十足償還債務。原告竟要再請求違約金1,323,021 元，並將之演變為本金，進而要求利息、違約金，明顯詐欺取財。
⒋依民法第295 條第2 項「未支付之利息，推定其隨同原本
移轉於受讓人」之反面解釋及明示列舉其一即排除其他之法理，原告主張對被告蔡智雄之債權乃尚未清償完畢之違約金債權，依上開說明，讓與時尚未發生之違約金顯然並非在得推定為隨同原本移轉於受讓人之列。且原告對訴外人楊淵雄之債權亦僅為3,000,000 或4,000,000 元，然原告已就被告蔡智雄名下之土地查封拍賣而受償1,200 多萬元（參本院88年度執字第6228號卷），是原告所取得之金額，顯已逾其所自陳者甚鉅，故原告非但未受有任何損害，反而是取得重大不法利益之人。
⒌原告起訴主張被告等侵害其對於被告蔡智雄之債權，即分
配請求權云云。惟查，原告對於被告蔡智雄之債權依然存在，並無損害可言；況被告蔡智雄於98年間尚有台北市大安區2 筆土地可供追償，益彰原告並無損害之可言。如原告主張不當得利，自應對於兩造間如何有財產損益變動之事實負有舉證責任。
㈧並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊被告若受不利之判決，願供擔保，請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告持本院88年度執字第6228號債權憑證、臺灣臺北地院88
年度促字第38469 號支付命令及確定證明書為執行名義，記載債權尚餘1,323,021 元，向本院聲請對被告蔡智雄之財產強制執行，經本院以92年度執字第1172號事件辦理，經拍賣被告蔡智雄所有坐落新竹市○○段○○○ ○號、416 地號土地，拍得價金1,040,000 元，除執行費用與稅捐外，僅債權人即原告與被告陳俍甫參與分配，由原告受分配227,982 元，由被告陳俍甫受分配720,489 元；被告陳俍甫所受分配720,
489 元經其具狀匯入被告陳俍甫之國泰世華銀行帳號000-00-000000-0 帳戶中。
㈡被告蔡智雄前於86年間因詐欺案件，經臺灣高等法院以86年
度上易字第4367號判決判處有期徒刑1 年6 月，自88年10月17日入監執行，至89年12月19日縮刑假釋出監。蔡智雄於該服刑期間，並無與被告林幸蓉或陳俍甫之會客紀錄。
㈢86年7 月28日、87年7 月3 日、88年11月22日面額各為1,00
0,000 元之借條（借據）、89年6 月18日之切結書、發票日為89年6 月18日、面額為3,600,000 元、票號097313號之本票，均為被告蔡智雄所簽立。
㈣被告林幸蓉、陳俍甫為母子關係，被告陳俍甫係00年00月00
日出生，嗣被告林幸蓉以被告陳俍甫之名義持該面額3,600,
000 元本票向臺灣臺北地院聲請准許強制執行，經該院以92年度票字第8011號裁定准予強制執行，復於92年4 月18日以被告陳俍甫之名義，持該本票裁定及確定證明書聲請對被告蔡智雄強制執行，經本院以92年度執字第3222號併入92年度執字第1172號強制執行事件參與分配。
㈤由被告蔡智雄所簽發上開3,600,000 元本票以被告陳俍甫名
義聲請本票准許強制執行裁定，參與本院92年度執字第1172號強制執行案件分配拍得款後，被告林幸蓉、蔡智雄2 人經本院以94年度易字第759 號、臺灣高等法院97年度上易字第2964號刑事判決以共同連續詐欺得利罪判處徒刑確定；被告陳俍甫陳被訴詐欺得利、使公務員登載不實罪嫌，經判決無罪確定。
㈥就本院92年度執字第1172號事件，另拍賣被告蔡智雄所有坐
落新竹市○○段○○○ ○號土地，被告林幸蓉以被告陳俍甫名義對於被告蔡智雄之相同本票債權欲再度參與分配，原告於93年3 月4 日具狀向本院聲明異議（該異議狀所載日期為93年2 月4 日），並於同年月16日對被告蔡智雄、陳俍甫提起分配表異議之訴，經本院以93年度訴字第165 號、臺灣高等法院98年度上易字第275 號、最高法院99年度台上字第1520號民事判決剔除被告陳俍甫於93年2 月14日分配表所列聲請參與分配之債權本金3,460,640 元及利息59,732元確定。
四、本院之判斷：原告主張被告陳俍甫與被告蔡智雄之間並無借貸債權存在，系爭本票為虛偽不實，被告林幸蓉、陳俍甫、蔡智雄損害其債權，被告則均否認之，並以前詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠被告蔡智雄簽發89年6 月18日之上開本票，被告陳俍甫與被告蔡智雄間本票債權是否存在？原告是否受有損害？被告3 人對於原告是否構成共同侵權行為或不當得利？如構成不當得利，受有利益之人為被告林幸蓉或被告陳俍甫？㈡如構成侵權行為，原告於95年3 月8 日提起本件附帶民事訴訟，其損害賠償請求權是否已罹於時效？原告於何時知悉該侵權行為之事實、損害及賠償義務人？若罹於時效，原告是否得依民法第197 條第2 項請求返還不當得利？㈠被告陳俍甫就被告蔡智雄所簽發票載發票日為89年6 月18日
本票之本票債權不存在，原告因被告3 人共同侵權行為而受有損害：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是本件依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。
⒉次按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替
物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文，足見消費借貸契約為要物契約，本件被告林幸蓉抗辯：因被告蔡智雄有欠我錢，所以才會要被告蔡智雄開立借據、本票云云。惟因本件係以被告陳俍甫名義參加本院92年度執字第1172號強制執行事件，拍賣被告蔡智雄所有坐落新竹市○○段○○○ ○號、416 地號土地所得價金之分配，故所應探究應係被告陳俍甫、蔡智雄間有無債權債務關係存在，且應由被告等就陳俍甫、蔡智雄間有借貸之合意及貸與人即被告陳俍甫有交付金錢之事實負舉證責任。經查：
⒊被告陳俍甫據以聲請對被告蔡智雄強制執行之執行名義為
臺灣臺北地方法院92年度票字第8011號本票裁定，並於本院92年度執字第1172號執行事件提出被告蔡智雄於89年6月18日簽發，到期日89年12月18日，面額3,600,000 元之本票1 紙，並提出被告蔡智雄所簽立借據3 紙、切結書1紙為證（見本院93年度訴字第165 號影卷卷一第61頁背面至第62頁）。惟查本票裁定並無確定實體上權利存在與否之效力。再者，原告主張之前揭事實，業經原告以被告林幸蓉、陳俍甫、蔡智雄共犯詐欺、使公務員登載不實等罪嫌為由提出告訴，經臺灣新竹地方法院檢察署以94年度偵字第5463號、第5645號提起公訴，嗣經本院以94年度易字第759 號、臺灣高等法院以97年度上易字第2964號判處林幸蓉處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日；被告蔡智雄處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900 元折算1 日；另被告陳俍甫被訴犯使公務員登載不實文書罪、詐欺得利罪部分均無罪、被訴犯損害債權罪部分公訴不受理等情，業據本院依職權調取本院94年度易字第759 號、臺灣高等法院97年度上易字第2964號全卷核閱無訛。其中有關被告陳俍甫於何時、何地、以何方法借款予被告蔡智雄乙節，⑴被告陳俍甫在偵查中提出之94年1 月25日答辯狀陳稱：「伊於86年7 月28日、87年
7 月3 日、88年11月22日先後向台北國際商業銀行士東分行領出1,000,000 元、1,000,000 元、1,000,000 元，共3,000, 000元借給被告蔡智雄，包含所積欠之利息共3,600,000 元」等語；嗣於94年1 月27日偵查中稱：「我不認識蔡智雄，但他來過我家，他是我母親的朋友，有見過蔡智雄簽發之系爭3,600,000 元本票，在我家裡看到，於89年間蔡智雄親自拿給我，我再交給我母親。蔡智雄將本票交給我的時候，本票上的金額、日期都已經填好了」、「蔡智雄於86年7 月28日、87年7 月3 日、88年11月22日在我○○市○○路○○○ 巷○○○ 號3 樓家裡分3 次跟我各借1,000,000 元，共借了3,000,000 元，他每次都有寫借據、切結書、本票給我，正本由我母親保管中。」、「我母親林幸蓉從我的台北國際商業銀行，匯3,000,000 元給蔡智雄。蔡智雄有簽立切結書說要將過去所欠的利息一併清償，我不知道他會多簽600,000 元給我」、「蔡智雄交這張3,600,00 0元的本票給我的時候，只有我及我母親在場」等語；⑵被告蔡智雄於本院93年度訴字第165 號分配表異議之訴事件審理中稱：「我是向林幸蓉借錢，是林幸蓉從他兒子的戶頭內領錢借給我，她兒子也知道」、「（《提示本票影本》是否你簽發的？何時、何地交付給何人？原因為何？）是我簽發，我在86年夏天跟林幸蓉借1,000, 000元，87年夏天也是跟林幸蓉借1,000,000 元，88年冬天也向林幸蓉借錢，3 次林幸蓉都是從陳俍甫的戶頭領現金給我，林幸蓉是在台北銀行士東分行領錢後，在銀行當場交錢給我。3 次借錢的時候都有寫借據給林幸蓉，但是都沒有開票」、「（借據有無約定清償日期或利息？）沒有約定何時還，利息是2 分利」、「（本票是何時開的？為何開本票？）是89年6 月18日開的，在台北士林1 家餐廳開的，我是借300 萬元，加上利息600,000 元，所以簽發3,600,000 元的本票，約定89年12月18日還，本票我也是交給林幸蓉」、「（借款的過程陳俍甫有無在場？）寫本票和到銀行借款的時候，陳俍甫都沒有在場」（本院93年度訴字第165 號影卷卷一第75頁至第77頁）；於前開刑案94年3 月17日偵查庭陳稱：「系爭本票是我簽發，我於89年6 月18日當天在士林中山北路的1 家餐廳簽發後，直接交給林幸蓉，當時只有我跟她在場，沒有第3人 在」、「（為何簽發上開3,600,000 元本票？）因為我曾經在86年、87年、88年間分別向她借款3,000,000 元，加上利息600,000 元1 次簽給她」、「我向林幸蓉借款之後，是簽卷附3 張借據給她，我都是當天借款，當天簽借據給她，日期都押在借款日當天」、「（為何借款後這麼久才簽3,600,000 元本票？）是後來林幸蓉在89年6 月18 日 要求我開本票給她，我才開給她的」、「（3 次借款的時間及地點？）第1 次於86年7 月28日在台北市○○○路○段台北中小企銀士東分行向林幸蓉借1,000,000 元，我當場拿到現金後，就寫1 張收據給他。第2 次是87年7 月3 日也是在台北中小企銀士東分行當場跟她借1,000,000 元現金，我拿到錢後，當場交給她1 張收據。第3 次是88 年11月22日也是在士東分行，她借給我現金1,000,000 元，我拿到錢之後，當天就簽1 張借據給她。3 次借款都只有我跟林幸蓉，沒有其他人在場」等語；⑶然被告林幸蓉於本院93年度訴字第165 號事件隔離訊問後則陳稱：「本票是蔡智雄開的，在哪裡開的我不記得，本票是誰收的我不記得，但交本票時我兒子都有在場」、「蔡智雄88年11月22日向陳俍甫借1,000, 000元，86年7 月28日、87年7月3 日都是跟我兒子借1, 000,000元，這3 次我跟我兒子都在場，我們在台北中小企銀（現在是台北銀行士東分行）給付，本票給付地點我忘記了」、「（這3 筆借款有無寫借據？有無約定利息和還款日？）有寫借據，利息是2分5 或3 分利，被告蔡智雄有寫借據。」（本院93年度訴字第165 號影卷卷一第77頁）；另於前開刑案94年3 月17日偵查庭則陳稱：「系爭本票是蔡智雄簽發交給我的，他於89年6 月18日當天，他拿到我位於台北市○○路○○○ 巷○○○ 號3 樓的住處交給我的，當時我兒子陳俍甫有在場。
（蔡智雄為何簽發上開3, 600,000元本票給妳？）因為他曾經在86年7 月28日、87年7 月3 日、88年11月22日分3次、每次1,000,000 元，共向我借款3,000,000 元，都是在台北市中小企業銀行士東分行將現金交給他的，當時我不記得還有何人在場。後來他加上利息600,000 元，1 次簽3, 600,000元本票給我」、「（蔡智雄向妳借款之後，是否簽這3 張借據給妳？）是的，他都是當天借款，拿到錢後，當天簽借據給我，日期都押在借款日當天（後又改稱事隔太久，我不記得了）」、「（為何借款後這麼久才簽3, 600,000元本票？）因為後來我向他要利息，他沒有利息還給我，就在89年6 月18日加上利息開本票給我，他把本票拿到我家給我，當時我兒子在場有看到」等語；於本院行言詞辯論時又稱：我每年可以贈與小孩1,000,000元，我曾經有證據給我小孩，也有從我兒子的定存單解約錢借給被告蔡智雄，也有從我先生的名下領錢借給被告蔡智雄，事隔很久我找不到被告蔡智雄，在90年我遇到被告蔡智雄我要求他跟我舊帳結算，我就將我兒子的解約定存單，86、87是我兒子的名字解約借給他，85年是我贈與兒子的錢借給被告蔡智雄，一共是借給被告蔡智雄3,000,000 元，我的債權也可以轉移，我借錢給被告蔡智雄的債權，也可以讓與給我兒子等語（見本院卷二第33頁）。
⒋綜觀被告林幸蓉、陳俍甫、蔡智雄上開所言甚多岐異之處
，已值懷疑，且其等上開所陳多次歷歷堅稱：被告蔡智雄係先後3 次於各該借款日向被告陳俍甫借款1,000,000 元，當場簽立借據，並於89年6 月18日開立本票、切結書等語。然查，被告蔡智雄前於86年間因詐欺案件，經臺灣高等法院以86年度上易字第4367號判決判處有期徒刑1 年6月確定，而自88年10月17日入監執行，於89年12月13日經臺灣高雄地方法院以89年度聲字第3211號裁定假釋付保護管束，迄89年12月19日方縮刑假釋出監，另其於服刑期間亦無與林幸蓉或被告陳俍甫會客或收受3,600,000 元等紀錄，為兩造所不爭執。則被告蔡智雄於89年6 月18日（即本票發票日、切結書書立日）、88年11月22日（第3 次借款日），均應係在臺灣高雄第2 監獄中服刑，焉有可能向被告陳俍甫或林幸蓉借款，或開立收據、本票交予被告陳俍甫或林幸蓉收執，顯見被告等上開所陳與事實不符，被告陳俍甫、蔡智雄提出之上開本票、借據、切結書，應係為虛捏債權參與分配，而為虛偽製作。
⒌此外，被告陳俍甫係00年00月00日出生，其於3 次借款日
86年7 月28日、87年7 月3 日、88年11月22日，年紀僅約16歲、17歲、19歲，時年均未滿20歲，屬未成年之學生，並無工作收入，衡情應無高達3,000,000 元之財力可資借款予被告蔡智雄。再者，被告林幸蓉早於90年2 月即曾持被告蔡智雄另於86年10月4 日所簽發、面額4,000,000 元之本票1 紙，向臺灣臺北地方法院聲請准予強制執行裁定，經該院於90年2 月9 日以90年票字第4517號核發後，被告林幸蓉並持以對被告蔡智雄名下財產強制執行，有該裁定1 紙在卷可稽（見本院93年度訴字第165 號影卷卷一第31頁至第32頁），而當時被告陳俍甫對蔡智雄之本票債權亦早已到期（即發票日89年6 月18日），倘該債權確屬實在，系爭本票當時確亦已存在，衡情被告林幸蓉應會一併持向法院聲請本票裁定，且持以參與強制執行方是，實無寧冒遭被告蔡智雄其他債權人強制執行致減少受償額之風險，遲至92年2 月間方持系爭本票向法院聲請本票裁定而聲明參與分配，此亦與常情迥不相符，在在均顯示被告陳俍甫對蔡智雄之系爭本票債權並不存在。從而，被告抗辯被告陳俍甫、蔡智雄間有上開金錢借貸關係存在，顯不足採。
⒍復按「債務人對於支付命令，未於法定期間提出異議者，
支付命令與確定判決有同一效力，為民事訴訟法第521 條所明定。果如被上訴人所稱上訴人已聲請發支付命令後，並據以聲請台中地院強制執行，則除得依法對此支付命令聲請再審外，殊無另行訴請確認該命令所命給付金額上訴人之債權不存在之餘地」、「按支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。茲上訴人竟訴請確認上開抵押借款之債權債務關係不存在，並請撤銷執行程序及塗銷抵押權登記，已屬無從准許」（最高法院72年度台上字第4271號判決要旨、69年度台上字第20
2 號判決要旨參照）。又按，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400條第1 項定有明文。又確定之支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521 條第1 項亦有明文，故凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之。準此，確定判決所生之既判力，當事人或確定判決效力所及之人，就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，除不得更行起訴外，其中一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判（最高法院42年台上字第1306號判例、93年度台上字第1432號、96年台上字第1850號判決意旨參照）。原告主張於88年8 月21日受讓自訴外人楊淵雄之被告蔡智雄所簽發之系爭本票債權，業經原告持該本票、借款證書、收據等向臺灣台北地方法院聲請支付命令，經該院於88年8 月25日以88年度促字第38469 號核發支付命令裁定，並於88年8 月31日送達被告蔡智雄親自收受，並於88年9 月20日確定，經原告於88年間向本院聲請強制執行後，本院發予88年度執字第6228號債權憑證，其上記載債權尚餘1,323,021 元，原告復據此向本院聲請對被告蔡智雄財產強制執行，經本院以92年度執字第1172號事件辦理之事實，有臺灣臺北地方法院88年促字第38469 號支付命令在卷可稽，則原告確對於被告蔡智雄尚有1,323,021 元之債權尚未受償，應堪認為事實。
⒎按因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人
共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段分別定有明文。被告等明知被告陳俍甫、蔡智雄間並無金錢借貸關係存在，竟由被告蔡智雄簽發系爭本票、借據、切結書，再由被告林幸蓉持之以被告陳俍甫之名義向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定，並向本院92年度執字第1172號聲請參與分配，被告陳俍甫進而向本院執行處陳報匯款帳戶，使本院因而將依其等聲請所得720,489 元分配款匯入其所陳報之帳戶內，此有本院92年度執字第1172號拍賣新竹市○○段
415 、416 地號土地分配表可參，是原告主張該款項即為其因被告3 人之共同侵權行為而無法就被告蔡智雄所有之系爭土地受償之損害，乃為正當。
⒏被告陳俍甫既就被告蔡智雄所簽發票載發票日為89年6 月
18日本票之3,600,000 元本票債權不存在，被告竟持之向本院92年度執字第1172號就拍賣新竹市○○段415 、416地號土地所得價款聲請參與分配，因而獲有720,489 元分配款，則原告因被告3 人共同侵權行為而受有720,489 元之損害，堪以認定。
㈡原告於95年3 月8 日提起本件附帶民事訴訟，其損害賠償請求權尚未罹於時效：
因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。被告林幸蓉以被告陳俍甫名義持上開面額3,600,000 元本票裁定，於本院92年度執字第1172號強制執行事件中，聲明對被告蔡智雄所有新竹市○○段○○○ ○號土地拍賣所得價金參與分配後，原告吳榮鏜乃於93年3 月3 日前往調閱新竹市○○段○○○○號土地登記謄本，發現被告陳俍甫與林幸蓉之地址相同，又依被告陳俍甫之基本年籍資料，推算其若於89年6 月18日取得被告蔡智雄上開本票時年僅20歲，應無資力借款予被告蔡智雄，因而認為被告林幸蓉、蔡智雄與陳俍甫虛捏債權，除於93年3 月4 日具狀向本院92年度執字第1172號執行事件聲明異議外，並以此於93年3 月16日於臺灣新竹地方法院民事庭對被告陳俍甫、蔡智雄提起93年度訴字第165 號分配表異議之訴；嗣該93年度訴字第165 號民事案件於93年4 月8日第1 次開庭，原告吳榮鏜委託訴訟代理人到庭，當場得悉被告陳俍甫係被告林幸蓉之子，進而確認被告林幸蓉、蔡智雄等共同虛捏本票債權等犯行，此觀諸本院92年度執字第1172號執行卷內原告吳榮鏜93年3 月4 日聲明異議狀記載「惟林幸蓉…竟與債務人蔡智雄、參與分配人陳俍甫勾串，簽發虛偽不實之本票債權，交予本案參與分配人陳俍甫，由其矇請法院裁定許可強制執行…」等語、本院93年度訴字第
165 號民事卷內原告吳榮鏜之93年3 月16日民事起訴狀記載「五㈠陳俍甫與林幸蓉乃同住…之人，然於聲請強制執行之際，竟以…掩飾其與林幸蓉之關係，顯然蔡智雄簽發3,600,000 元本票予陳俍甫，其中詭異必與林幸蓉脫不了關係…六綜上所陳，本件若係陳俍甫與蔡智雄並無任何債權債務關係而仍持蔡智雄所簽發之本票為強制執行，自為法所不允」等語；原告之93年12月10日刑事告訴狀記載「六…告訴人不得不對被告陳俍甫提出民事分配表異議之訴，訴訟過程中被告陳俍甫並未出庭，然據被告陳俍甫之訴訟代理人羅文男當庭陳述本票來源經過，始確認告訴人所為之推認」等語自明，依上開說明，可知原告吳榮鏜最遲於93年4 月8 日即上開分配表異議之訴民事案件第1 次開庭時，即確知被告林幸蓉、蔡智雄詐害債權之犯行，則本件損害賠償請求權至早應自93年4 月8 日起算，其於95年3 月8 日提起本件附帶民事訴訟應尚未罹於時效。
五、綜上，原告基於民法第184 條第1 項、第185 條共同侵權行之法律關係，請求被告連帶賠償720,489 元及自92年9 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息為有理由，應予准許，依侵權行為法律關係請求既有理由，其關於依不當得利法律關係所為之備位主張，即無論斷之必要。
六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
民事第二庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
書記官 王恬如