臺灣新竹地方法院民事判決 97年度重訴字第189號原 告 官幸如訴訟代理人 吳宗輝律師被 告 晶丞建設有限公司兼法定代理人 林義高被 告 陳明被 告 周啟瑞上四人共同訴訟代理人 林麗嫈
張棟宇上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年5月4日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告因被告公司位於新竹縣新豐鄉「綠景莊園」建案之宣傳，於民國96年12月28日簽立房屋買及土地買賣合約書、工程承攬合約書，購買綠景莊園編號T25之預售屋（下稱系爭房屋），並依約如期繳納各工程進度分期款項。被告公司推出該建案於93年6月間開始預售，對於銷售期間產生諸多問題均刻意隱匿，工程遲至94年初始完成動工準備，於96年6月21日始獲得新竹縣政府核發使用執照，起造人名義不知何時變更為板信商業銀行，皆顯見被告公司工程嚴重遲延且無資金續行完成建築，之後被告公司轉向板信商業銀行借貸。系爭房屋已辦理過戶予原告，但因有嚴重瑕疵，根本無法居住，故尚未交屋。
(二)不完全給付、給付遲延：
1.被告公司依雙方買賣及承攬契約，應完成房屋之全部建築，達一般人得以入住且可正常使用之狀況（即民法第492條、第354條第1項規定），然被告公司目前根本無法完成此契約目的，而留下完全無法入住、未完工之毛胚屋，系爭房屋、土地雖已給付原告，然顯屬可歸責於被告公司之給付不完全，原告依民法第227條規定，得請求不完全給付之損害賠償（包含遲延給付所造成之損害）。且本件其他部分之履行，於債權人無利益，債權人得請求全部不履行之損害賠償（民法第226條）。
2.被告承諾於97年1月31日一定交屋，原告乃將所有房屋賣出，因被告之惡意隱匿無法交屋實情，導致原告全家無處可居，只得臨時租屋而居，期間已歷經兩次搬家之痛苦，原本計畫請室內設計師做裝潢、購買家具電器等，均已付訂金而全數延宕，不知何時得以進行，金錢與時間之損失令原告備受痛苦煎熬。原告並因此面臨產權已過戶需每月繳納貸款，貸款優先清償建築融資而無資金可續行完工之窘境，且與諸多機關協商開會，心力交瘁。原計畫原告之子於97年2月出國留學，已辦妥國內休學，亦因被告跳票停工而延誤出國時間，親子關係受嚴重傷害。被告未依債之本旨履行債務而無法交付，且縱為交付，亦係具有重大瑕疵之房屋，原告因無法順利入住造成生活品質大受影響，飽受精神上痛苦，被告之行為顯然造成原告之「人格、信用」之損失與心靈、身體上煎熬，依據民法第227條之1規定，請求被告連帶給付新臺幣（下同）100 萬元慰撫金。
3.原告又於97年3月3日與被告公司另簽立協議書，第1條後段約定「賣方應於97年10月31日前清償塗銷完畢，否則賣方賠償買方已繳價金2倍作為懲罰性違約金」、第8條約定「雙方同意於97年10月31日前通知買方交屋，如逾期則賣方賠償買方已繳價金15％作為懲罰性違約金」，惟被告並未於97年10月31日前塗銷系爭房屋產權之抵押權、亦未於該日前交屋，自當負給付遲延之責。
4.原告基於買賣契約請求之金額，包含房屋總金額288萬元、工程變更款25,000元、代書費2萬元、契稅3萬元、保險費6,000元、外水管路費56,500元、外電管路費56,500元、銀行開戶費1,000元、慰撫金100萬元，共計4,075,000元，此均屬因被告債務不履行所生之損害。
(三)侵權行為：
1.被告陳明、林義高為被告公司先後負責人，被告周啟瑞為被告公司幕後真正老闆（有證2委託書可憑，且被告周啟瑞亦曾對外宣稱自己為被告公司之真正負責人）明知公司經營已生財務危機，根本無法續行完成建築該建案，仍繼續以被告公司名義對外宣傳招徠，企圖掩飾真相，原告遭其矇蔽全然不知情。被告公司於96年4月間已出現財務危機，卻以新竹縣政府已核發第一批使用執照為由，要求承購戶在沒有水、電、瓦斯、門、窗、內裝建材、外牆貼磁、排水系統之下辦理貸款過戶，96年12月底召開住戶大會公然矇騙已購戶，承諾必會在97年3月陸續完工且交屋，請大家繼續繳款，導致原告受其詐騙而陸續繳交多筆費用，詎被告陳明、林義高、高啟瑞竟未將承購戶所繳款項存入信託專戶內，而私下隱匿挪用款項，致該建案因資金不足全面停工，留下無法入住之毛胚屋（證3），原告因此面臨產權已過戶需每月繳納房屋貸款，貸款優先清償建築融資而再無資金可供完工之窘境。原告並未遲付價金，但信託專戶之資金卻調度不足，顯然被告公司有以不實資料去請款，被告等人基於犯意聯絡、行為分擔，共同詐騙原告買賣預售屋之對價，實意圖為不法所有，以詐術連續詐騙各期工程款，原告業已提起刑事告訴，顯見被告等人故意不法侵害原告之權利，依民法第184條第1項前段、後段、第185條、第28條，被告等人應負侵權行為損害賠償之責。
2.信託專戶係由建設公司或個人、地主及銀行三方透過信託契約之約定，將不動產產權移轉予銀行，未來工程款及買賣價款依契約約定進入信託專戶控管。被告為取信原告等承購戶，由被告及黃瑞哲、歐錫鯤等人以貴築公司、太廣股份有限公司、被告公司名義，分別與僑馥建築經理股份有限公司、慶豐商業銀行、板信商業銀行等訂立不動產信託契約，約明貴築公司、太廣公司、被告公司自籌信託資金、其他工程款、承購戶繳交之訂金、簽約金、自備款等款項皆應存入該等銀行之信託專戶內，由僑馥公司管理監控，需經由上開銀行同意後始能付款予工程承造人或材料供應商，藉此確保工程進行及承購戶權益（關於此部分請調閱臺灣新竹地方法院檢察署97年度他字第1721號、1997號卷）。依慶豐商業銀行函覆之契約書第4頁第6條一、(一)1.約定「甲方（即被告公司）依進度寄發繳款通知書，通知承購戶將款項存入信託專戶，完成資金之信託」，惟原告每次繳款始終未見被告公司提出信託專戶帳號以供原告繳交款項，原告係一次付清購入房屋，全數交由被告公司收訖，被告公司根本將承購戶繳交款項私下挪用，並未依該契約約定使承購戶直接存入信託專戶，被告惡意侵占詐欺侵權行為之事證明確。
3.原告基於侵權行為請求之項目及金額同上。
(四)違反消費者保護法：
1.被告公司未能依約完成合乎建築法規之安全建築物，留下有安全堪慮之毛胚屋，根本無法住人，與當時被告公司所承諾之品質有甚大差距，原告因此產生額外支出及貸款等（即迄今已支付之價金、工程款、代書費用、契稅、保險費、管路費等），此損害顯然係因商品或服務之缺陷所致。因該商品未符合可合理期待之安全性，已生危害消費者財產之損害，原告自當依消費者保護法規定請求。
2.建築施工圖之所以有一定完工日期，目的即在於未按時程完工時，將會有礙建築安全，而所謂安全性係有高低程度上之區別，並非二分法「是」、「非」之判斷，本件房屋至今仍未完工，無法使用，外牆未全部完成造成滲水，導致鋼筋生鏽進而影響房屋結構之問題，再加以拖延工程迄今，顯已造成房屋結構之安全疑慮，乃消費者保護法第7條第1項規範範疇，被告自當負損害賠償之責。
3.原告依消費者保護法第7條請求之項目及金額同上。
(五)違反公平交易法：
1.綠景莊園建案廣告宣稱提供溫泉設施，此一虛偽不實之商品廣告，已遭公平交易委員會依公平交易法第21條第1項規定因其廣告就商品內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，處100萬元罰鍰，而同法第31條規定「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」，原告當初即係基於建商之溫泉廣告及買賣契約第25條第8項約定被告有提供符合溫泉法所稱溫泉之義務，從廣告、契約之約定，錯誤訊息導致原告高價購買，如僅憑該標的物本身價值，原告不可能以此價金購買該標的物，故包含迄今已支付之價金、工程款、代書費用、契稅、保險費、管路費等，以及無法依約使用溫泉導致精神上損失，當然是原告所受損害。
2.被告公司乃以設計、生產、製造或提供服務為營業者，屬於消費者保護法規範之企業經營者，其所為不實廣告，已違反消費者保護法第22條廣告真實之規定。
(六)物之瑕疵擔保、保證責任：兩造間為買賣與承攬之複合契約，被告公司依民法第354條規定應負物之瑕疵擔保責任，然被告所提供之房屋目前停工，經多日風吹雨打無人維護，不論依通常交易價值或雙方約定之價值，均屬客觀上無法居住有安全疑慮之物，又買賣契約第25條第8項規定，被告有保證符合溫泉法之溫泉設施，被告沒有履行該保證事項，依民法第360條規定，原告自得請求債務不履行之損害賠償。
(七)本件沒有解除契約，也非請求違約之懲罰性違約金，原告只請求損害賠償（見99年1月15日筆錄）。是依不完全給付、侵權行為、公平交易法第21條及第31條、消費者保護法第7條、民法物之瑕疵擔保與保證責任等，請求被告連帶給付4,075,000元。
(八)並聲明：被告應連帶給付原告4,075,000元；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)兩造確曾簽定房屋買賣契約，惟工程承攬合約書乃原告與訴外人立丞營造實業有限公司所簽定。系爭房屋已完成過戶，但尚未交屋。被告公司確實沒有在600個日曆天完工，對於被告公司有遲延責任不爭執，但被告否認原告有任何人格權因房屋未如期交屋而受損害。原告所支付之款項是依合約所載工程進度給付，原告本有給付義務，否認是損害。另原告並未繳納所稱之工程變更款25,000元。
(二)侵權行為部分，被告周啟瑞確係被告公司之實際負責人，惟其並未挪用原告所繳納之款項。被告並無原告所稱明知公司已有財務危機仍對外招徠促使原告辦理貸款過戶及挪用所繳款項等欺瞞及侵權行為。
(三)消費者保護法部分，系爭房屋並無任何「未合乎建築法規之安全要求」之情形，因系爭房屋尚未完成交屋，安全或不安全尚未可知，應該是交付之後才知道有沒有不安全而導致損害的問題。本件原告亦未因此受有損害。
(四)物之瑕疵擔保部分，被告均按照建築師與技師圖面施工，否認有瑕疵。如果之後交屋，可以請技師做安全認定。
(五)保證責任部分，被告沒有保證品質，合約也沒有記載。被告不否認有溫泉廣告，但處分書及買賣契約第25條第8項均載明，所謂溫泉是抽取地下農用泉水經過加溫供給各住戶使用，若溫泉法規確定後再依法申請，故否認有廣告不實。且依買賣契約第25條第8項，是被告在溫泉法確立後始按照規定申請，沒有保證一定申請的到，因為當初根本不知道溫泉法會怎麼定。
(六)基於前述，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見99年1月15日筆錄）
(一)原告於96年12月28日向被告公司買受綠景莊園社區編號T25之系爭房屋。原告與立丞營造實業有限公司就房屋增建工程簽定承攬合約書。
(二)系爭房屋已過戶而未交屋，亦未完成水電、無門窗、未貼磁磚上油漆。
(三)系爭房屋於94年9月2日開工，於97年1月10日核發使用執照。被告就系爭房屋並未於開工後600個日曆天完工。
(四)原告各已給付如起訴狀附件所示之房屋價金、代書費、契稅、保險費、外水外電管路費、銀行開戶費等雜支給被告公司。工程變更款實際交給被告公司收受。
(五)綠景莊園建案由被告公司與太廣公司共同開發，相關廣告由太廣公司負責製作，廣告中宣稱綠景莊園為「濱湖、溫泉、雙拼大別墅」、「尊爵溫泉會館」、「上億打造千坪雲頂溫泉會館」、「新竹第一座溫泉、濱湖別墅莊園」，實際上被告公司僅提供灌溉農業用所開挖水井之每公升含有1660mg碳酸氫鹽，攝氏27度之用水，公平交易委員會以太廣公司就商品內容虛偽不實及引人錯誤為由，裁處100萬罰鍰。
四、細繹兩造陳述，並於99年1月15日當庭與兩造共同確認本件爭點為：原告所給付之價金、工程變更款、雜支費用等是否為被告公司遲延交屋、不完全給付所致損害？原告是否因此人格權受損？被告有無詐欺騙取原告買賣預售屋之對價？原告主張消費者保護法第7條商品責任、公平交易法第21條不實廣告及第31條損害賠償、民法物之瑕疵擔保責任，有無理由？被告公司有無保證系爭房屋提供溫泉設備？被告公司有無違反保證義務？茲分敘如下：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任；主張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任。原告主張被告有共同侵權行為、違反消費者保護法第7條、公平交易法第21條、民法物之瑕疵擔保及保證義務，並因被告公司遲延給付與不完全給付而受有損害等情，均為被告所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。
(二)就不完全給付、給付遲延部分：
1.觀諸兩造之房屋買賣合約書（見卷一第207-218頁），僅於第7條第2項記載「本買賣成屋由賣方通知期限內點交買方，買方應於收到交屋通知期限內配合辦理交屋手續，否則賣方得依民法第241條第1項拋棄占有」爾，契約內容並未提及被告公司應完成交屋之期限為何。嗣兩造於97年3月3日另簽立協議書（見卷一第224頁），第8條約定「買賣雙方同意於97年10月31日前通知買方交屋，如逾期則賣方賠償買方已繳價金15％作為懲罰性違約金」，始約定被告公司應於97年10月31日前通知交屋，且被告公司訴訟代理人於本院99年12月3日當庭稱「水電還沒弄好無法驗收」等語，可知被告公司確未於雙方約定之97年10月31日前通知原告交屋，已屬給付遲延。
2.民法第348條第1項規定「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」，被告公司已將原告購買之系爭房屋所有權移轉予原告，然該房屋欠缺水、電、外牆磁磚等設施而尚未交屋，為兩造所不爭執，被告公司既未依買賣契約交付系爭房屋，導致原告空有所有權而無使用利益，自屬未依債之本旨之給付，為給付不完全。且該等「未依約交屋」之不完全給付，係可得補正之事項，依民法第227條第1項，原告得依給付遲延之規定行使權利。
3.然而，原告主張其所給付之房屋價金、工程變更款、代書費、契稅、保險費、外水管路費、外電管路費、銀行開戶費等款項，即屬其因被告公司給付不完全、給付遲延之所受損害云云，則為被告所否認。依第民法第367條規定「買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務」，且兩造之房屋買賣合約書第2條約定系爭房屋價款為288萬元，第6條第2項、第4項規定「辦理產權移轉應繳納之契稅及登記規費、印花稅等由買方負擔」、「所有權移轉登記及抵押權設定登記之代辦費由買方負擔」，及附件一「代收費用」記載有關外瓦斯管路費、外水電管路費、代書代辦費、契稅、火險、地震險、銀行開戶費等代收費用係由買方負擔（見卷一第208、211、217頁），則原告依前開約定本有給付房屋價金、代書費、契稅、保險費、外水電管路費、銀行開戶費等款項之義務，該等費用難謂係因被告公司給付不完全或給付遲延所生之損害。另關於工程變更款部分，是原告本於與訴外人立丞營造實業有限公司就房屋增建工程簽定承攬合約書所應給付之報酬，由被告公司代收，亦難認係因被告公司給付不完全或給付遲延所致原告之損害。
4.至於原告主張因被告公司遲延交屋，導致原告已將原有房屋賣出，只能暫時租屋，歷經兩次搬家之痛苦，原本計畫請室內設計師做裝潢購買家具電器等，均已付訂金而全數延宕，不知何時得以進行，金錢與時間之損失令原告備受痛苦煎熬，且與諸多機關協商開會，心力交瘁，原計畫兒子97年2月出國留學，已辦妥國內休學，亦因被告跳票停工而延誤出國時間，親子關係受嚴重傷害，原告因無法順利入住造成生活品質大受影響，飽受精神上痛苦，侵害原告之人格、信用云云，並未提出任何具體事證證明該等損害確實存在，以及與被告公司遲延交屋有何相當因果關係，亦難採認。
5.是被告公司雖有給付不完全、給付遲延之情形，惟原告請求之損害賠償項目均難認與被告公司之給付不完全、給付遲延有何相當因果關係，為無理由。
(三)就侵權行為部分：
1.原告主張之侵權事實為「被告林義高、陳明、周啟瑞明知公司經營已生財務危機，根本無法續行完成建築該建案，仍繼續以被告公司名義對外宣傳招徠，企圖掩飾真相，原告遭其矇蔽全然不知情，被告公司於96年4月間已出現財務危機，卻以新竹縣政府已核發第一批使用執照為由，要求承購戶在沒有水、電、瓦斯、門、窗、內裝建材、外牆貼磁、排水系統之下辦理貸款過戶，96年12月底召開住戶大會公然矇騙已購戶，承諾必會在97年3月陸續完工且交屋，請大家繼續繳款，導致原告受其詐騙而陸續繳交多筆費用，詎被告陳明、林義高、高啟瑞竟未將承購戶所繳款項存入信託專戶內，而私下隱匿挪用款項，致該建案因資金不足全面停工，留下無法入住之毛胚屋，原告因此面臨產權已過戶需每月繳納房屋貸款，貸款優先清償建築融資而再無資金可供完工之窘境，被告係共同詐騙原告買賣預售屋之對價」，為被告所否認。而原告並未就「被告林義高等3人明知被告公司已生財務危機，仍對外宣傳招徠」、「被告公司於96年4月間已出現財務危機，卻以新竹縣政府已核發第一批使用執照為由，要求承購戶辦理貸款過戶」及「被告林義高等3人挪用款項」等事舉證，已難認為真實，且原告與被告公司係於96年12月28日簽定本件房屋買賣合約書，原告於當天一次給付房屋價款288萬元（見卷一第208頁），其餘代書費、契稅、保險費、外水電管路費等亦於96年11月20日簽發收據（見卷一第50頁），則原告似在96年12月底以前已付款完畢，自與被告公司於96年12月底召開住戶大會所為承諾無涉；且經本院多次闡明原告應具體說明被告之侵權行為與原告所受損害之因果關係為何，然原告始終未提出清楚說明，在原告未能舉證證明其係因遭被告林義高等3人或被告公司詐欺始簽定本件房屋買賣契約並給付相關款項之情形下，原告依據該買賣契約本有給付房屋價金、負擔相關規費之義務，難認被告林義高等3人或被告公司有何侵權行為、原告所繳款項何以成為侵權行為之損害結果。
2.依被告公司、僑馥公司、慶豐商業銀行所簽定信託契約書第6條第1項第1款第1目確實規定「甲方（即被告公司）依與承購戶簽定房地買賣契約書之繳款明細表之約定，承購戶繳交款項後將訂金及簽約金存入信託專戶，各期自備款及其他各項預收及應收款，甲方依進度寄發繳款通知書，通知承購戶將款項存入信託專戶，完成資金之信託。未如期繳納者由甲方進行催收」，然而，原告並未舉證證明被告林義高等3人或被告公司有何「未將承購戶所繳款項存入信託專戶內，而私下隱匿挪用款項」或「有以不實資料去請款」之事，原告僅以被告遲延交屋及未告知信託專戶帳號，遽謂被告林義高等3人、被告公司有詐欺或侵占之侵權行為，尚嫌無據。
3.又原告對被告林義高等3人提起之詐欺等刑事告訴，業經臺灣新竹地方法院檢察署以99年度偵字第239、240、241、242、243號為不起訴處分，經再議後發回，目前以99年度偵續字第169號偵查中。
4.原告未能證明被告林義高等3人或被告公司有何侵權行為、與原告主張已付款項有何相當因果關係，其請求侵權行為之損害賠償，亦無理由。
(四)就消費者保護法第7條部分：
1.按消費者保護法第7條第1項、第3項規定「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任」。該規定是立法上為保護消費者權益而減輕消費者之舉證責任，本質上仍為侵權行為損害賠償規範之類型，必須因企業經營者提供欠缺可合理期待安全性之商品流通進入市場導致消費者或第三人受有損害，始負賠償之責。
2.原告主張被告公司所移轉予原告之系爭房屋為欠缺當時科技專業水準之毛胚屋，為被告所否認。原告僅於起訴時提出證3照片為佐（見卷一第37頁），然該照片所示是否即系爭房屋，已有疑問。且縱然系爭房屋欠缺水、電、磁磚外牆等設施而無從為正常居住使用，是否即屬「欠缺商品流通進入市場時可合理期待之安全性」？亦值商榷。就原告主張「本件房屋外牆未全部完成造成滲水，導致鋼筋生鏽進而影響房屋結構安全」等情，復未見原告提出相關佐證。
3.又原告請求已付款之房屋價金、代書費、契稅、保險費、外水電管路費、銀行開戶費及工程變更款等款項，依兩造之約定及原告與訴外人立丞營造實業有限公司簽定之承攬合約書，原告本有給付之義務，業如前述，何以成為原告因該房屋欠缺當時科技水準可合理期待之安全性所生之損害？亦有可議。至於慰撫金，則未經原告舉證確有該部分之損害發生，亦如前述。
4.原告未能證明系爭房屋有何欠缺商品流通進入市場時可合理期待之安全性，與原告主張已付款項有何相當因果關係，是原告依消費者保護法第7條請求損害賠償，亦非有據。
(五)就公平交易法第21條、第31條部分：
1.按公平交易法第21條第1項規定「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，第31條規定「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」，即消費者據此請求損害賠償，仍應以其所受損害與事業於商品或廣告上所為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵具有相當因果關係為前提。
2.原告主張「當初即係基於建商之溫泉廣告及買賣契約第25條第8項約定被告有提供符合溫泉法所稱溫泉之義務，錯誤訊息導致原告高價購買」云云，然查，原告與被告公司簽定之房屋買賣合約書中並無任何關於溫泉之約定（原告所稱係指龔麗華、鄒文廣之契約內容，並非原告之契約內容），而原告亦未提出任何之溫泉廣告，或證明其確實因被告公司有刊登溫泉廣告始願意與被告公司成立本件買賣契約。原告提出之公平交易委員會處分書僅足以證明與被告公司聯合開發本建案之太廣公司確因就商品內容為虛偽不實及引人錯誤之表示而遭裁處100萬元罰鍰，並未能證明原告因何溫泉廣告內容始願意與被告公司成立買賣契約。
3.是縱然與被告公司聯合開發本建案之太廣公司確因不實廣告而遭裁處罰鍰，但原告是否因見到溫泉廣告之內容始願意與被告公司成立本件買賣契約，尚難認定，又原告給付價金與相關規費係作為取得系爭房屋所有權、使用權之對價，亦非純屬溫泉之價值，則原告主張其已給付之房屋價金、代書費、契稅、保險費、外水電管路費、銀行開戶費及工程變更款等款項為其所受損害云云，不足採信。至於慰撫金，未經原告舉證確有該部分之損害發生，亦如前述。
4.原告未能證明其購買系爭房屋與被告公司之何溫泉廣告有何因果關係，或導致原告受何損害，是原告依公平交易法第21條第1項、第31條請求損害賠償，同屬無據。
(六)就民法物之瑕疵擔保部分：
1.按民法第373條規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔」，第354條第1項規定「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」。即出賣人所應負之瑕疵擔保責任，係以買賣標的物交付時為準，苟買賣標的物始終未交付，自無物之瑕疵擔保責任可言。
2.本件房屋尚未完成交付，為兩造所不爭執，已堪信為真實，系爭房屋之利益及危險既尚未移由原告承受、負擔，自無民法第354條第1項瑕疵擔保之問題，況且，原告亦未曾主張民法第359條所定「解除契約或請求減少價金」之法律效果。
原告依物之瑕疵擔保請求損害賠償，自無理由。
(七)就民法保證責任部分：
1.按民法第360條前段規定「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償」。
2.原告主張「買賣契約第25條第8項，被告有保證符合溫泉法之溫泉設施，被告沒有履行該保證事項，依民法第360條規定，原告自得請求債務不履行之損害賠償」云云，然觀諸原告與被告公司間之房屋買賣合約書並無任何約定提及溫泉設施（原告所稱係指龔麗華、鄒文廣之契約內容，並非原告之契約內容），再者，就龔麗華、鄒文廣之契約而言，其第25條第8項已表明「買方同意賣方就本興建案，於銷售海報、廣告說明..所指稱之一切『溫泉社區』、『溫泉會館』詞句中之溫泉，均係指灌溉精緻農業溫泉蔬菜之水井所開挖取得之泉水..賣方並承諾於溫泉法施行細則公布施行後，依政府法定向主管機關提出溫泉使用之申請，其後使用水權之應付對價及維護費用，應由全區之社區管委會負擔，買方絕無異議」（見卷一第28頁），而被告公司所實際提供者亦確為灌溉農業用所開挖水井之每公升含有1660mg碳酸氫鹽、攝氏27度之用水（見不爭執事項第5項），與該約定內容並無相悖，另該約定內容亦僅表示被告公司將於溫泉法規公布施行後向主管機關提出申請，並無「保證」一定能通過申請，或「保證」一定提供符合溫泉法規所定之溫泉設施，則原告主張被告公司有保證提供符合溫泉法規之溫泉設施云云，不足採信。
3.又原告請求已付款之房屋價金、代書費、契稅、保險費、外水電管路費、銀行開戶費及工程變更款等款項，依兩造之約定及原告與訴外人立丞營造實業有限公司簽定之承攬合約書，原告本有給付之義務，業如前述，何以成為原告因該房屋欠缺溫泉設施所生之損害？同屬可議。至於慰撫金，則未經原告舉證確有該部分之損害發生，復如前述。
4.原告未能證明被告公司有保證提供符合溫泉法規之溫泉設施，與原告主張已付款項有何相當因果關係，是原告依民法第360條規定請求債務不履行之損害賠償，亦非可取。
五、綜上所述，原告依不完全給付、給付遲延、侵權行為、消費者保護法第7條、公平交易法第21條及第31條、民法物之瑕疵擔保及保證責任，請求被告連帶負損害賠償之責，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 吳靜怡法 官 梁智賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
書記官 黃詩傑